Uitspraken

Het cassatiemiddel richt in elf hoofdonderdelen klachten tegen een groot aantal overwegingen van het hof. De klachten stellen achtereenvolgens aan de orde:
- de toepasselijkheid van art. 6:233 onder b en 6:234 BW en van de ABU74 en ABU83 (onderdelen 1.1-1.3);
- de onredelijk bezwarendheid van de bepalingen in de ABU74 en ABU83 over periodieke canonherziening (onderdelen 2.1-2.12):
- de onredelijk bezwarendheid van de bepalingen in de ABU74 en ABU83 over de deskundigenprocedure (onderdelen 3.1-3.3);
- de onredelijk bezwarendheid van de bepalingen in de ABU74 en ABU83 over de canonherziening na 50 jaar (onderdelen 4.1-4.3);
- de onredelijk bezwarendheid van de bepalingen in de ABU74 en ABU83 over de bevoegdheid van de Gemeente om de algemene en de bijzondere bepalingen te wijzigen (onderdeel 5);
- de schending van het gelijkheidsbeginsel op de grond dat erfpachters bij toepassing van de ABU74 en ABU83 zwaarder worden belast dan erfpachters op wie de ABU89 van toepassing zijn (onderdelen 6.1-6.4);
- of bepaalde vorderingen behandeling behoefden (onderdelen 7.1-7.4);
- de toetsing van de Conversieregeling erfpacht 2017 (onderdelen 8.1-8.3);
- de zorgvuldigheid van de gemeentelijke informatievoorziening (onderdelen 9.1-9.4); en
- de onredelijk bezwarendheid van het boetebeding in de ABU74 en ABU83 (onderdeel 10).
Onderdeel 11 bevat een op de voorgaande onderdelen louter voortbouwende klacht.
In het middel worden [eisers] en SEBU in beginsel gezamenlijk aangeduid als [eisers] Ik zal hierna van [eisers] en SEBU spreken.

In cassatie wordt niet geklaagd over de oordelen van het hof in rov. 3.5-3.9 dat de vorderingen van [eiser 2] en [eiser 5] zijn verjaard. In cassatie staat die verjaring daarom vast. Daarom hebben [eiser 2] en [eiser 5] geen belang bij de klachten van het cassatiemiddel. Het door hen ingestelde cassatieberoep moet reeds om deze reden worden verworpen. In navolging van het hof (rov. 3.9) blijf ik verder spreken van [eisers]

Onderdeel 1.1 bestrijdt het oordeel in rov. 3.12 dat [eisers] geen beroep toekomt op niet-naleving door de Gemeente van de informatieplicht van art. 6:233 onder b en art. 6:234 BW, omdat uit art. 79 en 191 lid 2 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna ONBW) volgt dat die bepalingen niet gelden voor erfpachtvoorwaarden die al vóór 1 januari 1992 zijn bedongen. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 191 lid 2 OBNW niet anders kan worden uitgelegd dan dat deze bepaling mede een beroep op de nietigheidsgrond van art. 6:233 onder b juncto art. 6:234 BW omvat.

Art. 6:233 onder a en b BW introduceerden nieuwe vernietigbaarheden in de zin van art. 79 ONBW. Op het uitgangspunt van eerbiedigende werking van art. 79 ONBW maakt art. 191 lid 2 ONBW een uitzondering.
Omdat voorheen gebruikte algemene voorwaarden met het oog op genoemde afdeling moeten worden ‘gescreend’ en waar nodig aangepast, geeft art. 191 lid 1 ONBW aan de gebruikers tot één jaar na de inwerkingtreding de tijd.5 De inhoudstoets van art. 6:233 onder a BW (onredelijk bezwarendheid) kon vervolgens krachtens art. 191 lid 2 ONBW vanaf 1 januari 1993 ook worden toegepast op ‘oude’ algemene voorwaarden.
Over het algemeen wordt aangenomen dat art. 191 lid 2 ONBW restrictief moet worden uitgelegd en niet ziet op de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder b BW. In de toelichting op art. 191 lid 2 BW is dit punt onvoldoende onder ogen gezien.6
De ratio om art. 6:233 onder a BW alsnog te laten gelden voor ‘oude’ voorwaarden, gaat niet op bij de informatieplicht. De informatieplicht dient primair ter bewerkstelliging van ’informed consent’ en heeft voorts een dossierfunctie.7 Met het oog op ‘informed consent’ is het achteraf alsnog voldoen aan de informatieplicht mosterd na de maaltijd. Ten aanzien van de dossierfunctie zou dit op zichzelf nog nut kunnen hebben.
Doorslaggevend is mijns inziens het argument dat de opvatting van het onderdeel zou leiden tot de onwenselijke consequentie dat ‘oude’ algemene voorwaarden achteraf vernietigbaar zouden worden wegens het niet alsnog nakomen van een informatieplicht die niet gold ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst. Dat zou − ook ruim 30 jaar na de invoering van het Nieuw BW− tot allerlei onvoorziene en onoverzienbare gevolgen kunnen leiden. De krachteloosheid van allerlei ‘oude’ erfpachtvoorwaarden is daarvan slechts een voorbeeld. De rechtsopvatting waarop het onderdeel berust, moet daarom worden verworpen. Onderdeel 1.1 slaagt niet.

Onderdeel 1.2 doet een beroep op een uitleg van art. 191 lid 2 ONBW in het licht van het in art. 38 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie bedoelde hoge niveau van consumentenbescherming.

Het Handvest is alleen van toepassing binnen de werkingssfeer van het Unierecht.8 In cassatie staat vast dat de Richtlijn oneerlijke bedingen niet van toepassing is. Een andere grond voor toepassing van Unierecht dient zich in deze zaak niet aan. Onderdeel 1.2 faalt reeds op deze grond.

Onderdeel 1.3 klaagt over het oordeel in rov. 3.16 dat de algemene voorwaarden (de ABU74 en ABU83) van toepassing zijn. Volgens het onderdeel geeft het oordeel van het hof dat vermelding van de ABU in de vestigingsakten in algemene bewoording afdoende is om deze bepalingen van toepassing te laten zijn, blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van het normstelsel van de consumentenbescherming dat wel direct ingang heeft in het Nederlands recht, met name waar het bedingen betreft waarin omvangrijke financiële consequenties ten nadele van die consument zijn opgenomen. Ook onder oud recht (c.q. oud BW) geldt immers dat de consument vóór het aangaan van een overeenkomst op de hoogte moet zijn gesteld van de (aanzienlijke) financiële consequentie daarvan en dat het aan de gebruiker van de algemene voorwaarden is om zich ervan te verzekeren dat dat het geval is en dat, indien daarover een geschil ontstaat, hij dit moet bewijzen. Inschrijving van de ABU in de registers nadat de aktes zijn gepasseerd en zonder dat uit die akte blijkt dat de erfpachter vooraf van die ABU kennis heeft genomen kan dit bewijs niet leveren, aldus het onderdeel.

De klacht mist feitelijke grondslag waar deze ervan uitgaat dat het hof in rov. 3.16 heeft gesproken van een “vermelding (…) in algemene bewoording”. Dat heeft het hof immers niet overwogen.

Onderdeel 2.1 klaagt over de overweging van het hof in rov 3.25 dat het in het beding opgenomen minimumpercentage van 5% wordt gecorrigeerd doordat de canon, voor erfpachtgronden waarop particuliere woningen zijn gebouwd, maximaal stijgt met het (gecumuleerde) percentage van de huurverhogingen van de voorafgaande tien jaar en dat een extra maximering is gelegen in de verdubbeling van de canon per tien jaar.
Volgens het subonderdeel hanteert het hof in rov. 3.25 een te afstandelijke toets door slechts in abstracto aan te geven welke elementen naar zijn oordeel de conclusie rechtvaardigen dat de voorwaarden niet onredelijk bezwarend zijn en verzuimt het hof ten onrechte een oordeel te geven over de vraag of de verhoogde canon op zichzelf onredelijk kan zijn en/of is in verhouding tot hetgeen gebruikelijk is. Volgens het subonderdeel was die concretere beoordeling in het bijzonder vereist in het licht van het door [eisers] onder uitvoerige motivering ingenomen standpunt dat een concrete toepassing van de in art. 7.1.1 gehanteerde begrenzingen ertoe leidt dat [eisers] veel zwaarder worden belast dan redelijk en passend is bij de huidige marktrealiteit en het betreffende erfpachtrecht.

