Uitspraken

UMCG is een academisch, namelijk aan de Rijksuniversiteit Groningen (hierna: RUG) verbonden, ziekenhuis in de stad Groningen. In het Jaardocument 2018 staan de ‘Kernactiviteiten’ van UMCG benoemd, te weten (onder andere):
- patiëntenzorg in de meest brede zin van het woord;
- het verzorgen van een opleiding tot medisch specialist;
- het verzorgen van medisch-wetenschappelijk onderwijs; en
- het bijdragen aan de ontwikkeling en het verrichten van medisch wetenschappelijk onderzoek.

UMCG biedt in samenwerking met de RUG de bachelor- en masteropleiding geneeskunde aan. Daarnaast biedt UMCG de mogelijkheid tot het uitvoeren van promotieonderzoek. Dat vindt binnen UMCG plaats onder de Graduate School of Medical Sciences.

Al sinds (in ieder geval) 2001 biedt UMCG aan studenten de mogelijkheid de masterfase van hun studie te combineren met het uitvoeren van een promotieonderzoek. Dit wordt het MD/PhD-traject genoemd. Doel was en is dat onderzoek af te sluiten met een promotie.

Tot oktober 2016 werden de (tot het promotieonderzoek toegelaten) studenten aangesteld als student-assistent. Dat was, omdat UMCG een overheidsinstelling is, een ambtelijke aanstelling (in schaal 7).

Op 23 december 2015 trad het Besluit in werking. Het Besluit was de concrete uitwerking van de zogenoemde Bolognaverklaring van 19 juni 1999. Dat was een verklaring van de Europese ministers van onderwijs over de samenwerking op onderwijsgebied binnen Europa.

Vanaf oktober 2018 is het systeem van de promotiestudent met beurs verlaten en zijn studenten die tot promotieonderzoek werden toegelaten weer aangesteld als student-assistent met ambtelijke aanstelling (schaal 7). Na invoering van de Wnra per 1 januari 2020 zijn deze ambtelijke aanstellingen omgezet in arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht c.q. zijn arbeidsovereenkomsten met nieuwe MD/PhD-studenten gesloten. In deze arbeidsovereenkomsten staat onder andere vermeld dat de Cao universitair medisch centra (hierna: Cao UMC) van toepassing is op de arbeidsovereenkomst en dat de voor de werknemer geldende salarisschaal MD4 bedraagt.

Deze zaak gaat inhoudelijk over de vraag of de overeenkomsten tussen [verweerders] en UMCG moeten worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht in de zin van art. 7:610 BW.

Art. 7:610 lid 1 BW definieert de arbeidsovereenkomst als die waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. In de arresten Deliveroo13 en Participatieplaats14 is uitgemaakt dat om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, eerst door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Als de aldus vastgestelde rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst, dan moet de overeenkomst vervolgens ook als zodanig worden gekwalificeerd. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen15.

Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien, zo volgt uit Deliveroo. Daarbij kunnen onder meer van belang zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en wordt uitgekeerd, de hoogte van de beloning en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie degene werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor degene zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt. Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij de kwalificatievraag hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht16.

Over de kwalificatievraag was en is nog altijd veel te doen17. Daarbij gaat het doorgaans om afbakening van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van opdracht, bijvoorbeeld in het kader van platformarbeid18. Een dergelijke afbakeningsproblematiek speelt in deze zaak niet. Het hof heeft in rov. 4.12 vooropgesteld het hiervoor geschetste juridisch kader voor de kwalificatievraag, zoals dat volgt uit Deliveroo en Participatieplaats en dit toetsingskader wordt in cassatie (terecht) niet bestreden19.

