1.1 Het cassatieberoep is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn hoger beroep in de hoofdzaak. Deze hoofdzaak betrof in appel de afwijzing door de rechtbank van de verzoeken van de man om (i) een begeleide omgangsregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen en (ii) de vrouw op straffe van een dwangsom te bevelen zich aan de informatieregeling te houden.
1.2 De advocaat van de man heeft het beroepschrift via Veilig mailen als bijlage verzonden bij een e-mail van 17 oktober 2022. Deze e-mail is de dag vóór het aflopen van de appeltermijn verzonden en ontvangen door de griffie van het hof. Het hof heeft de bijlage, waarin het beroepschrift was opgenomen, niet kunnen openen. Na aanklikken van het pdf-bestand kreeg het hof als melding dat er een fout is opgetreden tijdens het openen van dit document, dat het bestand is beschadigd en dat het niet kan worden gerepareerd. Het hof heeft daaruit geconcludeerd dat het bestand (reeds) bij aanhechting was beschadigd, dan wel bij verzending beschadigd is geraakt en heeft op basis daarvan geoordeeld dat het hof niet kan vaststellen dat de man op 17 oktober 2022 een beroepschrift als bedoeld in art. 359 Rv heeft ingediend.
1.3 Het hof heeft vervolgens de vraag of er aanleiding was tot het bieden van een herstelmogelijkheid, ontkennend beantwoord. Daartoe heeft het hof overwogen dat er geen sprake was van een apparaatsfout, omdat consultatie van de ICT-dienst van de rechtspraak uitwijst dat het zeer onwaarschijnlijk is dat het ICT-systeem van de rechtspraak een bij verzending nog deugdelijk te openen bestand bij ontvangst zodanig beschadigt dat het niet (meer) te openen is.
1.4 In de procesinleiding worden klachten gericht tegen de oordelen van het hof met betrekking tot art. 359 Rv en het bieden van een herstelmogelijkheid.
2.1 De rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, heeft bij beschikking van 18 juli 2022 de verzoeken van de man om (i) het ouderlijk gezag te herstellen en het gezamenlijk gezag over de kinderen vast te stellen, (ii) een omgangsregeling vast te stellen, (iii) een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming te gelasten en (iv) de vrouw te bevelen om aan de man de gevraagde informatie over de kinderen te verschaffen2, afgewezen.
2.2 De man heeft, onder aanvoering van drie grieven, van deze beschikking principaal hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Hij heeft het hof daarbij verzocht, zakelijk en verbeterd gelezen, de beschikking waarvan beroep (in zoverre) te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de omgang tussen de man en de kinderen te herstellen en daarbij de voorwaarden voor deze omgang uiteen te zetten. Verder heeft de man verzocht de vrouw een dwangsom op te leggen ten aanzien van de contact- en informatieregeling, alsmede restitutie van de betaalde proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.3
Gang van zaken met betrekking tot indiening beroepschrift
2.3 Op 17 oktober 2022 is via Veilig mailen (‘Zivver’) op het e-mailadres van het hof een e-mail van de advocaat van de man (hierna ook: mr. Flipse) ingekomen met de volgende inhoud:
“Hierbij ontvangt u het beroepschrift tegen de beslissing van de rechtbank Amsterdam4 dd. 18 juli 2022 namens [de man].
Een fysieke document komen alle partijen per post toe. Uw hof zal het beroepschrift inclusief producties in vijfvoud ontvangen. Ik verzoek u dit beroepschrift alvast te registreren.”
2.4 De e-mail van mr. Flipse bevat twee bijlagen in de vorm van een pdf-bestand. Eén bijlage is aangeduid als ‘VI_17-10-2022 pdf (66,7 KB)’ en de andere als ‘Hoger beroep [de man] 17102022 pdf (85,1 KB)’.
Eerstgenoemde bijlage kon door het hof worden geopend. Deze bijlage bevat het zogenoemde ‘V1-formulier Nieuw verzoekschrift’.
De tweede bijlage kon niet worden geopend. Na het aanklikken van het bestand verscheen de volgende melding:
“Er is een fout opgetreden tijdens het openen van dit document. Het bestand is beschadigd en kan niet worden gerepareerd.”
2.5 Eveneens op 17 oktober 2022 heeft mr. Flipse aan de advocaat van de vrouw een e-mail gestuurd met als bijlage een pdf-bestand, waarbij mr. Flipse heeft vermeld dat het een beroepschrift betrof.
Op 18 oktober 2022 heeft mr. Gorseling aan mr. Flipse bericht dat het pdf-bestand niet kon worden geopend.5
2.6 Het beroepschrift is op 1 november 2022 per post bij het hof ingekomen.6
2.7 De vrouw heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
In principaal appel heeft de vrouw het hof primair verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, dan wel zijn verzoeken af te wijzen.7
2.8 Het hof heeft de zaak op 12 januari 2023 mondeling behandeld waarbij uitsluitend de ontvankelijkheid van het hoger beroep aan de orde was. Daarbij zijn de advocaat van de man, alsmede de vrouw en haar advocaat verschenen.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Gang van zaken na de mondelinge behandeling
2.9 Bij brief van 20 januari 2023 heeft (de griffier van) het hof mr. Flipse, verkort weergegeven, in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op de in de brief opgenomen bevindingen en vaststellingen van het hof van na de mondelinge behandeling (zie hierna onder 3.30).
2.10 Op 27 januari 2023 heeft mr. Flipse het hof twee e-mailberichten, beide met bijlagen, gestuurd, waarin zij heeft gereageerd op de onder 2.9 genoemde brief van het hof (zie hierna onder 3.31 en 3.32).
2.11 De advocaat van de vrouw heeft bij e-mailbericht van 2 februari 2023 gereageerd met als bijlage de Algemene voorwaarden van Zivver voor zakelijke afnemers.
2.12 Het hof heeft de man vervolgens bij beschikking van 25 april 2023 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep in de hoofdzaak.