Het onderdeel slaagt niet. Het hof heeft in rov. 3.23 weergegeven welke omstandigheden volgens [eisers] en SEBU het beding inzake de periodieke canonwijzigingen oneerlijk maken. In cassatie wordt niet over dit overzicht geklaagd, zodat uitgegaan mag worden van de juistheid hiervan. Het hof heeft in rov. 3.25 op dit betoog gereageerd. Dat het hof daarbij een ‘te afstandelijke toets’ zou hebben aangelegd, vermag ik niet in te zien.
Anders dan het onderdeel veronderstelt, is het hof wel ingegaan op de vraag of de verhoogde canon op zichzelf onredelijk kan zijn. In rov. 3.26 overweegt het hof immers dat het daarnaast van oordeel is dat [eiseres 1] , [eiser 3] en [eiser 2]10 tegenover het verweer van de Gemeente − waarin zij uiteengezet heeft dat de laatste canonherziening na een tijdvak van 10 jaar voor [eiseres 1] een verhoging van € 73,50 per maand, voor [eiser 2] € 37,87 per maand en voor [eiser 3] € 1,83 per maand bedroeg − onvoldoende hebben toegelicht dat de canonherziening in hun geval ook daadwerkelijk op een onredelijk bedrag is gesteld.
In rov. 3.28 overweegt het hof dat en waarom slechts een abstracte beoordeling kan plaatsvinden ten aanzien van [eisers onder 4] (in hun geval kan slechts op basis van nieuwe erfpachtvoorwaarden een nieuwe canon worden geheven) en SEBU (als belangenorganisatie). Het hof overweegt voorts dat [eisers onder 4] en SEBU onvoldoende hebben toegelicht waarom bij een abstracte toetsing tot een ander oordeel moet worden gekomen dan bij [eiseres 1] , [eiser 3] en [eiser 2] .

Onderdeel 2.2 klaagt in de eerste plaats over onbegrijpelijkheid van rov. 3.25. Het legt hieraan ten grondslag dat het hof niet in zijn beoordeling heeft betrokken de omstandigheid dat de in de voorwaarde opgenomen maximeringen van de canonstijging hun betekenis verliezen doordat de canon bij aanvang is bepaald op 8 tot 10% van de grondwaarde en dat dit – zeker naar huidige maatstaven buitenproportioneel hoge percentage – de beschermende werking aan deze maximeringen ontneemt.

Deze klacht faalt. In de vindplaatsen in de stukken in de feitelijke instanties waarnaar de klacht verwijst, hebben [eisers] inderdaad een beroep gedaan op de aanvangscanon die volgens hen hoger is dan gebruikelijk.11 Daarin lees ik echter niet dat zij hebben aangevoerd dat de hoogte van de bedongen canon de beschermende werking aan de maximeringen in het beding ontneemt. Voor zover met de klacht bedoeld is dat het hof aan deze stelling voorbij is gegaan, faalt de klacht derhalve.
Daarnaast faalt de klacht, omdat het hof in het kader van de toets of een beding onredelijk bezwarend is, niet behoefde in te gaan op de hoogte van de canon zoals overeengekomen bij het sluiten van de overeenkomst. Art. 6:231 onder a BW sluit zogeheten kernbedingen uit van de voornoemde toets. Overigens is niet onbegrijpelijk dat het hof betekenis heeft toegekend aan de beschermende werking van de maximeringen in het beding. Deze maximeringen staan immers los van de hoogte van de afgesproken canon. Dat het hof in het kader van de toets op onredelijk bezwarendheid niet is ingegaan op de hoogte van aanvangscanon, maakt zijn oordeel dus niet onbegrijpelijk.

Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat in dit verband onbegrijpelijk is dat het hof overweegt dat het redelijke canonpercentage de afgelopen jaren mogelijk lager is geweest dan 5% maar dat de Gemeente daar onweersproken tegenover heeft gesteld dat dit percentage bij uitgifte hoger lag (rov. 3.25, eerste alinea, voorlaatste zin). Het subonderdeel betoogt dat de omstandigheid dat het percentage bij uitgifte hoger lag, geen voordeel oplevert voor de erfpachter dat tegenover de onredelijkheid van het geminimaliseerde percentage van 5% kan worden gesteld omdat de erfpachters een canon betaalden die op dat veel hogere percentage was gebaseerd.

Deze klacht faalt in het voetspoor van de zojuist besproken eerste klacht van het onderdeel, waarop zij voortbouwt. Overigens reageerde het hof met de bestreden overweging slechts op de stellingen van [eisers] dat de canon wordt vastgesteld op een canonpercentage van minimaal 5% (zie rov. 3.23, zesde liggende streepje) en dat door wel aan te sluiten bij de actuele grondprijzen maar niet bij de actuele rentestand, de canon op een onredelijk hoog bedrag wordt gesteld (zie rov. 3.23, zevende liggende streepje). Het hof wijst er met zijn overweging op dat, volgens de onvoldoende weersproken stelling van de Gemeente, in de periode na de uitgifte van de rechten van erfpacht en de decennia daarna het percentage van 5% lager was dan de gemiddelde rentestand. Onbegrijpelijk is deze overweging van het hof niet.

Het subonderdeel klaagt in de derde plaats dat voor zover het hof heeft beoogd te overwegen dat het canonpercentage bij uitgifte eerder aan de lage kant was, omdat de rente hoger was, en dat [eisers] die stelling van de Gemeente onvoldoende zouden hebben bestreden, dat onbegrijpelijk is. De aanvangscanonpercentages bedroegen immers 8 tot 10% en [eisers] hebben uitgebreid hebben bestreden dat dat op dat moment een redelijk en bij erfpacht passend canonpercentage was. Zij hebben juist expliciet gesteld dat zowel de aanvangscanon als het aanvangspercentage buitenproportioneel hoog waren. Het hof kon niet zonder nadere motivering aan die stelling voorbijgaan, aldus de klacht.

Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat “het canonpercentage bij uitgifte eerder aan de lage kant was”. Het hof heeft met de bestreden overweging slechts gewezen op de stelling van de Gemeente over de hoogte van de gemiddelde rentestand dat in de periode na de uitgifte van de rechten van erfpacht en de decennia daarna.

Onderdeel 2.3 klaagt dat de overweging van het hof in rov. 3.25 dat het gebruik van de gronden feitelijk te vergelijken is met de huur van de gronden, onbegrijpelijk is. Naar [eisers] naar voren hebben gebracht, zijn de rechten en plichten van de erfpachter sterk afwijkend van die van de huurder.

Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft slechts bedoeld aan te geven dat aan het gebruik van gronden in erfpacht inherent is dat de erfpachter als gevolg van de betaling van erfpacht per saldo een veelvoud kan betalen van de werkelijke waarde die de gronden op het moment van uitgifte in erfpacht hebben, en dat in dit opzicht een vergelijking met huur van die gronden gemaakt kan worden. Deze overweging is niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2.4 voert aan dat de beslissing van het hof dat depreciatie op zichzelf geen vereiste is om tot een redelijke grondwaarde als grondslag voor de canon te komen, onjuist en onbegrijpelijk is in het licht van het zeer uitvoerige betoog van [eisers] dat depreciatie – kort gezegd – altijd is vereist om tot een redelijke canon te komen. Het onderdeel verwijst naar door [eisers] en SEBU ingenomen stellingen, waarin zij uitgebreid hebben bepleit dat de grondwaarde zonder depreciatie altijd hoger zal uitvallen dan de daadwerkelijke waarde van erfpachtgrond en dat een canonvaststelling zonder depreciatie altijd tot een onredelijke uitkomst leidt. Volgens het subonderdeel kon het hof niet zonder nadere motivering aan deze stellingen voorbijgaan.

Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof dat depreciatie van de grondwaarde op zichzelf geen vereiste is om tot een redelijke, periodieke canon te komen, moet worden gelezen in het licht van het geheel van de overwegingen in rov. 3.25. Het hof verwijst onder meer naar de maximeringen die besloten liggen in de bedingen van de ABU74 en ABU83 over de periodieke herziening van de canon en het hof overweegt dat de onafhankelijke deskundigen een eventuele depreciatie van de grondwaarde kunnen toepassen, mochten zij dat nodig vinden. Hierbij zij bedacht dat de gedachtevorming over de betekenis van depreciatie van de grondwaarde zich in de loop der jaren heeft ontwikkeld en nog niet in alle opzichten is uitgekristalliseerd.12 Het hof heeft bij zijn oordeelsvorming blijkens rov. 3.25 acht geslagen op het betoog van [eisers] en SEBU over de depreciatie en de door hen daartoe overgelegde literatuur. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 2.5 klaagt, samengevat, dat het hof had moeten beoordelen of in deze specifieke situatie, bij door de Gemeente uitgegeven erfpachtrechten, depreciatie noodzakelijk is om tot een redelijke canon te komen.

Deze klacht faalt, omdat het hof in rov. 3.25 een oordeel heeft gegeven over de onredelijk bezwarendheid van het canonherzieningsbeding in het licht van de relevante omstandigheden van het geval, waarvan de depreciatie-kwestie er één is. Bovendien heeft het hof in rov. 3.26 een oordeel gegeven over de redelijkheid van de uitkomst van de toepassing van het beding in de gevallen waarin het is toegepast. Tot een verdergaande toetsing was het hof niet gehouden.
De klacht mist overigens feitelijke grondslag waar deze naar voren brengt dat het hof heeft overwogen dat het achterwege laten van depreciatie in uitzonderlijke gevallen is toegestaan. Dat heeft het hof niet overwogen.

Onderdeel 2.6 houdt de klacht in dat de overweging van het hof dat de wijze waarop de canon periodiek wordt herzien, afdoende is omschreven en voldoende transparant is (rov. 3.25, derde alinea), onbegrijpelijk is. Het hof heeft overwogen dat de Gemeente niet is gehouden over te gaan tot depreciatie, maar dat een eventuele depreciatie wel door deskundigen kan worden toegepast. Aangezien depreciatie, naar [eisers] hebben aangevoerd, bij gemeentelijke erfpacht normaal gesproken 40% bedraagt, kan het wel of niet depreciëren dus leiden tot een 40% hogere of lagere canon. Een dergelijke afwijking is niet te verenigen met het oordeel van het hof dat het beding voldoende transparant is, aldus het onderdeel.
Daarnaast volgt uit dit oordeel dat de erfpachter gedwongen wordt deskundigen in te schakelen nu de Gemeente als vast beleid geen depreciatie toepast terwijl die depreciatie wel noodzakelijk is of ten minste kan zijn om tot een redelijke canon te komen, zodat de beslissing dat sprake is van een voldoende omschreven en transparante canonherziening ook in dat opzicht onjuist, althans onbegrijpelijk is.

Deze klachten falen. Het hof heeft geoordeeld dat de wijze waarop de canon periodiek wordt herzien (in de ABU74 en de ABU83) afdoende is omschreven en daarmee voldoende transparant en voorzienbaar is. Het hof kon dit overwegen zonder in te hoeven gaan op de stellingen van [eisers] en SEBU met betrekking tot het door hen gestelde vereiste van depreciatie. Immers, dat de betreffende bedingen geen depreciatie voorschrijven, doet aan de door het hof aangenomen transparantie van die bedingen niet af.

Onderdeel 2.7 voert aan dat het hof de stelling van [eisers] dat de ABU74 en/of ABU83 niet aan hen ter hand zijn gesteld (zoals weergegeven in rov. 3.15) ten onrechte slechts heeft beoordeeld aan de hand van art. 6:233 onder b BW (en in rov. 3.16 heeft beslist dat die algemene voorwaarden van toepassing zijn).
Het onderdeel klaagt dat het hof deze stelling van [eisers] mede had moeten beoordelen op basis van art. 6:233 onder a BW en op basis van het criterium of het beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen, gelet op de – ook volgens het hof (rov. 3.12) – in acht te nemen richtlijnconforme interpretatie en mede gelet op het door het hof (in rov. 3.17) gehanteerde uitgangspunt dat de vraag of de bedingen onredelijk bezwarend zijn moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
Voor de vraag of een beding onredelijk bezwarend is, is in consumentenzaken ook de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over het transparantievereiste van betekenis.
Het hof had de in cassatie in ieder geval veronderstellenderwijs aan te nemen omstandigheid dat de erfpachtvoorwaarden niet aan [eisers] ter hand zijn gesteld, derhalve moeten betrekken bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onredelijke bezwarendheid en het had die vraag bevestigend moeten beantwoorden, althans zijn beslissing nader moeten motiveren dan hij heeft gedaan, aldus het onderdeel.

Het onderdeel faalt. Het onderdeel berust onder meer op de veronderstelling dat (het hof heeft geoordeeld dat) het hof gehouden was art. 6:233 onder a BW toe te passen in overeenstemming met de Richtlijn oneerlijke bedingen en de rechtspraak van het HvJ over die richtlijn. Deze veronderstelling is onjuist. Het hof heeft immers geoordeeld dat het in dit geval niet verplicht is tot een richtlijnconforme interpretatie (zie rov. 3.12). Deze overweging is in cassatie, terecht, niet bestreden.
Het onderdeel maakt verder niet duidelijk, onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken van het geding in feitelijke instanties, dat het hof had moeten begrijpen dat de stellingen van [eisers] en SEBU in verband met hun beroep op art. 6:233 onder b jo. 6:234 BW, door hen ook ten grondslag werden gelegd aan hun beroep op art. 6:233 onder a BW (vgl. voor de weergave van die stellingen rov. 3.23).

Onderdeel 2.8 klaagt dat het hof bij diens beslissing in rov. 3.25, dat de wijze waarop de canon periodiek wordt herzien afdoende is omschreven en daarmee voldoende transparant en voorzienbaar is, voorts heeft miskend dat de Gemeente onvoldoende inzicht heeft geboden in de financiële gevolgen van de ABU74/83 waar [eisers] zich aan hebben verbonden. Voor [eisers] was het ten tijde van het sluiten van de erfpachtovereenkomst onvoldoende inzichtelijk op welke wijze de canonherziening zou worden vastgesteld en het lag op de weg van de Gemeente om hen daarover op duidelijke wijze te informeren, alvorens de erfpachtovereenkomst te sluiten. Gelet op de summiere motivering van zijn oordeel, heeft het hof het transparantiebeginsel, als wezenlijk onderdeel van de toets aan art. 6:233 sub a BW, te beperkt opgevat.

Onderdeel 2.9 klaagt dat de overweging van het hof dat het feit dat het erfpachtrecht niet kan worden opgezegd, het beding over herziening van canon niet onredelijk bezwarend maakt, onjuist en onbegrijpelijk is. Dat de wet in zijn algemeenheid een uitsluiting van de opzegbevoegdheid mogelijk maakt, betekent niets voor de onredelijke positie waarin die uitsluiting van de opzegbevoegdheid de met de prijsverhoging geconfronteerde erfpachter kan brengen. Het hof heeft overwogen dat de erfpachter aan een onaanvaardbare canon kan ontkomen door het erfpachtrecht te verkopen, maar heeft daarbij miskend dat het een feit van algemene bekendheid is dat een hogere canon tot een lagere waarde van het erfpachtrecht leidt en dat dit de erfpachter dus niet verder helpt, aldus de klacht.

Deze klacht faalt. Art. 5:87 lid 1 BW bepaalt dat een erfpacht door de erfpachter kan worden opgezegd, tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald. De wetgever heeft de mogelijkheid van uitsluiting van tussentijdse opzegging door de erfpachter geoorloofd geacht in verband met de aanwezigheid van de regeling van onvoorziene omstandigheden in art. 5:97 BW.14
Bij zijn weging van de uitsluiting van de opzeggingsbevoegdheid verwijst het hof naar de stelling van de Gemeente “dat opzegging onwenselijk is, omdat een dergelijk traject geld en capaciteit kost, terwijl een erfpachter die van zijn recht van erfpacht af zou willen, dit recht eenvoudig kan verkopen en overdragen. Bovendien kan een erfpachter verzoeken om wijziging van de algemene, en/of bijzondere voorwaarden die aan zijn recht van erfpacht zijn verbonden.” Het hof weegt het belang van de Gemeente bij het niet-bestaan van een recht van de erfpachter tot tussentijdse opzegging mee. Daartegen over staat dat de erfpachter zijn recht kan verkopen en om wijziging van de voorwaarden kan verzoeken. Deze afweging ten aanzien van het ontbreken van een opzeggingsbevoegdheid geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk te noemen in het licht van het betoog van het onderdeel.
Het ontbreken van een opzeggingsbevoegdheid is verder slechts een van de elementen die het hof in rov. 3.25 in ogenschouw heeft genomen. Het hof kon dit element meewegen zonder daarbij te betrekken of een hogere canon tot een lagere waarde van het erfpachtrecht leidt.

