Uitspraken

Inc is opgericht op 19 september 2014. [verweerder 2] is aandeelhouder van Inc.

DME is opgericht op 21 maart 2013. Tot juli 2018 was The Digital Xpedition Holding B.V. (TDX) de enig aandeelhouder en bestuurder van DME. De aandelen in TDX worden, via hun persoonlijke holdings, gehouden door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

DME en Inc houden zich bezig met het leveren van producten en diensten op het gebied van identiteitsbeveiliging van e-mailadressen.

Op 13 juli 2018 heeft [verweerder 2] het mede aan hem toegekende optierecht uitgeoefend en 50,01% van de aandelen in DME verkregen. Tegelijkertijd zijn [verweerder 2] en TDX een ‘exit agreement’ (hierna: EA) overeengekomen. Artikel 4 daarvan bepaalt dat iedere aandeelhouder het recht heeft om de samenwerking tussen de aandeelhouders te beëindigen door een bod uit te brengen op de aandelen van de andere aandeelhouder. Indien de andere aandeelhouder dat bod niet accepteert, heeft die aandeelhouder de verplichting om de eerste aandeelhouder uit te kopen tegen dezelfde prijs (per aandeel) die de eerste aandeelhouder heeft geboden.

DME houdt 100% van de aandelen in dmarcian Bulgaria EOOD (hierna: DMB). Vanaf medio 2018 vindt (verdere) ontwikkeling van de Inc-software (ook) plaats door DME en DMB. Vanaf november 2019 is alleen nog de aldus aangepaste en uitgebreide versie van de Inc-software te verkrijgen.

Tussen TDX/DME/ [betrokkene 1] en Inc/ [verweerder 2] is een geschil ontstaan over deze aangepaste en uitgebreide versie van de Inc-software (hierna: de +software). Volgens TDX/DME/ [betrokkene 1] staat de +software los van de Inc-software, zodanig dat het auteursrecht daarop aan haar, en niet aan Inc toekomt. Volgens Inc/ [verweerder 2] omvat de +software niet meer dan aanvullende features voor verbeterd gebruik van de Inc-software, zodat het auteursrecht daarop bij Inc berust. De Inc-software en de +software zullen hierna gezamenlijk kortweg worden aangeduid als: de Software.

TDX heeft in 2020 een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam (OK) ingeleid. Bij beschikking van 7 september 2020 heeft de OK een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij DME over de periode 2016-2020 bevolen.

Bij brief van 22 januari 2021 heeft Inc aan DME bericht dat zij de samenwerking per 1 februari 2021 wenst te beëindigen en dat zij DME vanaf die datum geen toegang meer verschaft tot haar systemen tenzij DME haar auteursrecht op de +software aan Inc overdraagt in ruil voor een licentie op grond waarvan zij 80% van haar inkomsten uit de verkoop van de Software aan Inc afstaat.

Op 22 januari 2022 heeft Inc de toegang van DME tot haar systemen geblokkeerd. DME had daardoor geen (directe) toegang meer tot de gegevens van het overgrote deel van haar klanten.

Eveneens op 22 januari 2022 heeft [verweerder 2] aan TDX op basis van artikel 4 EA een bod uitgebracht op de aandelen die TDX nog in DME had.

Inc heeft niet voldaan aan sommaties om een einde te maken aan de blokkade. DME heeft vervolgens de bestanden (inclusief de Software) die nodig zijn om haar bedrijf te blijven voeren op een aparte ‘instance’ geplaatst. Deze eigen ‘instance’ is op 8 maart 2021 ‘live’ gegaan.