2.13 De man heeft van deze beschikking (hierna: de bestreden beschikking) tijdig8 cassatieberoep ingesteld.
De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.
3 Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het middel bevat twee onderdelen met verschillende klachten.
3.2
Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.13 t/m 5.16, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“5.13 Het hof begrijpt het standpunt van de man aldus dat mr. Flipse op 17 oktober 2022 een beroepschrift zonder bijlagen heeft gemaild aan het hof.
Anders dan de man lijkt te betogen kan er niet van worden uitgegaan dat het hof de betreffende bijlage heeft geopend. Zoals op de zitting in hoger beroep is meegedeeld en ook in de brief van 20 januari 2023 is herhaald kan het hof de betreffende bijlage niet openen. Bij het aanklikken ervan verschijnt de melding als hiervoor onder 5.4 [zie onder 2.4, A-G] weergegeven. Ook de op 17 oktober 2022 aan mr. Gorseling verzonden bijlage leed kennelijk aan hetzelfde gebrek. Uit de omstandigheid dat het door mr. Flipse overgelegde screenshot ‘Indiening beroepschrift [de man] / [de vrouw] ’ van haar zivver account een icoontje van een geopende enveloppe toont, kan niet worden afgeleid dat de betreffende bijlage door het hof is geopend: het icoontje verschijnt immers reeds bij opening van de andere bijlage (het V-formulier) of (afhankelijk van de instellingen) reeds bij opening van de mail zelf.
Het hof kan dus niet vaststellen dat de man op 17 oktober 2022 een beroepschrift als bedoeld in artikel 359 Rv heeft ingediend.
Hetgeen de man overigens heeft aangevoerd leidt niet tot een andere conclusie.
5.14
Resteert de vraag of de hiervoor onder 5.1 tot en met 5.4 geschetste gang van zaken het hof aanleiding had moeten geven tot het bieden van een herstelmogelijkheid, al dan niet met het geven van een (extra) termijn. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het mailen - één dag voor het verstrijken van de beroepstermijn - van een beschadigd, niet te openen, bestand dient voor risico te blijven van appellant. Daarbij komt dat de advocaat van de man op 18 oktober 2022 ’s ochtends door de wederpartij erop is geattendeerd dat de desbetreffende bijlage niet kon worden geopend.
Van een zogenoemde apparaatsfout is onvoldoende gebleken. Consultatie door het hof van IVO (de ICT-dienst van de rechtspraak) wijst uit dat het zeer onwaarschijnlijk is dat het ICT-systeem van de rechtspraak een bij verzending nog deugdelijk te openen bestand bij ontvangst zodanig beschadigt dat het niet (meer) te openen is.
Hetgeen mr. Flipse heeft aangevoerd met betrekking tot de bestandsgrootte rechtvaardigt niet de conclusie dat de man erop mocht vertrouwen dat het hof binnen de beroepstermijn over een te openen exemplaar van het beroepschrift beschikte. De door mr. Flipse overgelegde screenshot toont immers een gezamenlijke bestandsgrootte van 155,5 Kb (hoger beroepschrift en V-formulier). De daaruit voortvloeiende omvang van het hoger beroepschrift valt niet te rijmen met de vaststelling van het hof dat bij scannen door het hof het ‘kale’ beroepschrift — dus zonder de bijlagen — een bestandsgrootte van 336 Kb heeft, en evenmin met een bestandsgrootte van 142 Kb zoals die blijkt uit de door mr. Flipse overgelegde screenshot van de Adobe Acrobat bestanden op haar computer.
Dat mr. Flipse geen melding heeft ontvangen van zivver dat de desbetreffende bijlage beschadigd was, leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat de vrouw gemotiveerd heeft betwist dat zivver dergelijke controles uitvoert en of dergelijke meldingen verstuurt, dient ook een dergelijke omstandigheid voor risico van de verzender te blijven.
5.15
Op 1 november 2022 is per post bij het hof ingekomen een beroepschrift van de man tegen genoemde beschikking van 18 juli 2022. Dat is buiten de beroepstermijn van drie maanden van artikel 806, eerste lid sub a Rv, die eindigde op het einde van 18 oktober 2022.
5.16
De conclusie is dat niet kan worden vastgesteld dat de man tijdig een beroepschrift als bedoeld in art. 359 Rv heeft ingediend. De man zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep.”
3.3
Onderdeel 1 klaagt in de kern dat het hof ten onrechte heeft overwogen en beslist dat het door de man ingestelde hoger beroep wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat het hof niet kon vaststellen dat de man op 17 oktober 2022 per e-mail een beroepschrift had ingediend, nu het ontvangen bestand beschadigd bleek te zijn en niet door het hof kon worden geopend, terwijl het door de griffie op 1 november 2022 per post ontvangen beroepschrift buiten de beroepstermijn werd ingediend. Het onderdeel klaagt verder, zakelijk en verkort weergegeven, dat aan de man ten onrechte geen herstelmogelijkheid is gegeven, en dat het hof aldus het bepaalde in art. 4.3.8 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven en het bepaalde in art. 8 Besluit elektronisch procederen niet, dan wel onjuist, heeft toegepast.
Juridisch kader
3.4
Alvorens ik het onderdeel behandel, ga ik kort in op:
(i) strekking van (het handhaven van) een rechtsmiddelentermijn;
(ii) art. 359 Rv; inhoud beroepschrift en wijze van indiening;
(iii) ontvangst van een elektronisch ingediend beroepschrift;
(iv) art. 4.3.8 Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven en art. 8 Besluit elektronisch procederen;
(v) de beschikking HR 30 juni 20239.