Onderdeel 2.10 klaagt dat het hof in rov. 3.25 ten onrechte althans op onbegrijpelijke wijze heeft overwogen dat voor zover art. 7.1.1-1 al onredelijk is, de bezwarendheid daarvan wordt weggenomen door het feit dat de ingeschakelde onafhankelijke deskundigen kunnen beoordelen wat een redelijke canon is en depreciatie kunnen toepassen bij de vaststelling van de grondwaarde, indien zij daartoe besluiten.
Het onderdeel betoogt voorts dat de bestreden overweging is gebaseerd op een onbegrijpelijke lezing van art. 7.1.1-4 ABU. Blijkens die bepaling wordt, naar [eisers] hebben betoogd en ook de Gemeente stelt, aan de deskundigen niet de vraag voorgelegd wat de redelijke canon is, maar wat de nieuwe grondwaarde dient te zijn.
Het onderdeel betoog ten slotte, samengevat, dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de (essentiële) stellingen van [eisers] dat de formulering van de ABU (de definitie in art. 1.1 sub c ABU) depreciatie juist beoogt uit te sluiten, ook bij de vaststelling van de grondwaarde door deskundigen. Daaruit volgt dat [eisers] hebben aangevoerd dat de ABU74/83 een redelijke canonherziening beperken en aldus onredelijk bezwarend zijn, omdat het depreciëren van de grondwaarde wordt uitgesloten. Het vaststellen van de grondwaarde door deskundigen neemt de onredelijkheid van het minimumpercentage van 5% niet weg, zodat de op basis van het deskundigenadvies vastgestelde canon nog steeds veel hoger is of kan zijn dan de redelijke en gebruikelijke canon. Het vaststellen van de nieuwe grondwaarde door deskundigen beschermt [eisers] dus niet tegen een onredelijk hoge canon.

Onderdeel 2.11 voert aan dat in de uitspraak van het tuchtcollege NRVT van 30 januari 2020 staat vermeld dat de deskundigen niet hoeven te, en zelfs niet mogen depreciëren indien de opdracht is de volle vrije grondwaarde vast te stellen. Volgens het onderdeel is daarom het oordeel in rov. 3.25, dat een eventuele depreciatie van de grondwaarde door die deskundigen kan worden toegepast, onjuist althans onbegrijpelijk. Het subonderdeel verwijst naar rov. 4.43 van het vonnis van de rechtbank.

Deze klacht faalt omdat zij niet voldoet aan de eisen die daaraan in cassatie mogen worden gesteld. Het onderdeel doet een beroep op een uitspraak van het tuchtcollege NRVT maar vermeldt niet waar deze in het cassatieprocesdossier te vinden is en dat daarop in feitelijke instanties een beroep is gedaan. Het subonderdeel verwijst wel naar de conclusie van repliek nr. 5.45, maar daar staat niets vermeld over de bedoelde uitspraak.
Ten overvloede merk ik het volgende op. De bedoelde uitspraak is in het procesdossier te vinden als een productie bij de ‘Pleitaantekening comparitie’. Het blijkt te gaan over het handelen van een taxateur die in opdracht van de Gemeente een rapport heeft opgesteld. De uitspraak ziet dus niet op het handelen van deskundigen als bedoeld in de ABU74 en de ABU83. Voorts wijs ik erop dat de rechtbank (rov. 4.43) onder verwijzing naar onder meer deze uitspraak heeft overwogen dat het toepassen van depreciatie geen keihard vereiste is. Reeds hierom valt niet in te zien dat het oordeel van het hof in rov. 3.25 onbegrijpelijk is in het licht van deze uitspraak.

Onderdeel 2.12 klaagt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van [eisers] dat de rechtbank geen oordeel heeft gegeven over de door de gemeente aan [eisers] voorgehouden canon bij haar beroep op art. 7.1.1-1 ABU74. Indien komt vast te staan dat de Gemeente een onredelijk hoge canon aanbiedt, dan staat daarmee tevens als mee te wegen omstandigheid vast dat de Gemeente feitelijk in staat is aan de erfpachters een onredelijk hoge canon voor te houden en dat de erfpachters in concreto niet worden beschermd door de gehoudenheid van de Gemeente aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat is een relevante omstandigheid die bij het bepalen van de onredelijke bezwarendheid van de bedingen niet buiten beschouwing mag worden gelaten.

Dit onderdeel betreft het oordeel van het hof met betrekking tot de in de ABU74 en de ABU83 voorgeschreven deskundigenprocedure in rov. 3.30-3.34.
Het hof verwijst naar art. 6:236 onder n BW. Hier is bepaald dat een beding in algemene voorwaarden tussen een gebruiker van algemene voorwaarden en een wederpartij die een natuurlijk persoon is, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt als dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich op dit beding heeft beroepen om voor de beslechting van het geschil de bevoegde rechter te kiezen.15

Het hof oordeelt in rov. 3.30 en 3.32 dat het door de deskundigen uit te brengen bindend advies in drie gevallen niet is aan te merken als geschilbeslechting, maar als een zuiver bindend advies. Dit betreft onder meer de vaststelling van de grondwaarde bij herziening van de canon na 10 jaar (art. 7.1.1-3 en 7.1.1-4) en na 50 jaar (art. 7.1.2-2 en 7.1.2-3).

Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof met dit oordeel miskent dat de vaststelling van de grondwaarde bij herziening van de canon na 10 jaar en 50 jaar door deskundigen zich juist voordoet als de erfpachter niet kan instemmen met de door de Gemeente vastgestelde grondwaarde en er dus sprake is van een geschil, zoals in art. 1.7 lid 4 ABU ook expliciet is vermeld. Als het hof dit niet heeft miskend, is diens beslissing onbegrijpelijk in het licht van de formulering van de ABU74 en ABU83, die tot uitdrukking brengt dat de deskundigenprocedure aan de orde is als de erfpachter zich niet kan verenigen met de grondwaarde, en op welke formulering door [eisers] ook expliciet een beroep is gedaan.

Deze klacht faalt.16 Volgens de uitleg die het hof heeft gegeven aan de bedoelde artikelen van de ABU, voorzien deze artikelen er niet in dat deskundigen een geschil tussen partijen beslechten, maar dat zij de canon bepalen die in het vervolg op grond van de overeenkomst van partijen geldt. Dat niet aan inschakeling van deskundigen wordt toegekomen wanneer partijen het onderling eens worden over de canon, staat niet aan een dergelijk oordeel in de weg.17
Bij deze uitleg van de ABU heeft het hof in rov. 3.30 onderscheiden tussen het in art. 1.7 lid 4 genoemde geval dat deskundigen een bindend advies uitbrengen over een punt van geschil dat partijen aan hen voorleggen, en de elders in de ABU geregelde gevallen waarin deskundigen bindend advies uitbrengen (waaronder het in de klacht bedoelde geval dat is geregeld in art. 7.1.1-3 en 7.1.1-4 respectievelijk art. 7.1.2-2 en 7.1.2-3). Het hof leest de art. 7.1.1-3 en 7.1.1-4 respectievelijk art. 7.1.2-2 en 7.1.2-3 in dit opzicht dus los van de geschilregeling van art. 1.7 lid 4. Dat is aan het hof voorbehouden en als zodanig een niet onbegrijpelijke uitleg van de ABU.

Onderdeel 3.2 klaagt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is. Door belang te hechten aan het feit dat [eisers] de onderhavige procedure aan de rechter hebben voorgelegd, heeft het hof miskend dat art. 6:236 onder n BW ertoe strekt de consument te beschermen tegen het gebruik van een beding dat als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt en bovendien ziet het hof eraan voorbij dat de onderhavige procedure niet een door deskundigen gegeven oordeel betreft.
Heeft het hof de hiervoor vermelde strekking niet miskend, dan had het diens beslissing in ieder geval nader dienen te motiveren in het licht van de stelling van [eisers] dat de in art. 6:236 onder n BW genoemde termijn niet het beding is opgenomen. Gezien het overgangsrecht is deze bepaling ook van toepassing op alle algemene voorwaarden die zijn bedongen vóór de inwerkingtreding van de wet.