Het Besluit voorziet in een experiment op het gebied van het promotieonderwijs22, waarin een promotietraject wordt vormgegeven als derde cyclus in het bachelor-mastersysteem. Het is ingegeven door de zogenoemde Bologna-verklaring die de ministers van onderwijs van de EU op 19 juni 1999 in die stad hebben ondertekend23. Een promotiestudent volgt op grond van deze regeling een promotieonderwijstraject24. Art. 1 sub c Besluit definieert promotieonderwijs als onderwijs, in het kader van het experiment, dat niet in de vorm van een opleiding wordt verzorgd en dat is gericht op onderzoeksvaardigheden en generieke vaardigheden van een promovendus ten behoeve van zijn promotie en zijn positie op de arbeidsmarkt.

Art. 2 van het Besluit geeft als doel van dit experiment, dat volgens art. 4 een duur heeft van 1 september 2016 tot en met 31 augustus 2024, het onderzoeken of met een promotietraject als derde cyclus het aantal gepromoveerden aan universiteiten wordt vergroot, de mogelijkheid voor promovendi om eigen onderzoeksvoorstellen in te dienen en te realiseren toeneemt en de positie van gepromoveerden op de arbeidsmarkt wordt verbeterd en daarmee de kennissamenleving verder kan worden ontwikkeld.

Een promovendus is in het experiment conform het Besluit een promotiestudent. Dit betekent dat deze in beginsel het wettelijk collegegeld is verschuldigd en dat aanspraak kan worden gemaakt op de geschillen- en klachtenregeling voor studenten (art. 9 lid 2 en art. 10 Besluit)25.

Tijdens de het promotietraject ontvangt de promotiestudent een beurs uit het profileringsfonds; de duur en de hoogte van de beurs wordt overgelaten aan de universiteiten (art. 9 lid 3 Besluit). Het profileringsfonds is een in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderwijs (hierna: WHW) verplichte voorziening voor financiële ondersteuning van studenten die wegens bijzondere omstandigheden studievertraging (zullen) oplopen. De WHW noemt als bijzondere omstandigheden chronische ziekte, zwangerschap of bestuurlijke activiteiten26.

De universiteit ontvangt voor promoties van promotiestudenten, net als voor ‘reguliere’ promoties, een bedrag via de rijksbijdrage27.

Dit is een opmerkelijke passage: beoogd is dat de promotiestudent niet in een arbeidsrechtelijke gezagsverhouding zal staan tot de universiteit, maar daar wordt meteen bij aangetekend dat dat ontbreken van de voor een arbeidsrelatie essentiële gezagsverhouding uit de feitelijke invulling van de verhouding tussen student en universiteit moet blijken. Als de rechter die verhouding in concreto als een civielrechtelijke arbeidsverhouding kwalificeert, dan is de promovendus geen promotiestudent, maar een werknemer-promovendus, met alle werkgeverslasten van dien voor de universiteit, terwijl de werknemer-promovendus dan ‘loonbelastingplichtig' is (bedoeld zal zijn: dat er loonbelasting moet worden ingehouden door de universiteit en de promovendus inkomstenbelastingplichtig is) en sociale en pensioenpremies moet betalen. Uit het advies van de Raad van State29 leid ik af dat deze kanttekeningen in een eerdere versie van de toelichting op het Besluit ontbraken. Daarin stond alleen dat er geen arbeidsrechtelijke gezagsverhouding zal bestaan tussen de universiteit en de promotiestudent, hetgeen naar aanleiding van de advisering van de Raad van State vervolgens is aangevuld.30 Overigens is bij de evaluatie van het experiment op Kamervragen geantwoord van regeringszijde dat als in de praktijk zou blijken van het voorhanden zijn van de elementen ‘arbeid’, ‘loon’ en ‘gezag’ bij een openbare universiteit (zoals de RUG is, zo voeg ik daaraan toe) daarbij dan een aanstelling als ambtenaar hoort – en dus, zo voeg ik daar aan toe: geen civielrechtelijke arbeidsverhouding, zie het hierna in 4.18 geciteerde antwoord op vraag 3.