(i) strekking van (het handhaven van) een rechtsmiddelentermijn
10
3.5
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten rechtsmiddelentermijnen – die van openbare orde zijn en dus door de rechter ambtshalve moeten worden toegepast – strikt worden gehandhaafd, omdat in het belang van een goede rechtspleging duidelijkheid moet bestaan over het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van een rechtsmiddel aanvangt en eindigt. De belangen van partijen, een relatief geringe termijnoverschrijding, of deze omstandigheden tezamen, rechtvaardigen niet dat een uitzondering wordt gemaakt op de strikte regels inzake rechtsmiddeltermijnen. Slechts onder bijzondere omstandigheden is plaats voor een uitzondering op deze regel.11
3.6
De Hoge Raad heeft een aantal uitzonderingen aanvaard, zoals in de gevallen waarin sprake is van verschoonbare termijnoverschrijding als gevolg van een zogenoemde apparaatsfout12, meer in het bijzonder van een fout van het rechterlijk apparaat.13
3.7
Hoewel een processuele beperking in de vorm van een (wettelijke) rechtsmiddelentermijn volgens het EHRM in beginsel niet in strijd is met art. 6 EVRM, mag handhaving daarvan het recht op toegang tot de – hogere – rechtelijke instantie niet in essentie aantasten.14
3.8
Een verschoonbare termijnoverschrijding als gevolg van apparaatsfouten kan zich zowel in verzoekschriftprocedures als in dagvaardingsprocedures voordoen.
3.9
Een rechtsmiddelentermijn mag door een gerecht ook niet worden bekort.15
(ii) art. 359 Rv; eisen beroepschrift en wijze van indiening
3.10
Art. 359 Rv bepaalt in de tweede volzin dat een beroepschrift in de eerste plaats moet vermelden wat ingevolge art. 278 lid 1 Rv wordt vereist, en verder naam en woonplaats van hen die in eerste aanleg in de procedure zijn verschenen of bij name zijn opgeroepen.
Daarnaast moeten in het beroepschrift de gronden/grieven worden aangevoerd tegen de uitspraak waarvan beroep. Een ‘blanco’ beroepschrift leidt naar vaste rechtspraak (ambtshalve) tot niet-ontvankelijkheidverklaring van het hoger beroep.16 Een uitzondering daarop is aanvaard in het geval dat de tekst van de beschikking zodanig laat door de griffie is verstuurd dat het niet meer mogelijk is om binnen de appeltermijn een beroepschrift in te dienen waarin alle gronden zijn opgenomen.17
3.11
Hoger beroep van beschikkingen wordt ingevolge de eerste volzin van art. 359 Rv ingesteld door indiening van een beroepschrift ter griffie van het gerechtshof.
De wijze waarop dit moet worden gedaan, wordt nader bepaald in artikel 1.1.4 van het hier toepasselijke Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven (hierna: het Procesreglement).18
Het desbetreffende artikel luidt als volgt:
“Belanghebbenden dienen processtukken en berichten bij het hof waar de zaak in behandeling komt of in behandeling is als volgt in:
- door toezending per post aan de griffie van dat hof;
- door afgifte aan de Centrale Balie van dat hof;
- door indiening ter zitting als bedoeld in paragraaf 1.4, indien het gaat om stukken ter toelichting van het mondeling verweer op de mondelinge behandeling en met inachtneming van artikel 1.4.6, indien de stukken worden ingediend met het oog op een andere zitting;
- door toezending via Veilig Mailen, mits het processtuk of het bericht, met eventuele bijlage(n), direct per post aan de griffie van het hof wordt nagezonden of wordt afgegeven aan de Centrale Balie van het hof, onder de uitdrukkelijke vermelding dat het reeds eerder via Veilig Mailen ingediende stukken betreft. Voor toezending via Veilig Mailen gelden daarnaast de in Bijlage IV vermelde regels. Verzendingen via Veilig Mailen die vóór 24.00 uur van de laatste dag van een lopende termijn zijn ontvangen, gelden als binnen de termijn ingediend, tenzij een termijn op een ander tijdstip op die dag eindigt.
Indiening van processtukken of berichten op een andere wijze dan in dit artikel beschreven is niet toegestaan.
De advocaat die stukken indient, doet dat onder bijvoeging van het daarvoor bestemde en behoorlijk ingevulde V-formulier.”
3.12
Een beroepschrift kan dus worden ingediend (i) per post, (ii) door afgifte aan de Centrale Balie van het hof en (iii) per e-mail.
3.13
In Bijlage IV van het Procesreglement, dat de regels bevat voor het gebruik van Veilig Mailen, wordt in artikel 4.4.2 vermeld dat een e-mailbericht het karakter van een envelop heeft en dat de inhoud wordt opgenomen in de bijlage(n) bij het e-mailbericht.
Eenzelfde typering is opgenomen in de Nota van toelichting bij het Besluit elektronisch procederen19:
“Het bericht is te beschouwen als een soort digitale envelop waarmee verzoeken, mededelingen en processtukken (de inhoud van de envelop) worden verzonden. (…)”
3.14
In het geval van toezending via Veilig Mailen moet het beroepschrift met eventuele bijlage(n), direct per post aan de griffie van het hof worden nagezonden. Op het niet-nakomen van deze bepaling van artikel 1.1.4 Procesreglement is geen sanctie gesteld. Hetzelfde geldt ten aanzien van het niet-nakomen van de in Bijlage IV van het Procesreglement vermelde regels.
(iii) Ontvangst van een elektronisch ingediend beroepschrift
3.15
Bij indiening van een beroepschrift per post naar het adres van het gerecht, dat meestal een postbus is, geldt dat het stuk is ontvangen (art. 3:37 lid 3 BW), en de indiening ter griffie dus is voltooid, op het moment dat de postzending in de door het gerecht daartoe aangewezen postbus is terechtgekomen.20
Met betrekking tot elektronische verzending bepaalt art. 33 lid 3 Rv in de eerste volzin dat als tijdstip waarop een verzoek, mededeling of processtuk elektronisch door een gerecht is ontvangen, het tijdstip geldt waarop het verzoek, mededeling of processtuk een systeem van gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt.21 Art. 33 Rv is opgenomen in de afdeling ‘Algemene voorschriften voor procedures’ en geldt dus voor dagvaardings- en verzoekschriftprocedures.