Het onderdeel slaagt niet, omdat het berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Hoewel art. 1.7 ABU74 respectievelijk ABU83 gaat over geschilbeslechting (en niet over een zuiver bindend advies), is de bepaling volgens het hof niet onredelijk bezwarend indien zij wordt getoetst aan art. 6:236 onder n BW. Art. 1.7 ABU74 respectievelijk ABU83 is volgens het hof kennelijk geen bepaling die de consument afhoudt van de overheidsrechter (‘voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn’) doordat geschilbeslechting bij voorbaat is opgedragen aan deskundigen. Het onderdeel bestrijdt, als ik het goed zie, deze uitleg niet. De door het onderdeel bestreden passage in rov. 3.33, te weten dat [eisers] de onderhavige procedure aan de rechter hebben voorgelegd, is door het hof slechts bedoeld als een illustratie van het voorgaande.
Omdat het hof oordeelt dat geen sprake was van een beding als bedoeld in art. 6:236 onder n BW, heeft het hof niet getoetst of het beding de in art. 6:236 onder n BW bedoelde termijn van een maand bevat. Dat laatste is op zichzelf niet onbegrijpelijk te noemen.

Het hof oordeelt in rov. 3.34 dat het ook voor het overige geen aanknopingspunten ziet om de in rov. 3.30 vermelde bepalingen onredelijk bezwarend te achten. Daarbij weegt mee (i) dat de deskundigen door de rechtbank worden benoemd en (ii) dat de deskundigen ook bepalen wie welk deel van de kosten van de procedure zal dragen.

Onderdeel 3.3 klaagt dat onbegrijpelijk is hoe de aanwijzing door de rechter van de deskundigen de erfpachter beschermt tegen de uitleg van art. 7.1.1 ABU zoals de Gemeente die voorstaat.
Daarnaast is het oordeel ten aanzien van de onafhankelijkheid van de deskundigen en de kosten een ontoelaatbare verassingsbeslissing. Het onderdeel licht verder toe wat tegen de overweging van het hof aangevoerd had kunnen worden.

Onderdeel 4.1 klaagt over de overweging aangaande de Infographic. Volgens het subonderdeel is deze overweging onjuist, althans onbegrijpelijk in het licht van de op de Gemeente rustende plicht om juiste informatie te verstrekken. Het hof gaat er ten onrechte aan voorbij dat de in de Infographic aan de erfpachters voorgehouden canon, naar uit de door [eisers] aangevoerde stellingen volgt, de canon is die door de Gemeente zou worden vastgesteld indien de canon op dat moment mocht worden herzien. De gehanteerde parameters zijn, anders dan het hof overweegt, geen toekomstige maar actuele parameters die wel degelijk op dit moment bekend en toetsbaar zijn. Het hof heeft voorts miskend dat de Gemeente is gehouden haar grondbeleid toe te passen, zodat het mede om die reden op de weg van de Gemeente lag om, gezien de in de Infographic vermelde informatie en vermelde canon (die derhalve op dat beleid gebaseerd moet zijn), aannemelijk te maken dat de canon niet onredelijk hoog was.

Het onderdeel slaagt niet. Het hof heeft overwogen dat de Infographic alleen maar een wijze van informatievoorziening bevat waarmee de Gemeente de werking van de Conversieregeling erfpacht 2017 heeft willen uitleggen aan de hand van voorbeelden, geen rechtsgevolg sorteert en niet kenbaar maakt hoe de Gemeente in de toekomt toepassing aan de bedingen (inzake de canonherziening) zal geven. Voorts overwoog het hof dat voor de vaststelling van een nieuwe canon na 50 jaar nadere besluitvorming door het gemeentebestuur nodig is, dat de Gemeente daarbij gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat om die reden niet bij voorbaat valt in te zien dat het de Gemeente vrij staat om de canon op een onredelijk hoog niveau vast te stellen.
Daarmee heeft het hof de in het onderdeel genoemde stellingen van [eisers] en SEBU afdoende gemotiveerd verworpen. Een miskenning van het feit dat de Gemeente gehouden is haar grondbeleid toe te passen, is in de overwegingen van het hof niet te lezen.
Het subonderdeel verwijst overigens met betrekking tot de stelling over de gehanteerde parameters, die niet toekomstig maar actueel zouden zijn, naar “Procesinleiding e.a. rnrs. 2.59-2.61; Conclusie van Repliek rnrs. 2.47-2.53; Memorie van Grieven rnr. 7.113.” (voetnoot 41 procesinleiding in cassatie). Ik zie daar deze stelling echter niet terug. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

Onderdeel 4.2 klaagt over de overweging dat verder van belang is dat bij de vaststelling van een nieuwe canon na 50 jaar nadere besluitvorming door het gemeentebestuur nodig is, dat de Gemeente daarbij gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) en dat daarom niet bij voorbaat valt in te zien dat het de Gemeente vrij staat om de canon op een onredelijk hoog niveau vast te stellen. Volgens het onderdeel is de aanname van het hof dat de Gemeente wegens de gehoudenheid aan de abbb wel tot een redelijke wijze van canonberekening zal komen, niet gebaseerd op een oordeel over de huidige handelwijze van de Gemeente en alleen al daarom onjuist en onbegrijpelijk. Het onderdeel licht dit vervolgens toe aan de hand van het huidige grondbeleid dat de Gemeente toepast. Het hof heeft geen oordeel gegeven over de aan hem voorgelegde vraag of die methode van canonberekening en de uitkomst daarvan redelijk is (slechts dat de erfpachter voldoende beschermd is doordat hij de canon door deskundigen kan laten vaststellen die misschien wel depreciëren).

De klacht faalt. Het hof heeft overwogen dat de Gemeente gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat daarom niet valt in te zien dat het de Gemeente vrij staat om de canon op een onredelijk hoog niveau vast te stellen. Deze overweging is onjuist noch onbegrijpelijk. De Gemeente is inderdaad gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daaruit vloeit inderdaad voort dat zij de canon niet op een onredelijk hoog niveau mag vaststellen. Hieraan doet niet af de stelling van [eisers] en SEBU die erop neerkomt dat de Gemeente dit thans niet doet. Die stelling heeft het hof overigens verworpen in rov. 3.26 en 3.28.
Het subonderdeel verwijst overigens naar “Conclusie van Repliek rnrs. 5.76-5.77; Memorie van Grieven; 7.73-7.75.” (voetnoot 43 procesinleiding in cassatie). Daarin valt echter niet de stelling te lezen dat van de gebondenheid van de Gemeente aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet te veel verwacht kan worden omdat de Gemeente zich daar nu al niet aan houdt als het aankomt op het vaststellen van de hoogte van de canon. Evenmin wordt daarin iets opgemerkt over het huidige grondbeleid van de Gemeente. Ook daarom faalt de klacht.

Subonderdeel 4.3 voert aan dat de overweging dat de Gemeente bij de vaststelling van een nieuwe canon is gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat niet bij voorbaat valt in te zien dat het de Gemeente vrij staat om de canon op een onredelijk hoog niveau vast te stellen, strijdig is met HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830 (Euriborhypotheken), rov. 3.6. Volgens dit arrest mag geen acht worden geslagen op de omstandigheid dat de toepassing van het beding in een concreet geval kan worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De beslissing van het hof impliceert volgens het onderdeel dat het hof bij diens beoordeling van de onredelijk bezwarendheid van het beding wel rekening heeft gehouden met het feit dat die toets nog zal kunnen plaatsvinden, zodat zijn beslissing niet in stand kan blijven.

Volgens onderdeel 5 is dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk, omdat het hof zonder afdoende motivering voorbijgaat aan door [eisers] en SEBU concreet naar voren gebrachte punten.
Zij hebben aangevoerd dat er onvoldoende consumentenbescherming plaatsvindt bij het bedingen van algemene voorwaarden in het kader van erfpacht. In het Berenschot-rapport. is benadrukt dat er geen orgaan is dat toezicht houdt op het uitgeven van gronden in erfpacht. De gemeenteraad heeft een kaderstellende en controlerende functie, die echter blijkens de praktijk onvoldoende is om consumenten daadwerkelijk bescherming te bieden.
Voorts hebben zij gewezen op de definitie in art. 1.1 sub d van de ABU 74/83, die ertoe leidt dat de Gemeente de bevoegdheid heeft de erfpachtovereenkomst in zijn geheel te wijzigen, terwijl het de erfpachters ingevolge art. 5.1.1 ABU 74/83 niet is toegestaan de erfpacht op te zeggen, en zij hebben gesteld dat de mogelijkheid tot opzegging een essentieel onderdeel is van de evenwichtigheid van een dergelijk wijzigingsbeding.