Het cassatiemiddel bevat één onderdeel met drie subonderdelen (1.1-1.3) en een veegklacht (1.4). Het is gericht tegen rov. 4.3. Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 1.1 is miskend dat de toewijzing in het verzetvonnis van de vorderingen A, B en C met de daaraan gekoppelde dwangsomveroordelingen niet integraal had moeten worden vernietigd. Als in een verstekvonnis in kort geding een vordering op straffe van verbeurte van dwangsommen wordt toegewezen, maar bij het wijzen van het verzetvonnis het (spoedeisend) belang aan de gevorderde voorlopige voorzieningen inmiddels is komen te ontvallen, dan brengt die enkele laatste omstandigheid nog niet mee dat de voorzieningenrechter in het verzetvonnis de bij verstek toegewezen vorderingen integraal moet vernietigen. Als en voor zover (ook achteraf gezien) ten tijde van het verstekvonnis wel spoedeisend belang bestond, moet de voorzieningenrechter in het verzetoordeel die veroordeling voor het verleden (in beginsel) in stand laten voor de periode waarin nog wél spoedeisend belang bestond (en afwijzen voor de periode daarna). Hoe dan ook geldt dit als er voldoende belang van een eiser is, zoals hier, om aanspraak te kunnen (blijven) maken op (volgens hem) verbeurde dwangsommen in de tijd dat gedaagde zijn verplichtingen uit het verstekvonnis (ook achteraf gezien ten onrechte) niet is nagekomen. Althans geldt dit als eiser zoals in dit geval wordt geconfronteerd met een gedaagde die een verstekveroordeling niet nakomt en dan zelf, als eiser, maar met veel energie en het doen van grote financiële offers maatregelen neemt die de nadelige gevolgen van de tekortschietende gedaagde mitigeren, maar daardoor zelf het spoedeisend belang aan zijn vorderingen doet ontvallen; dan mag gedaagde niet worden ‘beloond’ voor die niet-nakoming van het verstekvonnis door de grondslag voor de (eventueel) door hem verbeurde dwangsommen alsnog te vernietigen wanneer de gedaagde in verzet komt. De voorzieningenrechter had dan ook de bij verstek toegewezen vorderingen A, B (deels) en C in het verzetvonnis in stand moeten laten voor de periode waarin DME spoedeisend belang had bij de gevorderde ordemaatregelen en op basis van het verstekvonnis zijn dan ook in zoverre (mogelijk) dwangsommen verbeurd. Zodoende had het hof de bekrachtiging van de toewijzing van de vorderingen A, B en C met de daaraan gekoppelde dwangsomveroordelingen niet integraal moeten vernietigen.

De appelrechter moet ambtshalve onderzoeken of bij de gevraagde voorzieningen (nog) spoedeisend belang (voorwaarde voor toewijzing in kort geding volgens art 254 lid 1 Rv) bestaat2, ook buiten de grieven om dus. De vraag in deze cassatieprocedure is hoe ver de gevolgen van dat ambtshalve onderzoek moeten strekken als er in appel geoordeeld wordt dat er in eerste aanleg (op enig moment) geen spoedeisend belang (meer) voorhanden was. Over verwante materie van appelprocesrecht heb ik geconcludeerd in januari 2016, ECLI:NL:PHR:2016:93, in een arbeidsrechtelijk kort geding over een loonvordering, ontbreken van spoedeisend belang in hoger beroep en de taak van de appelrechter met betrekking tot de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Ook daarin was sprake van een situatie met een verstek- en verzetvonnis in eerste aanleg.

Art. 611a-i Rv, die op de Benelux-Overeenkomst houdende de eenvormige wet betreffende de dwangsom van 26 november 19734 berusten, bevatten regels over dwangsommen. Op grond van art. 611a lid 1 Rv kan de rechter op vordering van een partij de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom als aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. Volgens art. 611c Rv komen verbeurde dwangsommen toe aan de partij die de veroordeling heeft verkregen. Die partij kan dwangsommen executeren krachtens de titel waarbij zij zijn vastgesteld. Ook een kortgedingveroordeling kan met dwangsom worden versterkt.