Het experiment heeft als gezegd een looptijd van acht jaar (september 2016 - ultimo augustus 2024, art. 4 Besluit). Universiteiten mogen niet zomaar het promotietraject als derde cyclus in het onderwijs aanbieden, daar is voorafgaande toestemming van de minister voor nodig. Het aantal deelnemende promotiestudenten is gemaximeerd op 2000 (art. 5 Besluit). In de praktijk hebben ongeveer 1500 promotiestudenten deelgenomen aan het experiment. Het merendeel kwam van de RUG31 (in eerste instantie met 850 plekken, later uitgebreid met nog eens 650 plekken). Een klein aantal kwam van de Erasmus Universiteit (met 15 promotieplekken)32.

Vergelijkbare antwoorden zijn ook op latere Kamervragen gegeven37.

In eerdere rechtspraak is ook de vraag aan de orde geweest wat de rechtsverhouding is tussen universiteiten en beurspromovendi of bursalen42. De beurspromovendi in deze eerdere rechtspraak waren geen promotiestudenten in de zin van het Besluit. Bedacht moet wel worden dat beoordeling van concrete relaties hier sterk feitelijk en daarmee ook casuïstisch is.

Belangrijkste is het arrest Beurspromovendi UvA uit 200643. Enkele beurspromovendi en een vakbond hadden in deze zaak een declaratoir gevorderd dat tussen hen en de universiteit sprake was van een arbeidsverhouding.

Volgens de kantonrechter verichtten de beurspromovendi geen arbeid in de zin van art. 7:610 BW. In hoger beroep werd uitgemaakt dat vanaf 1 januari 1995 tussen de UvA en de beurspromovendi wel een arbeidsovereenkomst bestond of had bestaan. Over het element ‘arbeid’ werd geoordeeld dat de beurspromovendi met hun werk primair een bijdrage leveren aan het onderzoek en de onderzoeksresultaten waarop de UvA zich richt in het kader van haar maatschappelijke doelstellingen, zodat arbeidsrechtelijk sprake is van arbeid. Ook aan het element ‘loon’ was volgens de rechter voldaan: de beurs die de promovendi ontvingen moest worden beschouwd als een tegenprestatie voor de verrichte arbeid, onder meer omdat de hoogte van de beurs afhankelijk was van de tijd (full time of parttime) die aan de promotie werd besteed. Middels het rechtsvermoeden in art. 7:610a BW werd gekomen tot het oordeel dat sprake was van een arbeidsovereenkomst (en dus van een gezagsverhouding) nu volgens de appelrechter de UvA er niet in was geslaagd dit rechtsvermoeden te weerleggen.

Dit hield in cassatie stand. In zijn annotatie onder dit arrest vraagt Verhulp zich af of nu de UvA een publiekrechtelijke rechtspersoon is de beurspromovendi überhaupt wel op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam kónden zijn. Dit is belangrijk voor onze zaak; ik kom daar hierna op terug.

In 2001 had rechtbank Utrecht in hoger beroep ook geoordeeld dat de beurspromovendi aan de Utrechtse universiteit, die een zogenoemde ‘begeleidingsovereenkomst’ waren aangegaan, werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst44. De rechtbank overwoog dat – anders dan de universiteit had betoogd – de beurspromovendi als productief voor de universiteit moesten worden aangemerkt. Dat lijkt Jar-annotator Verhulp de enige juiste opvatting. Ook aan de elementen ‘loon’ en ‘gezag’ was naar het oordeel van de rechtbank voldaan.

De vraag kan gesteld worden, gelet op de per januari 2020 in werking getreden Wnra, of UMCG als publiekrechtelijke rechtspersoon voor 1 januari 2020 wel civielrechtelijke arbeidsovereenkomsten kón sluiten überhaupt. Dat lijkt mij niet het geval te zijn.

De Wnra is een uitvloeisel van een decennialange discussie of een apart ambtenarenstatuut nog langer zinvol is naast het commune civiele arbeidsrecht. Nadat eerst het reguliere socialezekerheidsrecht en pensioenrecht ook voor ambtenaren van toepassing waren geworden en voor de vaststelling van arbeidsvoorwaarden een systeem van collectieve onderhandelingen tot stand was gebracht in de publieke sector, terwijl ook tal van andere rechtspositionele regelingen inhoudelijk gelijk waren getrokken met private arbeidsverhoudingen, is met de inwerkingtreding van de Wnra de laatste stap gezet in het proces naar ‘normalisering’ van de ambtelijke rechtspositie47.