3.16
In de memorie van toelichting bij art. 33 Rv wordt opgemerkt dat de ontvangst van een elektronisch verzonden bericht niet eerst plaatsvindt als het bericht daadwerkelijk is geopend. Of en wanneer een bericht wordt geopend hoort tot de verantwoordelijkheid van de ontvanger. Dit is voor een brief per gewone post niet anders.22
3.17
H.J. Snijders23 heeft er m.i. terecht op gewezen dat – in zijn bewoordingen – procesrechtelijke rechtshandelingen zoals verzoekschriften en schrifturen, om een steviger vasthouden aan de ontvangsttheorie vragen dan andere rechtshandelingen en dat die differentiatie wordt gelegitimeerd door het belang van de eisen van rechtszekerheid en het niet verkorten van aan rechtzoekenden ter beschikking staande termijnen.24
3.18
De ontvangsttheorie (en het daaraan vasthouden) geldt evenzeer voor het indienen van een beroepschrift per e-mail.25Als tijdstip waarop het hof via Veilig Mailen een processtuk of een bericht heeft ontvangen, geldt het moment waarop dit het systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het hof verantwoordelijkheid draagt.26 Betreft het een beroepschrift, dan betekent ontvangst van (de e-mail met als bijlage) het beroepschrift dat hoger beroep is ingesteld. Ligt dit moment van ontvangst vóór het verstrijken van de appeltermijn, dan is het hoger beroep tijdig ingesteld.
3.19
In de memorie van toelichting bij de Wet afschaffing procuraat en invoering elektronisch berichtenverkeer is de vraag van zowel de Raad van State als de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht naar de juridische gevolgen van storingen in het elektronisch systeem (zoals overschrijding van een beroepstermijn) als volgt beantwoord:27
“Ingevolge het derde lid (van art. 3:37 BW, toev. A-G) moet een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. Een verklaring die hem tot wie zij was gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, heeft echter ook haar werking indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. Voor de verzending per fax vinden deze artikelen reeds toepassing. De nadere invulling voor andere gevallen van elektronische verzending kan dan ook aan de rechtspraak worden overgelaten.”
3.20
Meer in het algemeen – dus niet toegespitst op verstoringen bij de indiening van processuele stukken – neemt Asser/Sieburgh het standpunt in dat als de ontvanger van een per e-mail verstuurd bericht zichzelf door technische redenen geen toegang kan verschaffen tot het bericht, dit in beginsel voor risico van de ontvanger is. Als voorbeelden worden genoemd het geval dat het bericht na aankomst bij de geadresseerde of diens service provider per ongeluk wordt gewist of het geval dat het ten gevolge van een storing bij de service provider of de computer van de ontvanger niet door de laatste kan worden ontvangen of geopend. Daaraan wordt toegevoegd dat echter onder omstandigheden, mede gelet op de technische uitvoering van het e-mailberichtensysteem, anders zal moeten worden geoordeeld.28
(iv) art. 8 Besluit elektronisch procederen
3.21
In geval van verzending van een beroepschrift via Veilig Mailen biedt art. 8 Besluit elektronisch procederen (Bep)29 een regeling voor verstoringen van het digitale systeem op de laatste dag van de termijn. Art. 8 Bep luidt als volgt:
“Als op de laatste dag van een voor de indiener geldende termijn voor indiening van een bericht een niet aan hem toerekenbare verstoring plaatsvindt van de toegang tot het aangewezen digitale systeem voor gegevensverwerking, is een daardoor veroorzaakte overschrijding van de termijn verschoonbaar als het bericht uiterlijk wordt ingediend op de eerstvolgende dag na de dag waarop de indiener ermee bekend had kunnen zijn dat de verstoring is verholpen.”
3.22
De inhoud van art. 8 Bep is ook opgenomen in bijlage IV van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven in artikel 4.4.8.30
3.23
Uit de tekst en toelichting van art. 8 Bep blijkt dat de regeling alleen van toepassing is op een niet aan de verzender toerekenbare verstoring op de laatste dag van de voor de indiening van een bericht of stuk geldende termijn. In de toelichting is, onder meer, het volgende opgenomen:31
“(…) In de kern komt de bepaling erop neer dat een partij die elektronisch procedeert, ongeacht of dit op grond van een verplichting of op vrijwillige basis geschiedt, erop moet kunnen vertrouwen dat zij gebruik kan maken van het digitale systeem. Het blijft daarbij de verantwoordelijkheid van partijen om berichten tijdig in te dienen. Het artikel ziet uitsluitend op een verstoring op de laatste dag van een termijn.
(…)
Voorts geldt de regeling enkel als de verstoring niet aan de indiener is toe te rekenen. Dat is in beginsel het geval als de verstoring plaatsvindt door een oorzaak in het digitale systeem.
De rechterlijke instanties zullen registreren («loggen») of er storingen in of van het digitale systeem zijn en hoe lang die zich hebben voorgedaan. Een overzicht van deze storingen zal aan rechtzoekenden via de website beschikbaar worden gesteld. Rechtzoekenden kunnen hierdoor onderbouwen of hun termijnoverschrijding verschoonbaar is. Publicatie van het moment van het verholpen zijn van een storing op bijvoorbeeld de website van de rechtspraak maakt ook duidelijk op welk moment een indiener ermee bekend kan zijn dat de verstoring is verholpen.
Daarnaast kunnen er verstoringen zijn buiten het systeem waardoor er geen gebruik kan worden gemaakt van het digitale systeem. Hierbij kan men denken aan stroomstoringen of storingen bij een provider van een partij. Ook dergelijke verstoringen zijn in beginsel niet toe te rekenen aan de partij die een stuk wil indienen. Het is dan aan de partij om te bewijzen dat een dergelijke verstoring heeft plaatsgevonden ter onderbouwing van de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding.”