Terzijde: volgens vaste rechtspraak blijven eenmaal in kort geding verbeurde dwangsommen verbeurd bij een andersluidend oordeel in de bodemprocedure in vergelijking met het oordeel in kort geding5 (een kwestie die in deze zaak overigens niet aan de orde is). Wel heeft volgens wat in de wandeling de Ciba Geigy/ […] -leer is gaan heten de partij die door dreiging met executie zijn wederpartij heeft gedwongen zich naar een in kort geding gegeven verbod of gebod te gedragen, onrechtmatig gehandeld wanneer zij, naar achteraf uit de uitspraak in het bodemgeschil blijkt, niet het recht had de wederpartij te houden aan hetgeen waartoe die partij in kort geding is veroordeeld. Aan die aansprakelijkheid staat, als uitgangspunt, het enkele feit dat de veroordeelde partij geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het kortgedingvonnis niet in de weg6. Dit Nederlandse stelsel van ‘in beginsel’ de facto risicoaansprakelijkheid voor tenuitvoerlegging van kortgedinguitspraken in zaken waarin vervolgens afwijkend wordt geoordeeld in de bodemzaak, staat nog onverkort overeind na de recente uitspraak in zaak C-473/22 Mylan/Gilead7. Daar was na zaak C-688/17 Bayer/Richter8 twijfel over gerezen, maar die is door het Luxemburgse Hof weggenomen9.

De dwangsomveroordeling heeft, anders dan in de zo-even besproken situatie van een andersluidend oordeel in een bodemprocedure, geen definitief karakter als een vonnis (of dat nu in kort geding is of in een bodemprocedure) waarbij een dwangsom is opgelegd na aanwending van een rechtsmiddel wordt vernietigd. Vernietiging van een uitspraak (in kort geding of in een bodemzaak) heeft namelijk tot gevolg dat de uitspraak met terugwerkende kracht geacht moet worden niet te hebben bestaan. Op grond van de uitspraak verrichte handelingen of betalingen – zoals betaling van aanvankelijk verbeurde dwangsommen – moeten worden teruggedraaid als onverschuldigd verricht (zie art. 6:210 lid 2 BW en art. 6:203 lid 3 BW). Door de vernietiging van het vonnis komt de titel aan de betreffende dwangsommen te ontvallen. Het gevolg hiervan is dat die dwangsommen niet langer zijn verbeurd en dat deze, voor zover al geëxecuteerd, moeten worden terugbetaald10. Het zal duidelijk zijn dat DME belang heeft bij haar klachten over de integrale vernietiging door het hof van de toegewezen vorderingen versterkt met dwangsom in het verstek- en verzetvonnis.

Wanneer in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding in eerste aanleg gevorderde voorlopige voorziening in appel nog voor toewijzing in aanmerking komt, moet de appelrechter dat volgens vaste rechtspraak ex nunc beoordelen: heeft de eisende partij op het moment van wijzen van de uitspraak in appel nog spoedeisend belang bij de gevorderde voorlopige voorziening? Dat is te beoordelen aan de hand van de stand van zaken op het moment van het oordeel in hoger beroep11.

Het kan zijn dat bij wijzen van het vonnis in eerste aanleg wel spoedeisend belang bestond, maar dat geoordeeld wordt dat daarvan in appel geen sprake meer is. De appelrechter kan dan een splitsing aanbrengen (DME wijst daarop bij s.t. 3.6. e.v.): de vordering wordt in hoger beroep bij gebrek aan spoedeisend belang afgewezen, maar tegelijkertijd wordt geoordeeld dat in eerste aanleg wel grondslag heeft bestaan voor oplegging van een met dwangsom versterkte voorlopige voorziening, omdat toen wel spoedeisend belang bestond. Dit wordt retrospectie genoemd12 en duidelijk zal zijn waarom daartoe termen gevonden kunnen worden: eiser kan er belang bij hebben dat wordt voorkomen dat door vernietiging in appel van een toewijzend kortgedingvonnis de aan die veroordeling verbonden eventueel verbeurde dwangsommen met terugwerkende kracht niet verschuldigd zouden blijken te zijn, ook al was er destijds in eerste aanleg nog wel spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen die op straffe van verbeurte van dwangsommen waren toegewezen. De appelrechter kan dan het kortgedingvonnis gedeeltelijk vernietigen, waarbij de voorziening voor het verleden in stand blijft en alleen voor de toekomst een andere of geen voorziening treffen. Het materiële voorlopig oordeel in hoger beroep is dan a) dat de aangevallen uitspraak ex tunc terecht was, omdat er toen wel spoedeisend belang bestond, maar b) dat vanwege inmiddels (ex nunc) niet meer (voldoende) aanwezig spoedeisend belang de gevraagde voorzieningen in appel (met werking voor de toekomst) worden afgewezen13.