Dit beroep faalt, omdat [eisers] en de erfpachters wiens belangen worden behartigd door SEBU een ander erfpachtrecht hebben verkregen in een andere periode met voor hun groep als geheel geldende voorwaarden, gebaseerd op ander beleid, dan de erfpachters die een erfpachtrecht hebben verkregen na de periode waarop de AVU89 van toepassing werden. Daarmee zijn deze gevallen niet gelijk aan elkaar en hoeven zij dus ook niet gelijk te worden behandeld. Het door de Gemeente in acht te nemen gelijkheidsbeginsel strekt niet zo ver dat dit de Gemeente ook verplicht om bij uitgifte van nieuwe gronden tegen nieuwe erfpachtvoorwaarden deze erfpachtvoorwaarden ook van toepassing te laten verklaren op gronden die eerder zijn uitgegeven onder andere erfpachtvoorwaarden. Niets verplichtte de Gemeente dan ook om de erfpachters op wie deze andere, oudere erfpachtvoorwaarden van toepassing zijn, financieel in dezelfde positie te brengen als de erfpachters met de nieuwe erfpachtvoorwaarden. Het feit dat de opbrengsten (de periodieke canon), die de Gemeente van de erfpachters ontvangt, wordt gebruikt voor publieke doelen, maakt dit niet anders. Er is hier geen sprake van een beperkte groep burgers die eenzijdig de lasten moet dragen van publieke uitgaven, omdat het hier niet gaat om schade, maar om een vergoeding voor gebruik dat deze groep burgers maakt van gronden die in eigendom toebehoren aan de Gemeente. Het égalité-beginsel, waar [eisers] en SEBU ook een beroep op doen, is hier dus niet van toepassing. Ook van misbruik van bevoegdheid is geen sprake.”

Onderdeel 6.1 klaagt in de eerste plaats over de overweging in rov. 3.41 dat de gevallen van [eisers] en erfpachters die een recht hebben gekregen na de periode waarop de AVU89 van toepassing werden, niet gelijk zijn aan elkaar, omdat het gaat om een ander erfpachtrecht in een andere periode gebaseerd op ander beleid. Volgens het onderdeel is die beslissing onjuist althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de (essentiële) stelling van [eisers] dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen die beide erfpachtrechten, omdat die bedie het gebruiksrecht van grond geven om daarop een woning te hebben en daarin geen relevante verschillen bestaan. De rechten van de erfpachters zijn gelijk, terwijl de plichten sterk verschillen in het nadeel van [eisers] , aldus de klacht.

De klacht faalt. Het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling dat de erfpachtrechten beide het gebruiksrecht van grond geven om daarop een woning te hebben. Dit argument gaat geheel voorbij aan de vrijheid van de Gemeente om beleid te voeren ten aanzien van de overige inhoud van de erfpachtrechten.

Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat de beslissing van het hof onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de (essentiële) stelling van [eisers] en SEBU dat de wijze waarop de aanvangscanon of afkoopsom (c.q. prijs) die bij aanvang van beide soorten erfpachtrechten (resp. ABU74/83 en AVU89) is vastgesteld, niet van elkaar verschilt, en dat de ABU74/83 er nimmer toe kunnen leiden dat de financiële voorwaarden voordeliger uitpakken dan de AVU89, zodat daarin geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor later intredende ongelijkheid. Het maken van een onderscheid dat niet wordt gerechtvaardigd door een objectief relevant verschil is immers uitdrukkelijk in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De periode waarin iemand een erfpachtrecht verkrijgt kan zoals [eisers] en SEBU naar voren hebben gebracht niet als een relevant verschil worden aangemerkt en dus het onderscheid niet rechtvaardigen. Dit heeft immers geen invloed op de rechtspositie van de Gemeente en haar verhouding tot [eisers] , aldus de klacht.

Deze klacht faalt. Het hof heeft deze stelling op voldoende begrijpelijke wijze verworpen met zijn overweging dat [eisers] en de erfpachters wiens belangen worden behartigd door SEBU een andere erfpachtrecht hebben verkregen in een andere periode met voor hun groep als geheel geldende voorwaarden, gebaseerd op ander beleid, dan de erfpachters die een erfpachtrecht hebben verkregen na de periode waarop de AVU89 van toepassing werden. Daarin heeft het hof dus een objectief relevant verschil gezien.

Onderdeel 6.2 klaagt dat de beslissing van het hof dat het égalitébeginsel hier niet van toepassing is, onjuist is dan wel onvoldoende begrijpelijk is, omdat vaststaat dat de opbrengst van erfpacht wordt aangewend voor publieke doelen. Het hof heeft een te beperkte toepassing aan het égalitébeginsel gegeven en aan het in verband met dat beginsel geldende schadebegrip, dan wel is sprake van een onbegrijpelijk oordeel, nu het voorgaande onontkoombaar meebrengt dat [eisers] een veel grotere bijdrage leveren aan het publieke belang dan erfpachters waarop de AVU89 van toepassing zijn.

Het onderdeel slaagt niet, omdat het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en afdoende is gemotiveerd. Het égalitébeginsel houdt de regel in dat indien de overheid door haar handelen schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, zij de benadeelde desgevraagd een vergoeding toekent.23 In de onderhavige zaak tussen [eisers] , SEBU en de Gemeente gaat het niet om schade veroorzaakt door de overheid, maar om een privaatrechtelijke overeenkomst van erfpacht waarin een prijs bedongen is. Ook de ratio van het egalitébeginsel – schade met een oorzaak vanuit de overheid die boven het normale maatschappelijk risico uitstijgt, moet door de overheid vergoed worden – gaat hier niet op.

Volgens het onderdeel is het oordeel dat de projectontwikkelaar in de gelegenheid is gesteld een erfpachtrecht te verkrijgen onder de ABU89 tegen betaling van 10% extra maar daarvan geen gebruik wenste te maken, onbegrijpelijk in het licht van de stelling van [eisers onder 4] dat door hem betaalde afkoopsom niet lager was lag dan de onder de ABU89 te betalen afkoopsom voor eeuwigdurende erfpacht en dat de door de Gemeente in rekening te brengen extra 10% in het licht van het gelijkheidsbeginsel niet te rechtvaardigen is.

Op het erfpacht van [eisers onder 4] zijn de ABU83 van toepassing (vgl. hiervoor in 1.1 onder (vii) en 1.2 onder (iv) en inleidende dagvaarding nr. 2.49). De klacht mist feitelijke grondslag, nu het hof op deze stelling is ingegaan in rov. 3.42. Het hof overweegt dat het de gemeente vrijstond om 10% extra te bedingen, omdat zij al andere, rechtsgeldige afspraken had gemaakt met de projectontwikkelaar. Hiermee heeft het hof afdoende gereageerd op de stelling van [eisers onder 4]

Onderdeel 7.1 betreft de vordering genoemd in rov. 3.45 onder a. Volgens het onderdeel gaat het bij deze vordering om de de vraag of in het concrete geval van [eiseres 1] , [eiser 3] en [eiser 2] toepassing van de begrenzingen van art. 7.1.1-1 ABU in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid.
De in rov 3.25 gegeven overwegingen, die tot het oordeel leiden dat het beding (in zijn algemeenheid) niet onredelijk bezwarend is, kunnen niet het oordeel dragen dat de concrete toepassing van de begrenzingen niet tot een onaanvaardbare uitkomst leidt. Ook het hof constateert dat het canonpercentage van 5% naar de maatstaven van dat moment hoger dan gebruikelijk is, terwijl evident is dat dit hogere percentage tot een hogere canon leidt.
Het oordeel in rov. 3.26 dat [eisers] niet inzichtelijk hebben gemaakt dat de door de Gemeente vastgestelde canon onredelijk hoog is, is onbegrijpelijk in het licht van de door [eisers] aangevoerde argumenten en de [deskundigenrapporten] die [eisers] hebben ingebracht.