3.24
In een recent arrest van 26 mei 202332 heeft de Hoge Raad art. 8 Bep ook toegepast op een geval dat de gestelde internetstoring zich niet bij de ontvanger, het hof, voordeed maar aan de zijde van de verzender. Met verwijzing naar de tekst van art. 8 Bep en de nota van toelichting bij het Besluit heeft de Hoge Raad overwogen dat de partij die zich beroept op een verstoring aan haar zijde (zoals een stroomstoring of storing bij de provider), aannemelijk zal moeten maken dat zich op de laatste dag van de indieningstermijn (en, in voorkomend geval, voor het roltijdstip) een dergelijke, niet aan haar toerekenbare, verstoring heeft voorgedaan. Welke onderbouwing in dit verband kan worden verlangd, is volgens de Hoge Raad afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij geldt dat het in de praktijk niet steeds mogelijk zal zijn om direct bij de indiening van het stuk of het bericht nadat de verstoring is verholpen, de oorzaak en de niet-toerekenbaarheid van de verstoring te onderbouwen.
(v) HR 30 juni 2023
3.25
In een, eveneens recente, beschikking van 30 juni 202333 heeft de Hoge Raad geoordeeld over het geval dat op de laatste dag van de appeltermijn bij het hof een V1-formulier met stukken door de advocaat werd ingediend, maar waarbij het beroepschrift ontbrak. Volgens A-G G. Snijders stond vast dat het verzoekschrift er wel was en stond ook vast dat de stukken tijdig zijn ingediend, met een formulier waaruit in samenhang met de ingediende stukken onmiskenbaar bleek dat hoger beroep werd ingesteld van de beschikking van de rechtbank. Het was dan ook, aldus de A-G, een vergissing dat het beroepschrift niet bij de stukken zat en hij stelde voor om deze vergissing niet fataal te laten zijn en herstel van de fout toe te staan.34
3.26
De Hoge Raad volgde dit advies niet en oordeelde dat het verzuim om in een beroepschrift de gronden op te nemen waarop het beroep berust, niet voor herstel vatbaar is (rov. 3.2.1). Wel overwoog de Hoge Raad uitdrukkelijk dat hoewel een bepaling zoals bedoeld in art. 121 Rv in de verzoekschriftprocedure ontbreekt, de rechter desondanks ook in een dergelijke procedure gelegenheid kan geven bepaalde gebreken te herstellen. De Hoge Raad verwijst hierbij naar Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 444. Aldaar is art. 278 Rv als volgt toegelicht:
“De rechter zal, in overeenstemming met zijn actievere rol in deze procedure, naar bevind van zaken gelegenheid kunnen geven het gebrek te herstellen. Een wettelijke herstelregeling, zoals het wetsvoorstel die kent ten aanzien van exploten in het algemeen en dagvaardingsexploten in het bijzonder, is hier dus niet geboden.”
Beoordeling onderdeel 1
3.27
Het hof heeft in rov. 5.1-5.2 vastgesteld dat op 17 oktober 2022 via Veilig Mailen (Zivver) op het e-mailadres van het hof een e-mail met twee bijlagen van de advocaat van de man, mr. Flipse, is binnengekomen, waarbij mr. Flipse heeft meegedeeld, voor zover thans van belang, dat het hof hierbij het beroepschrift tegen de beslissing van de rechtbank van 18 juli 2022 namens de man ontvangt en dat het hof per post het beroepschrift met bijlagen zal ontvangen.
Door ontvangst bij het hof op 17 oktober 2022 van de e-mail met het beroepschrift als bijlage, is het beroepschrift in beginsel op 17 oktober 2022 ingediend. Dat is (één dag) vóór het verstrijken van de appeltermijn, dus tijdig. De rechtsmiddelentermijn was daarmee gesauveerd.
3.28
Het niet kunnen openen van het bij de e-mail verzonden bestand doet daaraan op zichzelf genomen niet af. Deze omstandigheid komt in beginsel voor risico/verantwoordelijkheid van het hof als ontvanger (zie hiervoor onder 3.18-3.20).
Vervolgens moet wèl kunnen worden beoordeeld of het bestanddaadwerkelijk een beroepschrift bevat en of dat beroepschrift aan de eisen van art. 359 Rv voldoet.
3.29
Het hof heeft in rov. 5.4 vastgesteld dat het hof één van de twee bijlagen heeft kunnen openen, maar niet de bijlage “Hoger beroep [de man]”. Uit rov. 5.13 volgt dat het hof deze constatering tijdens de mondelinge behandeling aan mr. Flipse heeft voorgehouden, waarna deze de gang van zaken met betrekking tot het indienen van het beroepschrift heeft geschetst.
3.30
Na de mondelinge behandeling heeft het hof nader onderzoek gedaan en zijn vaststellingen en bevindingen vastgelegd in een brief van (de griffier van) het hof van 20 januari 2023 aan mr. Flipse. Deze brief, die is geciteerd in rov. 5.8 van de bestreden beschikking, luidt als volgt:
“Over de procedure in hoger beroep met zaaknummers 200.318.228/01 en 200.312.721/01 deel ik u het volgende mee.
Op 12 januari 2023 heeft de mondelinge behandeling ten aanzien van de door het hof opgeworpen ontvankelijkheidsvraag plaatsgevonden. In vervolg hierop heeft het hof nog het volgende vastgesteld.
Artikel 4.3.6 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt als volgt:
‘Maximumomvang via Veilig Mailen te verzenden bijlagen
Een bijlage bij een mailbericht heeft een maximumomvang van 25 MB.
Als een bijlage groter is dan 25 MB, wordt deze per post aan de griffie van het hof verzonden of wordt deze afgegeven aan de Centrale Balie van het hof.’