Is de appelrechter ook ambtshalve verplicht zo’n splitsing aan te brengen? Dat lijkt bepaald niet te volgen uit rov. 3.5 van het al aangehaalde arrest […] / […] en is volgens A-G Huydecoper (en mij) ook onwenselijk15, omdat het te ver zou strekken, zeker als het om beoordelingen in kort geding gaat, om een ingrijpende en uitzonderlijke ambtshalve verplichting tot ‘bewaking’ van dit probleem bij de appelrechter te leggen, zeker als het partijdebat zich daartoe niet heeft uitgestrekt. Huydecoper gaf in zijn conclusie vóór X/Stg. Berregratte aan dat als het partijdebat alleen ziet op de kwestie of er redenen bestonden voor een verbod of gebod als gevorderd en de vraag van mogelijke temporele beperking daarvan niet aan de orde is gekomen, de appelrechter dan niet hoeft in te gaan op de vraag of er aanleiding is voor splitsing. Het is aan de partij die het aangaat om stellingen daarover te betrekken en eventueel haar petita daarop aan te passen. Niet ondenkbaar is hier het gevaar van verrassingsbeslissingen, zo voeg ik daar aan toe – al kan ter zitting in appel zoiets natuurlijk ook door het hof uit eigener beweging worden aangekaart. Uit […] lijkt mij ook bepaald niet te volgen dat het hier om een ambtshalve plicht van de appelrechter gaat als partijen daar verder niet over reppen.

Daar wordt ook anders over gedacht: Beekhoven van den Boezem heeft kritiek op de […]-leer dat er geen splitsingsplicht lijkt te bestaan. Zij bepleit het tegendeel: de appelrechter zou wel verplicht moeten zijn om rekening te houden met de belangen van de dwangsomcrediteur en zij betoogt dat de executant van het vonnis in eerste aanleg in geval van veranderde omstandigheden recht heeft op toetsing ex tunc16. Zij wijst op punt 2.16 van de conclusie van A-G Bakels vóór Telfort/Scaramea, al aangehaald, waarin hij uiteenzet dat als gedaagde ondanks een dwangsom niet aan de veroordeling voldoet, eiser genoodzaakt zal zijn uit te zien naar alternatieven. Als hij deze heeft gevonden en de noodzaak voor het treffen van de voorziening dus in hoger beroep is vervallen, zou het onjuist zijn als de appelrechter zou volstaan met een enkele vernietiging van het bestreden vonnis en weigering van de gevraagde voorzieningen. De dwangsom zou dan niet meer (voldoende) functioneren als prikkel tot nakoming, omdat eisers in dergelijke gevallen bekneld raken tussen de hamer van hun schadebeperkingsplicht en het aambeeld van het verlies van hun recht op de inmiddels verbeurde dwangsommen. Een gedaagde zou dan 'beloond' worden voor het negeren van het rechterlijk bevel. Soortgelijke, zij het niet identieke overwegingen gelden als bij een verbod inmiddels geen (spoedeisend) belang meer bestaat, omdat het verboden gedrag na - en in de regel als gevolg van - het in eerste instantie gewezen vonnis is gestaakt. Beekhoven van den Boezem leidt hieruit af dat op de appelrechter in een dergelijk geval een verplichting zou moeten rusten om rekening te houden met deze belangen. Dat lijkt mij op zich ook, maar ik zie met Huydecoper (en als ik het goed zie ook Bakels) geen overtuigende redenen waarom dat ook ambtshalve zou moeten als het partijdebat daar geen aanleiding toe geeft. Als dit punt aan de orde is gesteld door (meestal) eiser (in eerste aanleg), dan zal de rechter daarop moeten responderen, maar voor een ambtshalve plicht daartoe zie ik geen aansprekende gronden.