Onderdeel 7.2 betreft de vordering genoemd in rov. 3.45 onder b. Het onderdeel voert, kort gezegd, aan dat bij deze vordering een oordeel wordt gevraagd over de betekenis en uitleg van “werkelijke grondwaarde” zoals vermeld in art. 1.1 en 7.1.1 ABU, zodat de vordering los staat van, en vooraf gaat aan, de vraag of het beding onredelijk bezwarend is.

Onderdeel 7.3 betreft de vordering genoemd in rov. 3.45 onder c. Het onderdeel voert aan dat bij deze vordering een oordeel wordt gevraagd over de uitleg van de verhouding tussen de art. 7.1.2 lid 2 en 7.2 ABU. In feitelijke instanties hebben eisers aangevoerd dat deze vordering slechts behandeling behoeft indien art. 7.2 ABU niet onredelijk bezwarend is (zoals het hof oordeelt). De vordering kan dus niet worden afgedaan op grond van de overweging dat het artikel niet onredelijk bezwarend is, maar dient in dat geval juist beoordeeld te worden.
Bij de vordering onder c wordt de vraag voorgelegd welk artikel zwaarder weegt. De in art. 7.1.2 lid 1 opgenomen uitsluiting van de begrenzing bij de berekening van de nieuwe canon of de bevoegdheid in art 7.2 ABU om nieuwe bepalingen op te stellen inclusief begrenzingen. Eisers begrijpen het zo dat na 50 jaar de in art. 7.1.1 ABU opgenomen begrenzingen (geen lagere canon en minimaal 5%) bij toepassing van art. 7.1.2 ABU komen te vervallen en niet via art. 7.2 ABU weer opnieuw kunnen worden ingevoerd. Het oordeel van het hof dat de vordering afstuit op het oordeel dat de bedingen in de ABU niet onredelijk bezwarend zijn is, onjuist en onbegrijpelijk, aldus de klacht.

Art. 7.1.2-1 ABU7427 bepaalt onder meer dat herziening van de canon, op basis van de werkelijke waarde van de grond, ook kan plaatsvinden indien tegen het einde van een volledig erfpachttijdvak herziening van de canon plaatsvindt.
Volgens art. 7.1.2-2 − het onderdeel noemt dit: art. 7.1.2 lid 2 − gelden in dat geval niet de in het eerste lid en in lid 1A van het vorige artikel aangegeven begrenzingen van de herziening van de canon.
Art. 7.2 betreft de eenzijdige wijziging van de algemene bepalingen en/of de bijzondere voorwaarden door de Gemeente.

Artikel 7.2 geeft de Gemeente de bevoegdheid om algemene bepalingen eenzijdig te wijzigen. (…). Gelet op deze aspecten valt niet in te zien dat het hier aan de orde zijnde beding zonder meer onredelijk bezwarend is.”

Op het eerste gezicht gaat het hof in rov. 4.46 voorbij aan het gegeven dat in rov. 45 onder c bedoelde vordering tot verklaring voor recht was ingesteld voor het geval art. 7.2 in stand blijft (zie hiervoor in 3.80.3).
In de toelichting op grief 15 is echter ook verwezen naar het standpunt dat de erfpachters eerder in de memorie van grieven hebben ingenomen. Daar hebben zij niet langer betoogd dat aan het einde van het erfpachttijdvak de canon zou moeten worden vastgesteld zonder dat de beperkingen van de art. 7.1.1-1 en 7.1.1-1A zouden gelden. Zij hebben daarentegen in hoger beroep uitsluitend betoogd dat de Gemeente krachtens art. 7.2 de bevoegdheid heeft het minimumpercentage weer in te voeren (zie in 3.80.5). Met dit betoog ontviel de grondslag aan de in rov. 45 onder c bedoelde vordering tot verklaring voor recht.
De Gemeente is in de memorie van antwoord (nrs. 92-94) haar verweer tegen grief 15 niet op deze vordering ingegaan, maar heeft zich beperkt tot een verwijzing naar de gronden waarop de rechtbank art. 7.1.2-2 had beoordeeld.
Het hof heeft de memorie van grieven kennelijk zo gelezen dat het kon volstaan met een oordeel over de onredelijk bezwarendheid van art. 7.1.2-2 ABU, en dat er geen reden meer was om nog afzonderlijk in de te gaan op de verhouding tussen de art. 7.1.2-2 en 7.2 ABU zoals deze aanvankelijk aan de orde werd gesteld in de in rov. 45 onder c bedoelde vordering tot verklaring voor recht. In het licht van het hiervoor geschetste partijdebat is dit niet onbegrijpelijk te noemen. Dit verklaart afdoende het oordeel in rov. 3.46. Onderdeel 7.3 faalt daarom.

Onderdeel 8.1 voert aan dat het oordeel dat de stelling van [eisers] dat het Conversiebeleid 2017 in strijd is met de Richtlijn oneerlijke bedingen niet hoeft te worden besproken, onjuist is. Indien het hof heeft bedoeld dat het Conversiebeleid 2017 een uitvloeisel is van de ABU74/83 en dat om die reden de Richtlijn niet van toepassing is, is die beslissing onbegrijpelijk, omdat het Conversiebeleid losstaat van de erfpachtvoorwaarden en dateert van na 31 december 1994, aldus het onderdeel.

Het onderdeel faalt. De Richtlijn oneerlijke bedingen is enkel van toepassing op bedingen in overeenkomsten. De Conversieregeling erfpacht 2017 gemeente Utrecht is volgens de vaststelling van het hof een regeling op basis waarvan de Gemeente een aanbod doet aan erfpachters met een recht van erfpacht waarop de ABU74 en ABU83 van toepassing zijn. Het hof heeft niet vastgesteld dat de Conversieregeling erfpacht 2017 een overeenkomst is.

Onderdeel 8.2 veronderstelt kennelijk dat indien de ABU74/83 een onredelijk bezwarend beding bevat en de Gemeente een aanbod doet op basis van de Conversieregeling erfpacht 2017, de Gemeente de erfpachters moet informeren over het onredelijk bezwarende karakter van de bedingen omdat dit van belang is bij hun beoordeling van het aanbod van de Gemeente.

Het onderdeel put voor deze redenering kennelijk inspiratie uit de rechtspraak van het HvJEU over de Richtlijn oneerlijke bedingen in de gevallen dat de in deze richtlijn bedoelde ’verkoper’ aan de consument een aanbod doet om een oneerlijk beding te vervangen door een ander beding.30 De klacht faalt reeds op de grond dat het hof niet heeft vastgesteld dat de door hem beoordeelde bedingen in de ABU74/83 onredelijk bezwarend zijn.

Onderdeel 8.3 voert aan dat het oordeel dat het Conversiebeleid 2017 niet onredelijk is, steunt op de enkele overweging dat de aanbiedingen gebaseerd zijn op de WOZ-waarde van de grond en de tot 2016 geldende canon en dat dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk is.
Allereerst wordt het aanbod niet op basis van de WOZ-waarde van de grond vastgesteld, zoals het hof overweegt. De afdeling belastingen van de Gemeente stelt immers de WOZ-waarde van de grond niet vast doch de WOZ-waarde van de zaak als geheel met de fictie van volle eigendom.
Daarnaast gaat het hof ongemotiveerd voorbij aan alle door [eisers] tegen de wijze waarop de grondwaarde wordt vastgesteld en het aanbod wordt berekend, ingebrachte bezwaren. Deze overweging van het hof is onjuist en tevens een aanvulling van de feiten die in strijd komt met art. 24 Rv omdat geen van beide partijen heeft gesteld dat de aanbieding op de WOZ-waarde van de grond is gebaseerd. De aanbieding is gebaseerd op een residueel bepaalde ongedeprecieerde grondquote van de WOZ-waarde van de gehele zaak. Dat is iets wezenlijk anders, omdat het afleiden van de grondwaarde uit de WOZ-waarde een aantal stappen vereist en het op geen enkele wijze is uitgesloten dat bij die stappen onredelijke aannames zijn gemaakt.
Indien het oordeel van het hof zo moet worden gelezen dat elke uit de WOZ-waarde afgeleide vaststelling van de grondwaarde zonder meer tot een redelijk aanbod leidt, dan is dat oordeel onjuist en onbegrijpelijk. Niet is uitgesloten dat, zoals [eisers] naar voren hebben gebracht en in het onderdeel wordt toegelicht, de gehanteerde grondquotes leiden tot een waarde die hoger uitkomt dan de redelijke waarde van de erfpachtzaak.