Op de website van de Rechtspraak is bij veelgestelde vragen over Veilig Mailen het volgende
vermeld:
'Hoe groot mag een bijlage zijn die ik via Veilig Mailen verstuur?
U kunt bijlagen versturen tot maximaal 25 MB. Dit maximum maakt een goede verwerking van
Bijlagen mogelijk. Wilt u een grotere bijlage versturen, knip deze dan op in meerdere bijlagen. Neem in de naam van de bijlagen op dat meerdere delen bij elkaar horen. Bijvoorbeeld: deel 1
van 3. deel 2 van 3 en deel 3 van 3.’
Gelet op het door u op 1 november 2022 overgelegde schriftelijke exemplaar moet een pdf bestand van het hoger beroepschrift met bijlagen een omvang van (bij benadering) 32 Mb hebben gehad, waarschijnlijk zelfs meer. Wanneer een pdf-bestand met een dergelijke omvang als bijlage bij uw e-mailbericht van 17 oktober 2022 was gevoegd, zou na verzending de volgende melding zijn gevolgd:
‘Uw bericht kan niet worden bezorgd bij de volgende geadresseerden of groepen:
[ ]
Er is een probleem opgetreden bij het afleveren van het bericht naar dit-mailadres. Verzend het bericht opnieuw. Als het probleem zich blijft voordoen, neemt u contact op met de e-mailbeheerder.
De volgende Organisatie heeft uw bericht geweigerd: [ ]
(of: ‘Message size exceeds fixed maximum message size’)
Verzending naar het e-mailadres van het hof zou dan niet mogelijk zijn geweest; bij het hof komt de e-mail niet binnen, noch enige andere melding.
Het niet te openen pdf-bestand bij uw mailbericht van 17 oktober 2022 vermeldt een bestandsgrootte van 91 Kb. Die omvang correspondeert normaal gesproken met grofweg 5 pagina’s geschreven tekst (A-4).
Bij pogingen het pdf-bestand te openen volgt een Adobe Acrobat melding:
‘Er is een fout opgetreden tijdens het openen van dit document. Het bestand is beschadigd en kan niet worden gerepareerd.’
Dit duidt op een bestand dat (reeds) bij aanhechting beschadigd was, dan wel bij verzending beschadigd is geraakt.
Overigens blijkt bij scannen door het hof het ‘kale’ beroepschrift dus zonder de bijlagen een bestandsgrootte van 336 Kb te hebben.
Het bovenstaande is (goeddeels) niet op de zitting besproken. Het hof stelt u dan ook in de gelegenheid op deze bevindingen schriftelijk te reageren. Het hof ontvangt uw reactie graag uiterlijk 27 januari 2023.
Mr. Gorseling heeft daarna nog tot uiterlijk 3 februari 2023 de mogelijkheid daarop te reageren.
Een kopie van deze brief stuur ik aan mr. Gorseling.”
3.31
Mr. Flipse heeft op 27 januari 2023 in twee e-mailberichten35, beide met bijlagen, gereageerd op deze brief van het hof. Het eerste e-mailbericht luidt als volgt:
“Ik heb het volgende uitgezocht met betrekking tot het beschadigde document. Het beroepschrift heb ik 17 oktober opgesteld en ook dezelfde dag, in de avond verstuurd. Ik stuur u een screenshot van mijn computer, via verkenner met de laatst gewijzigde versie. U ziet dat het document van 17 oktober is, dat ik het document kan openen en dat er een tweede scherm opent waarin de datum van 17 oktober terugkomt. Dit komt overeen met de datum van verzending.
Ik heb een screenshot gemaakt van mijn zivver account, waarin u kunt zien dat ik het 17 oktober heb verstuurd, dat ik geen melding heb gekregen dat het beschadigd zou zijn. In de voorwaarden van zivver staat dat indien een bestand beschadigd is, dit wordt tegengehouden en dat ik daar een melding van zou krijgen. Dit heb ik niet gehad.
U kunt zien dat er onderaan een envelopje is, hierin kan ik zien dat de mail is geopend en gelezen door het hof. Ik heb geen melding gehad dat het document niet geopend kon worden, wel dat het is verstuurd en dat de ontvanger dit heeft ontvangen en geopend.
Ik kan zien dat het gaat om een beroepschrift zonder bijlage, dit is te zien doordat het oorspronkelijke document voor verzending, zie screenshot een 5 pagina is met een gro[ot]te van 144 kb. Het beroepschrift is per zivver dus zonder bijlage gestuurd. Ik heb de bijlage later gestuurd. Ik heb tijdens de zitting gedacht dat het bestand misschien te groot was, maar dat is niet het geval. Het bestand betrof alleen het beroepschrift, zonder bijlage. Ik heb dan ook geen melding gekregen dat het bestand te groot zou zijn.
Ik wacht op een antwoord van zivver, dit heb ik nog niet. In ieder geval heb ik het gestuurd op 17 oktober, en nooit een melding gehad via zivver of via het hof dat mijn document niet36 beschadigd was. Ik ben er vanuit gegaan dat het document is ontvangen, zoals ik heb gezien in zivver door middel van het icoontje, het envelopje links onder.
Ik zal nog proberen om het filmpje te sturen dat ik het wel kan openen, en ik wacht nog op het
bericht van zivver. Dit zal ik zo snel mogelijk na sturen.”
3.32
In het tweede e-mailbericht van 27 januari 2023 heeft mr. Flipse het hof als volgt bericht:
“Ik heb nogmaals geprobeerd te openen vanuit mijn computer, dit lukt mij gewoon. Ik stuur foto 's dat ik het wel kan openen. Wellicht is er iets mis gegaan door zivver?”
3.33
Het hof heeft in genoemde brief van 20 januari 2023 meegedeeld dat bij pogingen om het pdf-bestand (het beroepschrift) te openen de mededeling volgt dat er een fout is opgetreden en dat het bestand is beschadigd, hetgeen niet kan worden gerepareerd.