Als gevolg van de Wnra is het ambtenarenrecht ingrijpend veranderd en is de oude Ambtenarenwet, die stamt uit 1929, hernoemd tot Ambtenarenwet 2017. Voor de meeste ambtenaren geldt onder de vigeur van de Wnra dat hun arbeidsverhouding niet langer gebaseerd is op een eenzijdig aanstellingsbesluit van de overheid, maar op een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht48. Titel 7.10 BW is voortaan van toepassing op de arbeidsverhouding van ambtenaren. Ook voor de hierna te bespreken arbeidscontractanten geldt dat titel 7.10 BW voortaan van toepassing is op hun arbeidsverhouding; art. 7:615 BW (oud) en art. 134 Ambtenarenwet (oud) zijn komen te vervallen49.

Art. 1 Ambtenarenwet (oud) bepaalde dat ambtenaar degene is die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn (lid 1). Degene met wie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is gesloten, was geen ambtenaar (lid 3). De ambtenaar werd ‘aangesteld’: dit betrof een eenzijdige rechtshandeling. De totstandkomingswijzwe van een ambtelijke dienstbetrekking was dan ook een andere dan een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de vorm van een arbeidsovereenkomst. Dit juridische verschil had in de praktijk nauwelijks betekenis; onomstreden was dat uit een aanstelling geen rechten en verplichtingen voor de ambtenaar kunnen voortvloeien wanneer hij niet zelf met de aanstelling heeft ingestemd50.

Een ander verschil tussen een ambtenaar en een werknemer naar civiel recht was dat de Ambtenarenwet (oud) weinig regels van materieel recht bevatte; dat materiële rechtspositionele ambtenarenrecht was grotendeels neergelegd in besluiten met als grondslag art. 125 Ambtenarenwet (oud). Volgens art. 125 lid 1 Ambtenarenwet (oud) werden de daarin genoemde arbeidsvoorwaardelijke onderwerpen (zoals aanstelling, schorsing en ontslag, diensttijden, verlof en vakantie) voor rijksambtenaren vastgesteld bij of krachtens amvb. Voor rijksambtenaren waren veel regels van materieel recht te vinden in het Algemeen Rijksambtenarenreglement (hierna: ARAR). Lid 2 van art. 125 Ambtenarenwet (oud) bepaalde hetzelfde voor ambtenaren werkzaam bij provincies, gemeenten en waterschappen. Voor gemeenteambtenaren waren dergelijke regels te vinden in de CAR/UWO51. Art. 125 Ambtenarenwet (oud) zag alleen op ambtenaren werkzaam voor of bij de in dat artikel genoemde publiekrechtelijke rechtspersonen: het Rijk, provincies, gemeentes en waterschappen. Voor ambtenaren werkzaam bij andere publiekrechtelijke rechtspersonen, zoals universiteiten en academische ziekenhuizen, golden veelal andere besluiten gebaseerd op andere wettelijke grondslagen. Ik kom daar in (2b) op terug.

Naast de ambtenaar kende het oude ambtenarenrecht de arbeidscontractant met wie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht werd gesloten. Dit betekent echter niet dat daarmee ook (de voorgangers van) titel 7.10 BW automatisch op deze overeenkomst van toepassing was. Integendeel: art. 7:615 BW (oud) bepaalde namelijk dat titel 7.10 BW niet van toepassing was op personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij deze bepalingen, hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening, van toepassing waren verklaard52. Dit kon ook gelden voor delen van titel 7.10 BW (of haar voorgangers) en de van toepassing verklaring hoefde niet uitdrukkelijk plaats te vinden in de zin van: ‘titel 7.10 BW wordt toepasselijk verklaard’; voldoende was dat partijen duidelijk te kennen gaven dat zij hun overeenkomst door het burgerlijk recht wilden doen beheersen53.