DME wijst bij repliek onder 8 op X/Stg. Berregratte, maar ik zie niet - net zo min als ik dat in 2016 zag17 - dat daarin een ambtshalve plicht tot restrospectie kan worden gelezen. Uit het arrest volgt lijkt mij alleen dat áls het hof retrospectie toepast, dit ook op logisch consistente wijze in het dictum moet weerklinken18 - en als dat niet gebeurt, dat daartegen met succes een motiveringsklacht kan worden gericht in cassatie. Ik kom daar bij de bespreking van de motiveringsklacht (subonderdeel 1.2) nog op terug (de motiveringsklacht treft hier volgens mij doel).

Bij repliek onder 5 wil DME een restrospectieplicht afleiden uit het al besproken loonvorderingsarrest uit 201619, maar dat zie ik evenmin slagen. Daarin is uitgemaakt dat de appelrechter die in kort geding oordeelt dat spoedeisend belang bij de in hoger beroep te beoordelen vordering inmiddels is komen te ontvallen, ook moet beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling en daartoe moet nagaan of de vordering in eerste aanleg terecht is toe- of afgewezen. Dat de appelrechter zo’n verplichting heeft bij de proceskostenveroordeling, impliceert naar ik meen niet dat de appelrechter ook een ambtshave retrospectieplicht heeft met het oog op eventueel verbeurde dwangsommen uit de eerste aanleg.

Belangrijk is om voorop te stellen bij de bespreking van de motiveringsklacht van subonderdeel 1.2 dat partijen in feitelijke instanties geen debat gevoerd over het wel of niet aanbrengen van een splitsing. DME heeft geen stellingen betrokken over eventuele temporele beperking van het gevorderde of haar petitum daarop aangepast21. Het cassatiemiddel vermeldt hiervoor ook geen vindplaatsen en bij bestudering van het dossier ben ik dergelijke stellingnames niet tegengekomen, ook niet op plaatsen waar dwangsommen aan de orde waren, zoals mva/mvg inc 17, 37 en plta DME 5.11-5.13. Inc heeft er bij mva inc 6.4 wel op gewezen dat door vernietiging de rechtsgrond komt te ontvallen aan betaling van eventueel verbeurde dwangsommen volgens de vernietigde titel.

Hoewel het hof daartoe in mijn ogen niet verplicht (maar wel bevoegd) was, heeft het bij de beoordeling van vordering E, waarmee DME uit was op veroordeling van Inc en [verweerder 2] tot betaling van verbeurde dwangsommen die bij het verstekvonnis waren opgelegd, wel retrospectie toegepast. Het hof heeft in rov. 4.2 allereest geoordeeld – onbestreden in cassatie – dat DME ‘op dit moment’, dus ten tijde van de beslissing van de appelrechter, geen voldoende (spoedeisend) belang heeft bij de met haar vorderingen A, A1, B en C gevraagde voorlopige voorzieningen. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.3 met het oog op vordering E geoordeeld – eveneens onbestreden in cassatie – dat DME door voltooiing van het eigen platform de nadelige gevolgen van de blokkade voor een groot deel zelf heeft weten op te heffen zodat ten tijde van het verzetvonnis geen voldoende spoedeisend belang meer bij haar vorderingen bestond. Deze overwegingen betreffen dus een beoordeling ex nunc van de situatie ten tijde van het oordeel in hoger beroep en ex tunc van de situatie bij wijzen van de verzetprocedure. Het hof is daarmee op basis van retrospectie tot afwijzing van de vordering voor de toekomst gekomen, maar heeft in het dictum geen splitsing aangebracht.