Daaruit heeft het hof geconcludeerd (zie rov. 5.8) dat het bestand (reeds) bij aanhechting was beschadigd, dan wel bij verzending beschadigd is geraakt.
Vervolgens heeft het hof in de voorlaatste volzin van rov. 5.13 geoordeeld dat het hof niet kan vaststellen dat de man op 17 oktober 2022 een beroepschrift als bedoeld in art. 359 Rv heeft ingediend.
3.34
M.i. heeft het hof hierbij een stap overgeslagen. De constatering dat het per e-mail ingediende beroepschrift een gebrek vertoonde, had het hof ertoe moeten brengen om de advocaat van de man in de gelegenheid te stellen om de desbetreffende e-mail/bijlage, eventueel op een andere wijze, opnieuw te versturen.
3.35
Met verwijzing naar eerdere rechtspraak heeft de Hoge Raad in een beschikking van 16 oktober 202037 geoordeeld dat indien de apparatuur op de griffie geen uitsluitsel biedt of een storing of defect van het faxapparaat van de griffie ervoor heeft gezorgd dat een fax niet of niet in goede orde is ontvangen, de ontvangst van de fax ook langs andere weg voldoende aannemelijk kan worden gemaakt. De Hoge Raad overwoog het volgende:
“3.2.1 Uit art. 33 lid 3 Rv volgt dat de ontvangst van een bericht op een faxapparaat van de griffie van het gerecht voldoende is om de fax van het bericht als door het gerecht ontvangen aan te merken, nu het gerecht de verantwoordelijkheid voor dat apparaat draagt als bedoeld in die bepaling. Een storing of defect van dat apparaat waardoor het bericht niet wordt uitgedraaid, komt niet voor risico van degene die het desbetreffende stuk indient.38
3.2.2
Indien een fax niet of niet in goede orde is ontvangen op de griffie, dient te worden nagegaan of dit te wijten is aan een storing of defect van het faxapparaat van de griffie. Indien de apparatuur op de griffie daarover geen uitsluitsel biedt, kan de ontvangst van de fax ook langs andere weg voldoende aannemelijk worden gemaakt, bijvoorbeeld door een ‘confirmation report’ van de verzender, dus een verzendbevestiging.”39
3.36
Het hof heeft in rov. 5.14 de vraag beoordeeld of de gang van zaken aanleiding had moeten zijn tot het bieden van een herstelmogelijkheid. Genoemde rechtsoverweging lijkt erop te duiden dat het hof – na de reactie van mr. Flipse – de ICT-dienst van de rechtspraak (IVO) heeft geconsulteerd. Hoe dat verder ook zij, het hof overweegt dienaangaande dat deze consultatie uitwijst dat het zeer onwaarschijnlijk is dat het ICT-systeem van de rechtspraak een bij verzending nog deugdelijk te openen bestand bij ontvangst zodanig beschadigt dat het niet (meer) te openen is.
3.37
Het door het hof gehanteerde criterium (“zeer onwaarschijnlijk”) is lichter dan het criterium dat de Hoge Raad in zijn hiervoor geciteerde beschikking van 16 oktober 2020 heeft geformuleerd, te weten dat de apparatuur op de griffie “uitsluitsel” moet bieden. Het criterium laat ook nog steeds de mogelijkheid open dat de verstoring aan de kant van het hof zit dan wel voor verantwoordelijkheid van het hof komt. De advocaat van de man heeft immers screenshots van het bestand en van haar beeldscherm overgelegd, waaruit volgt dat zij het bestand wel via Zivver kon openen.
3.38
Het gevolg van het oordeel van het hof is dat het hof, zonder een herstelmogelijkheid te bieden, het risico van het via Veilig Mailen verzenden van het beroepschrift heeft verlegd naar de verzender.
3.39
Dat het hof de ‘fax-jurisprudentie’ (zie hiervoor onder 3.35) kon toepassen volgt uit het gegeven dat deze rechtspraak is gebaseerd op art. 33 Rv. Deze bepaling bevat een algemeen voorschrift voor alle civiele procedures, dus dagvaardings- en verzoekschriftprocedures.
Daarnaast heeft de wetgever in de memorie van toelichting bij de Wet afschaffing procuraat en invoering elektronisch berichtenverkeer tot uitdrukking gebracht dat de faxjurisprudentie ook voor andere elektronische verzendingen kan worden aangenomen.40
3.40
Dat het hof in een geval als hier aan de orde m.i. ook een herstelmogelijkheid had moeten bieden, houdt verband met de omstandigheid dat de toegang tot de rechter in het geding is. De constatering dat een beroepschrift niet de gronden bevat, leidt immers onverbiddelijk tot niet-ontvankelijk verklaring van verzoeker.
3.41
Het door de Rechtspraak openstellen van de mogelijkheid om een beroepschrift elektronisch in te dienen heeft consequenties. Indien de wet de mogelijkheid biedt om de appelrechter digitaal te adiëren, moet de toegang tot de appelrechter ook worden gewaarborgd.41 Dit is ook het uitgangspunt van de wetgever. Zoals uit het hiervoor onder 3.23 opgenomen citaat blijkt42, moet een partij die elektronisch procedeert, ongeacht of dit op grond van een verplichting of op vrijwillige basis geschiedt, erop kunnen vertrouwen dat zij gebruik kan maken van het digitale systeem.
Dit vertrouwen werkt door in de beantwoording van de vraag voor wiens risico het komt dat een ingediend bestand beschadigd blijkt te zijn, zonder dat uitsluitsel is te geven of de beschadiging door een apparaatsfout is veroorzaakt.
3.42
Een voorbeeld daarvan biedt de zaak Tence/Slovenië43, waarin een appelschrift per fax binnen de beroepstermijn was ingediend, maar, zonder dat de indiener daarop invloed kon uitoefenen, niet door het faxapparaat van het hof kon worden uitgedraaid. Slovenië betoogde bij het EHRM “that any risks of technical failure in the transmission of documents by fax should be borne by the person submitting such a document.”