Art. 7:615 BW (oud) brengt volgens Heerma van Voss mee dat titel 7.10 BW niet van toepassing is op arbeidscontractanten terwijl deze personen wel werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst die voldoet aan de omschrijving van art. 7:610 BW54. Bedoeld is kennelijk: tenzij volgens art. 7:615 BW (oud) (delen uit) titel 7.10 BW wél van toepassing zijn verklaard in vorenbedoelde zin. Ook Verhulp verduidelijkt dit regime voor arbeidscontractanten als: titel 7.10 BW is op hun rechtsverhouding niet van toepassing, tenzij die via art. 7:615 BW (oud) is ingeschakeld. Dus: ook als een overeenkomst met een arbeidscontractant materieel zich aan de elementen ‘arbeid’, ‘loon’ en ‘gezag’ van art. 7:610 BW voldoet, maar die overeenkomst door partijen niet als arbeidsovereenkomst is aangemerkt volgens het mechanisme uit art. 7:615 BW (oud), dan kan zo’n arbeidscontractant die overeenkomst niet met een beroep op titel 7.10 BW als arbeidsovereenkomst in de zin van dat artikel laten aanmerken. Art. 7:610 BW zelf is volgens Verhulp immers ‘evenmin’ van toepassing, waarbij hij voor ‘een andere uitkomst’ verwijst naar het al aangehaalde Beurspromovendi/UvA-arrest55. In lijn hiermee heeft hij in zijn al aangehaalde NJ-annotatie onder dat arrest (onder 7) aangegeven dat de UvA geen beroep heeft gedaan op art. 7:615 BW (oud). Op grond van art. 7:615 BW (oud) vindt volgens Verhulp art. 7:610 BW geen toepassing op de rechtsverhouding tussen de (publiekrechtelijke) UvA en de beurspromovendi, hetgeen past bij de toepasselijkheid van de Ambtenarenwet (oud, waarbij moet worden aangetekend: tenzij partijen titel 7.10 BW zouden hebben ingeschakeld conform de daartoe geboden mogelijkheid uit art. 7:615 BW (oud), hetgeen zich in die zaak niet voordeed)56. Verhulp is dan ook bepaald kritisch over dit arrest: ‘De vordering [van de beurspromovendi, A-G] is gegrond op art. 7:611 BW, dat in deze verhouding evenzeer niet van toepassing lijkt. Het verschil tussen ambtenaren en werknemer is dus wel gezien, maar er lijken ten onrechte geen gevolgen voor de rechtspositie aan te zijn verbonden.’