Onderdeel 9.1 keert zich tegen de overweging dat het hof geen oordeel kan worden gegeven over de redelijkheid van een mogelijke, in de toekomst vast te stellen canon, omdat die (nog) niet is vastgesteld en evenzeer op een ander bedrag kan worden vastgesteld dan het in de Infographic bij wijze van voorbeeld genoemde bedrag. Hiermee miskent het hof, samengevat, dat [eisers] en SEBU belang hebben bij een inhoudelijk oordeel over de redelijkheid van de in de Infographic vermelde (methode van vaststellen van de) canon, omdat de Gemeente stelt dat de canon op die wijze zou worden vastgesteld als hij op dat moment zou zijn vastgesteld (en dus niet in de toekomst) en zij door die canon worden beïnvloed in hun keuze om al dan niet te converteren. De omstandigheid dat er een onzekerheid bestaat over de toekomstige grondwaarde en daarmee over het bedrag van de nieuwe canon, zoals het hof heeft overwogen, ontslaat de Gemeente er niet van om zich bij de Infographic vermelde voorbeelden te baseren op een canon die, vastgesteld naar de waarde van dat moment, redelijk is. [eisers] SEBU hebben inzichtelijk gemaakt dat de door de Gemeente vastgestelde canon en de daarbij gehanteerde en in beeld gebrachte methode naar dat moment niet redelijk is.
Ook klaagt het onderdeel dat de beslissing van het hof dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van de Gemeente omdat sommige erfpachters mogelijk veiligheidshalve hebben gekozen om hun recht van erfpacht te converteren naar aanleiding van de in de Infographic vermelde canon, onjuist althans onbegrijpelijk is. Bij deze beslissing baseren deze erfpachters hun afweging immers op de informatie die aan hen is verstrekt door de Gemeente. Indien deze informatie onjuist is, konden zij niet de keuze maken die voor hen het meest voordelig was, aldus, samengevat, het onderdeel.

Het onderdeel slaagt niet. Het onderdeel verlangt dat het hof een oordeel geeft over de redelijkheid van de in de Infographic bij wijze van voorbeeld genoemde canon als hij op dat moment zou zijn vastgesteld (en dus niet in de toekomst). Het hof heeft dit niet gedaan. Dat is niet onbegrijpelijk te noemen. De redenen waarom het hof geen oordeel kan geven over de redelijkheid van een mogelijke, in de toekomst vast te stellen, canon, gelden immers evenzeer indien het hof zou uitgaan van het hypothetische geval dat deze canon niet in de toekomst, maar thans (‘op dat moment’) zou worden vastgesteld.
De stelling dat erfpachters door de als voorbeeld genoemde canon worden beïnvloed in hun keuze om al dan niet te converteren en hun beslissing baseren op de informatie die aan hen is verstrekt door de Gemeente, heeft het hof beoordeeld. Het hof sluit niet uit dat sommige erfpachters geschrokken zijn van het voorbeeld in de Infographic. Het hof oordeelt dat de Gemeente daardoor in ieder geval niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens erfpachters zoals [eisers] die zich bij hun beslissing niet hebben laten leiden door het voorbeeld of jegens niet-erfpachters zoals SEBU. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

Voortbouwend op onderdeel 9.1 klaagt onderdeel 9.2 dat sprake is van rechtsweigering doordat het hof geen oordeel heeft gegeven over de redelijkheid van de hoogte van de in de Infographic bij wijze van voorbeeld genoemde canon.

Deze klacht faalt in het voetspoor van onderdeel 9.1. Het hof heeft afdoende gemotiveerd waarom het hierover geen oordeel kon geven. Van rechtsweigering in de zin van art. 26 Rv is geen sprake.31

Onderdeel 9.3 klaagt over de overweging dat de Infographic slechts voorbeelden bevat. Daarmee heeft het hof miskend dat de Gemeente, door inzichtelijk te maken hoe zij de canon, naar de maatstaven van nu, zal vaststellen bij herziening, in beeld brengt hoe zij meent de canon te mogen herzien en daarmee tevens in beeld brengt hoe zij toepassing zal geven aan art. 7.1.1-1 ABU. Het hof had daar wel een oordeel over moeten geven omdat dat oordeel, indien daaruit volgt dat de Gemeente een onredelijke canonmethode hanteert, op zijn minst ook een omstandigheid is die meeweegt bij de beoordeling van de onredelijke bezwarendheid van dat beding, aldus de klacht.

Deze klacht faalt. De klacht stelt opnieuw aan de orde of het beding over de periodieke canonherziening (art. 7.1.1-1 ABU74/83) onredelijk bezwarend is. Het hof heeft daarover een oordeel gegeven in rov. 3.25-3.28. Het argument dat het hof daarbij had ook moeten ingaan op het voorbeeld in de Infographic is in dit verband kennelijk in feitelijke instanties niet aangevoerd (zie de weergave van de stellingen van [eisers] en SEBU in rov. 3.23; het onderdeel verwijst ook niet vindplaatsen in de stukken in feitelijke instanties). Dat het hof dit argument niet heeft betrokken bij zijn beoordeling in rov. 3.25-3.28 getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en tast evenmin de motivering van dat oordeel aan.

Onderdeel 9.4 voert aan dat de omstandigheid dat [eisers] niet hebben besloten te converteren, zoals het hof in rov 3.52 aan het einde meeweegt, niet betekent dat zij geen belang hebben bij een oordeel over de redelijkheid van de wijze waarop de Gemeente aangeeft de canon te mogen vaststellen. Zij hebben daar te meer belang bij nu de bepaling waarop de Gemeente deze bevoegdheid baseert voor hen zal blijven gelden en de door de Gemeente aan hen voorgehouden canon een directe invloed heeft op de waarde van hun erfpachtrecht, de financierbaarheid daarvan en de verwachting voor hun financiële lasten in de toekomst. Zij hebben er vanzelfsprekend belang bij dat komt vast te staan dat de Gemeente de canon niet op de wijze mag vaststellen zoals zij dat in de Infographic aan hen voorhoudt, als die wijze onredelijk wordt beoordeeld. Het hof heeft dat miskend, aldus de klacht.

De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Onderdeel 1.1 is ingesteld voor het geval in de onderdelen 2, 4 en/of 5 van het principale middel tot uitgangspunt wordt genomen dat het hof ex nunc heeft getoetst of het beding over de periodieke canonherziening onredelijk bezwarend is (zie het incidentele middel onder 1.2.5). Bij dit onderdeel ontbreekt belang, omdat de onderdelen 2, 4 en/of 5 van het principale middel niet slagen.

Onderdeel 1.2 is ingesteld onder de voorwaarde dat een klacht uit onderdeel 4 van het principale middel slaagt (zie het incidentele middel onder 1.3.2). Nu dit niet het geval is, behoeft dit onderdeel geen behandeling.

De klacht van onderdeel 2.3.1 is ingesteld onder de voorwaarde dat een klacht uit onderdeel 2 of 3 van het principale middel slaagt (zie het incidentele middel onder 2.3.2). Nu dit niet het geval is, behoeft deze klacht geen behandeling.

Onderdeel 3.1 betreft het oordeel van het hof over de deskundigenprocedure in rov. 3.30, 3.32 en 3.34. Het onderdeel klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door te beoordelen of de art. 7.1.1.-3, 7.1.1-4, 7.1.2-2, 7.1.2-3, 5.2.2-2 en 7.2.1-5 ABU74/83 onredelijk bezwarend zijn, althans een onbegrijpelijk uitleg heeft gegeven aan grief 11. Het incidentele cassatiemiddel maakt niet met zoveel worden duidelijk onder welke voorwaarde dit onderdeel is ingesteld. Ik neem aan dat het onderdeel is ingesteld onder de voorwaarde dat de klachten van onderdeel 3 van het principale middel tegen rov. 3.30, 3.32 en 3.34 geheel of gedeeltelijk slagen. Nu dat niet het geval is, behoeft dit onderdeel van het incidentele middel geen bespreking.

Onderdeel 3.2 is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 3.2 van het principale middel slaagt (zie het incidentele middel onder 3.5.1). Nu dit niet het geval is, behoeft dit onderdeel geen behandeling.

Aan de behandeling van het incidentele cassatieberoep wordt niet toegekomen