Het EHRM oordeelde, met verwijzing naar eerdere rechtspraak, echter het volgende:
“35. The Court is of the view that a party should bear the consequences of an appeal that arrives after the time-limit, where the errors are attributable to that party. (…) However, in the present case the parties did not dispute that a document of six pages had reached the Local Court on 28 June 2011. It appears that the applicant’s properly dispatched fax was saved in the memory of the Local Court’s fax machine, which was borne out by the confirmation pages from both the sending and receiving fax machines and by the registry of the Local Court (…). In view of these circumstances, the Court considers that the applicant had good reason to believe that the document was submitted to the Local Court in accordance with the rules of domestic civil procedure on time-limits. As to the subsequent handling of the document in question by the Local Court, the applicant had no influence on whether it would be printed out or indeed whether the fax machine functioned properly.
36. It is further noted that the Government, relying on the grounds for the rejection of the applicant’s appeal given by the domestic courts, argued that she could not prove that the document she had sent by fax was in fact the appeal in question. However, according to her undisputed Information,
fax transmissions are encrypted and thus their content cannot be proved (…). While a direct analysis of the content of the document in question was thus not possible, the applicant submitted to the domestic courts the confirmation page showing that on 28 June 2011 her lawyer had faxed a document of six pages to the competent court. She further pointed out that the document was the same size as the appeal lodged the next day by registered post. Notwithstanding the fact that it is primarily the role of the competent national authorities to decide upon the admissibility and relevance of evidence (…), the Court considers that the above considerations, coupled with the fact that the technical issue resulting in the incomplete delivery of the document in question to the Local Court was not attributable to the applicant but to the Local Court, render the domestic courts’ approach of placing the entire burden of proof on the applicant overly rigid.
37. In the Court’s view, this approach taken by the domestic courts made it practically impossible for the applicant to be successful in her appeal. It follows that the applicant has been made to bear a disproportionate burden (…).”
3.43
Ook in het licht van met name de laatste volzin van de geciteerde paragrafen 35 en 36 en van het geciteerde gedeelte van paragraaf 37 van het arrest van het EHRM is het bieden van een herstelmogelijkheid van belang voordat kan worden geoordeeld dat het risico van het niet kunnen openen van het bestand wordt verlegd naar de indiener van het beroepschrift.
3.44
Uit al het voorgaande volgt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Onderdeel 1 slaagt dus in zoverre.
3.45
Onderdeel 2 klaagt subsidiair, zakelijk en verkort weergegeven, in de eerste plaats dat het hof in elk geval niet, onvoldoende of op een onbegrijpelijke wijze heeft gemotiveerd waarom geen sprake was van een niet-toerekenbare verstoring van de toegang tot Veilig Mailen en op welke dag de (advocaat van de) man ermee bekend was of kon zijn dat de storing was verholpen.
3.46
Gelet het op het slagen van onderdeel 1 behoeft deze subsidiaire motiveringsklacht geen verdere behandeling.
3.47
De tweede klacht van onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.7, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
“Ter zitting heeft de advocaat van de man, mr. Flipse, – voor zover van belang – het volgende aangevoerd. Het beroep[]schrift is op tijd ingediend. Van het hof heeft zij nooit vernomen dat de desbetreffende bijlage niet te openen was. Als het hof haar dat had bericht, had zij meteen actie kunnen ondernemen. Het klopt dat haar kantoor op 18 oktober 2022 een bericht heeft ontvangen van de wederpartij dat het bestand niet kon worden geopend. Zij heeft geen idee hoe het komt dat de bijlage door het hof en de wederpartij niet kon worden geopend. Misschien was het bestand te groot, of is er overigens iets mis gegaan toen een stagiaire van kantoor het bestand voorbereidde om het als bijlage bij de te verzenden e-mail te voegen.
Zij heeft, op enig moment voor de zitting, haar eigen uitbox 'verzonden mail’ nog gecheckt en daar bleek het betreffende bestand gewoon te openen.”
3.48
Geklaagd wordt dat de constatering van het hof dat mr. Flipse ter zitting verklaard zou hebben dat er misschien iets mis is gegaan toen haar stagiaire de bestanden heeft samengevoegd, onbegrijpelijk is. Volgens de klacht heeft mr. Flipse blijkens het proces-verbaal van de zitting (p. 2, onderaan) alleen maar verklaard dat haar stagiaire de bestanden had samengevoegd om deze leesbaar te maken en heeft zij ter zitting niets verklaard over een mogelijke fout door haar stagiaire.
3.49
In het proces-verbaal is op pag. 2 met betrekking tot het handelen van de stagiair het volgende opgenomen:
“De voorzitter houdt mij voor dat de mail van 17 oktober 2022 twee bijlagen bevat, waarbij het V-formulier wel te openen is maar het als ‘Hoger beroep [de man] ’ aangeduide attachment niet. Desgevraagd antwoord ik dat ik denk dat het een te groot document is om te openen. Het beroepschrift zelf is niet 91 pagina’s. Ik denk dat er bijlages aan vast zitten. De stagiair heeft de inhoud van het bestand samengevoegd om het leesbaar te maken.”
3.50
De overweging dat er “overigens iets mis [is] gegaan toen een stagiaire van kantoor het bestand voorbereidde om het als bijlage bij de te verzenden e-mail te voegen” volgt niet uit de verklaring van mr. Flipse dienaangaande uit het proces-verbaal.
De klacht is dus op zichzelf terecht voorgedragen, maar het belang ontbreekt. Het bestreden oordeel van het hof (in rov. 5.13, 5.14 en 5.16) dat het niet kan vaststellen dat de man op 17 oktober 2022 een beroepschrift als bedoeld in art. 359 Rv heeft ingediend en dat het geen aanleiding ziet om de man een herstelmogelijkheid te bieden, berust namelijk niet op die overweging.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