Van Waegeningh meent daarentegen dat, hoewel strikt genomen op grond van art. 7:615 BW (oud) de definitiebepaling van art. 7:610 BW op overheidswerknemers toepassing mist (waarbij, lijkt mij, andermaal moet worden aangetekend: tenzij in de hiervoor bedoelde zin ingeschakeld), het, mede in het licht van art. 1 lid 3 Ambtenarenwet (oud), aannemen van een arbeidsovereenkomst in de openbare dienst niet op voorhand kan worden uitgesloten. Zij komt overigens tot een vergelijkbare uitkomst als Verhulp, maar langs een andere weg. Zij betoogt dat als wordt voldaan aan de criteria van art. 7:610 BW, dat daaruit dan in beginsel het bestaan van een arbeidsovereenkomst volgt, ongeacht of de invulling van deze overeenkomst nader is geregeld (hiermee doelt zij op art. 134 Ambtenarenwet (oud), dat hierna nog aan de orde komt). Zij stelt dat de essentialia van de arbeidsovereenkomst (arbeid, loon, ondergeschiktheid) ‘zich niet wezenlijk onderscheiden van die van een ambtelijke rechtsverhouding’, omdat ook voor het aannemen van een ambtelijke aanstelling sprake moet zijn van arbeid, loon en ondergeschiktheid57. Zij bepleit ‘tegen deze achtergrond’ en in lijn met Verhulps voorkeur voor het geval een rechtsverhouding tussen een in openbare dienst werkzame arbeidskracht niet eenduidig is geregeld en er sprake is van een gezagsverhouding om uit te gaan van een ambtelijke aanstelling. Dat is ook in lijn met het antwoord op Kamervraag 3 naar aanleiding van het Besluit experiment promotieonderwijs, hiervoor geciteerd in 4.18, onderstreept gedeelte. Dat voorkomt volgens Van Waegeningh een ‘ongewenste confrontatie’ met art. 7:615 BW (oud). Gelet op de vaste rechtspraak van de CRvB58 dat bij ontbreken van een aanstellingsbesluit toch sprake kan zijn van een aanstelling als ambtenaar als duidelijk gebleken is van een bij het bestuursorgaan levende bedoeling om een ambtenaarsverhouding tot stand te brengen, dan wel feiten of omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan betrokkene heeft mogen begrijpen dat een aanstelling tot ambtenaar feitelijk heeft plaatsgevonden, is nog wel een door Van Waegeningh niet gesignaleerde hobbel dat de wil van het bestuursorgaan doorslaggevend lijkt59 in deze en de CRvB terughoudend voorkomt bij discussies over de aard van een arbeidsverhouding in het aannemen van een ambtelijke aanstelling – hetgeen Van Waegeningh t.a.p. wel signaleert. Ook Van Waegeningh is net als Verhulp (dan ook) zeer kritisch over het Beurspromovendi/UvA-arrest. Ik plaats bij die vaste CRvB-rechtspraak overigens wel de kanttekening dat in die gevallen de juridische mogelijkheid om personeel anders dan als ambtenaar aan te stellen aanwezig was. Zoals hierna wordt besproken is dat een situatie die onvergelijkbaar is met de onze, waarin die mogelijkheid nu juist niet bestaat, omdat al het personeel van het UMCG in de betreffende periode oktober 2016- oktober 2018 aangesteld diende te worden als ambtenaar. Of in die constellatie de CRvB overeenkomstig die vaste rechtspraak zou oordelen, is maar helemaal de vraag.

Art. 7:615 BW (oud) kende een bijzondere historie60. Bij de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst in 1907 was er nog geen wet die de rechtspositie van ambtenaren regelde, omdat de Ambtenarenwet pas in 1929 het licht zag. Verschillende gemeenten begonnen begin vorige eeuw wel rechtspositieregelingen voor hun ambtenaren op te stellen. Bepaalde groepen werklieden (handarbeiders) werden buiten de werking van deze regelingen gehouden. Bij de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst in 1907 is vervolgens bewust gekozen om al het overheidspersoneel daarbuiten te houden. De verwachting was namelijk dat de rechtspositie van ambtenaren spoedig zou worden geregeld.

Bij de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst is overwogen om de wet ook van toepassing te laten zijn op arbeidsovereenkomsten met de overheid, dus op arbeidscontractanten, maar daar werd uiteindelijk van afgezien. De grens tussen arbeidscontractanten en ambtenaren leek moeilijk te trekken, omdat een rechtspositieregeling voor ambtenaren ontbrak. Toen de wettelijke afbakening van het ambtenaarsbegrip werd gegeven door de Ambtenarenwet (oud), kwam volgens Van Peijpe het argument om arbeidscontracten buiten het civiele arbeidscontractenrecht te houden, te vervallen. Toch is art. 1637z BW (oud) dat die uitsluiting regelde destijds niet geschrapt. Volgens Van Peijpe kwam dit doordat de regering zich destijds ten onrechte op het standpunt stelde dat art. 1637z BW zo moest worden uitgelegd dat ambtenaren van de Wet op de arbeidsovereenkomst waren uitgesloten, maar arbeidscontractanten niet61.