Het hof betrekt in zijn oordeel bovendien niet de vraag of ten tijde van het verstekvonnis een grondslag bestond voor een met dwangsom versterkte veroordeling. Het hof heeft niet expliciet vastgesteld dat er ten tijde van het verstekvonnis geen spoedeisend belang bestond (zo ook DME bij s.t. 3.2) en ik lees het hofoordeel (net als, als ik het goed zie, dupliek [verweerder 2] 2.7-2.8) zo dat het hof in het midden laat of er ten tijde van het verstekvonnis wel spoedeisend belang bestond. Het hof komt tot het oordeel dat er op basis van het verstekvonnis geen dwangsommen zijn verbeurd omdat er ten tijde van het verzetvonnis al geen voldoende spoedeisend belang meer bestond en de voorzieningenrechter de in het verstekvonnis toegewezen vorderingen A, B en C in het verzetvonnis niet in stand had mogen laten.

Als besproken zie ik geen (ambtshalve) verplichting tot retrospectie als het partijdebat daar geen aanleiding toe geeft, zoals hier, maar uit het besproken arrest X/Stg. Berregratte volgt wel dat àls het hof retrospectie toepast, dit ook op logisch consistente wijze moet gebeuren en dat daarvan ook in het dictum moet blijken. Nu het hof niet alleen is nagegaan of in hoger beroep (nog) voldoende spoedeisend belang bestond, maar ook of er in eerste aanleg wel een grondslag was voor een met dwangsom versterkte veroordeling, is niet begrijpelijk dat het hof alleen de situatie ten tijde van het verzetvonnis in zijn beoordeling heeft betrokken en die ten tijde van het verstekvonnis in het midden laat22.

Het hof had voor de beoordeling van vordering E niet (uitsluitend) de situatie ten tijde van het verzetvonnis moeten bezien. Aangezien het partijdebat geen aanleiding gaf tot restrospectie en bij afwezigheid van een ambtshalve plicht daartoe, zou het hof vordering E op zich eenvoudig hebben kunnen afwijzen op de grond dat er ex nunc geen spoedeisend belang (meer) bestond bij vorderingen A, A1, B en C (zoals geoordeeld in rov. 4.2), zodat vernietiging van de in eerste aanleg gegeven uitspraken ertoe leidt dat de aan die veroordelingen verbonden (eventueel verbeurde) dwangsommen met terugwerkende kracht niet verschuldigd zijn.

Maar een andere – hier bewandelde – weg is om in zo’n situatie niettemin (als vorm van rechterlijk beleid) over te gaan tot splitsing (en als de appelrechter dat doet, dan moet dat goed gebeuren door op juiste wijze de consequenties daarvan te laten weerspiegelen in het dictum, zo valt de X/Beregratte-uitspraak te parafraseren). Daarbij zou het hof dan wel óók hebben dienen na te gaan of er spoedeisend belang was in de periode tussen het verstekvonnis (1 februari 2021) en het verzetvonnis (31 mei 2021) - of een gedeelte daarvan - en vervolgens of er reden was om het verstekvonnis gedeeltelijk in stand te laten voor die periode. De tijdlijn is hier immers: blokkade op 22 januari 2021 (rov. 4.1), verstekvonnis 1 februari 2021, alternatief eigen platform DME op 8 maart 2021 definitief in de lucht (ook rov. 4.1, volgens rov. 4.3 ten tijde van het verzetvonnis op 31 mei 2021 al geruime tijd voltooid met een al bijna drie maanden aan de gang zijnde migratie van haar klanten daar naar toe). Maar het hof doet dus iets anders. Het overweegt dat er ten tijde van het verzetvonnis geen spoedeisend belang meer was bij de vorderingen A, B (deels) en C, kort gezegd omdat DME al een werkend eigen platform had opgezet toen. Daarom had de voorzieningenrechter in verzet die in het verstekvonnis toegewezen vorderingen A, B (deels) en C in verzet niet in stand mogen laten, zodat op basis van het verstekvonnis ‘dus’ geen dwangsommen zijn verbeurd, zo oordeelt het hof. Dat is niet toereikend gemotiveerd, omdat er een ‘gat’ zit tussen 1 februari 2021 en tenminste 8 maart 2021 waarin het alternatieve platform volgens het eigen voorlopig oordeel van het hof nog niet ‘definitief in de lucht was’, zodat er mogelijk vanaf betekening van het verstekvonnis van 1 februari 2021 tot in ieder geval 8 maart 2021 potentieel dwangsommen kunnen zijn verbeurd. Alleen al daarom lijkt mij de motiveringsklacht van subonderdeel 1.2 doel te treffen. De motivering in rov. 4.3 waarom op grond van het verstekvonnis geen dwangsommen zijn verbeurd, is niet sluitend en daarom ontoereikend.

Wanneer de achterliggende gedachte van het hof hier zou zijn geweest dat er geen sprake kan zijn van op grond van het verstekvonnis verbeurde dwangsommen, omdat in rov. 5.1 van het verzetvonnis de opheffing van de blokkadeveroordeling uit het verstekvonnis (vgl. rov. 3.3 verstekvonnis) was vernietigd23 en het hof om die reden alleen de situatie ten tijde van het verzetvonnis hoefde te beoordelen, is dit vanwege het voorgaande ook niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd – nog daargelaten dat er ook dwangsommen verbeurd kunnen zijn van de veroordeling bij verstek tot nakoming van de overeenkomst (vgl. rov. 3.2 verstekvonnis).

Is het misschien zo dat de aard van het rechtsmiddel verzet in de weg staat aan de hier bepleite (consequent door te voeren) splitsing?

Ik meen van niet. Als tegen een gedaagde verstek is verleend, wijst de rechter de vordering van de eiser toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 139 Rv). De niet verschenen gedaagde die zijn belangen alsnog wenst te verdedigen kan tegen het verstekvonnis geen hoger beroep instellen, maar alleen verzet (art. 143 lid 2 Rv; art. 335 lid 1 Rv). Verzet geeft de gedaagde die bij verstek is veroordeeld de mogelijkheid om tegen het verstekvonnis op te komen en aldus de gelegenheid om zich alsnog bij de rechter te verdedigen, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor24.

Verzet heeft een hybride karakter25. Aan de ene kant wordt met instellen van verzet de procedure heropend en de met het verstekvonnis aanvankelijk geëindigde instantie voortgezet26. Volgens art. 147 lid 1 Rv wordt de(zelfde) instantie heropend: het exploot van verzet geldt als conclusie van antwoord, waarmee de gedaagde verweer kan voeren tegen de ingestelde eis. Er is, anders dan bij hoger beroep, bij verzet dus geen sprake van een nieuwe instantie, maar van heropening en voortzetting van de betreffende instantie die aanvankelijk uitmondde in een verstekuitspraak. Aan de andere kant is verzet een (gewoon) rechtsmiddel tegen een verstekuitspraak27. Het vonnis dat in de verzetprocedure wordt gewezen, treedt in de plaats van het verstekvonnis, dat zijn rechtskracht behoudt totdat het wordt vernietigd, bekrachtigd of anderszins niet langer rechtskracht heeft28. Het verzet schorst de tenuitvoerlegging van de verstekuitspraak, tenzij deze uitvoerbaar bij voorraad was verklaard (art. 145 Rv). De regels van het verstek en verzet gelden ook voor de procedure in kort geding (art. 259 Rv)29.

Het kennelijk zekerheidshalve geformuleerde subonderdeel 1.3 vertrekt vanuit de veronderstelling dat het oordeel in rov. 4.3 over niet langer aanwezig spoedeisend belang mogelijk rust op de passage uit die rechtsoverweging dat het juridische traject van deze zaak naast de migratie naar het eigen platform als ‘extraatje’ was ingezet. Als dat zo is, is dat oordeel onjuist of onbegrijpelijk aldus deze klacht. Die behoeft gelet op het slagen van subonderdeel 1.2 lijkt mij geen bespreking meer, maar mist overigens feitelijke grondslag, omdat nergens uit blijkt dat spoedeisend belang-oordeel op de veronderstelling is gebaseerd, waar de klacht van uitgaat (in gelijke zin s.t. [verweerder 2] 2.14).

Subonderdeel 1.4 is de louter voortbouwende klacht dat gegrondbevinding van een voorgaande klacht ook het op de bestreden overwegingen voortbouwende oordeel in rov. 4.6-4.8 en het dictum aantasten, die geen afzonderlijke bespreking behoeft.