Art. 1637z BW is dus niet geschrapt62. Hierdoor was voor de rechtspositie van arbeidscontractanten niets geregeld. Wel werd in art. 134 Ambtenarenwet (oud) bepaald dat de daarin genoemde overheden verplicht waren te regelen in welke gevallen en op welke voorwaarden personeel op arbeidsovereenkomst in dienst kon worden genomen. Art. 134 Ambtenarenwet (oud) was volgens Van Peijpe vooral een reactie op het gesignaleerde misbruik dat sommige overheden maakten met het sluiten van privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten om zo onder hun premieverplichtingen op grond van de Pensioenwet 1922 uit te komen63.

Voor het rijk was dit lange tijd nader geregeld in het arbeidsovereenkomstenbesluit (hierna: het AOB). Het AOB is ingetrokken per 1 januari 199564, omdat inmiddels het onderscheid tussen twee type werknemers (ambtenaren en arbeidscontractanten) niet meer voor hand lag. Bovendien bleek in de praktijk dat het AOB alleen nog in bijzondere situaties werd gehanteerd waarin een ambtelijk aanstelling niet mogelijk was op grond van het ARAR (zoals bij oproepkrachten). Op het moment van intrekking waren ongeveer 2400 van de totaal 148.000 ‘overheids’-personeelsleden in dienst op grond van het AOB65. Per 1 januari 1995 zijn de nog bij het rijk aanwezige arbeidscontractanten in tijdelijke dienst aangesteld als ambtenaar66.

Sinds 1 januari 1995 komen er bij de rijksoverheid zodoende geen arbeidscontractanten meer voor. Bij de lagere overheden, in ieder geval bij gemeentes, was dat nog wel het geval67.

Is aan de arbeidscontractant al weinig aandacht besteed in de literatuur68, dat geldt te meer voor wat rechtens heeft te gelden als er een overeenkomst is gesloten die wellicht de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (‘loon, arbeid en gezagsverhouding’), maar die niet valt binnen de kaders van art. 134 Ambtenarenwet (oud) en waarop op grond van art. 7:615 BW (oud) evenmin titel 7.10 BW van toepassing is verklaard.

De summiere literatuur hierover neemt aan dat in zo’n geval sprake is van een onbenoemde overeenkomst waarop slechts het gewone contractenrecht van toepassing is. Zo wijst Koopmans in zijn dissertatie uit 1962 op de situatie dat met een arbeidscontractant een mondelinge arbeidsovereenkomst is gesloten, terwijl het AOB voorschreef dat die schriftelijk moest worden aangegaan. Als er verder geen andere afspraken zijn gemaakt, dan geldt volgens Koopmans alleen het algemene gedeelte van het overeenkomstenrecht69.

We hebben gezien dat art. 134 Ambtenarenwet (oud) alleen ziet op rijk, provincies, gemeenten en waterschappen. Volgens Van der Heijden en Jellinghaus volgt uit art. 134 Ambtenarenwet (oud) dan ook dat het slechts aan die genoemde publieke rechtspersonen is toegestaan om onder voorwaarden arbeidscontractanten aan te nemen en dat andere overheidswerkgevers géén arbeidscontractanten in dienst kunnen hebben. Deze andere ‘overheidswerkgevers’ moeten altijd een publiekrechtelijke aanstelling geven of een andere optie kiezen, zoals een uitzendrelatie73.

Er bestond evenwel voor academische ziekenhuizen specifieke onderwijswetgeving die dit ook daar mogelijk maakte. Allereerst is daarbij van belang te onderscheiden tussen openbare en bijzondere instellingen van wetenschappelijk onderwijs in Nederland; de openbare instellingen zijn publiekrechtelijke rechtspersonen, de bijzondere instellingen hebben een privaatrechtelijk karakter. Personeel werkzaam voor publiekrechtelijke rechtspersonen was aangesteld als ambtenaar, personeel van de bijzondere instellingen was werkzaam op basis van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst74. Daarnaast kende de onderwijswetgeving de mogelijkheid om arbeidscontractanten in dienst te nemen. Daarvoor moet terug worden gegaan naar de Wet op het Wetenschappelijk Onderwijs uit het begin van de jaren zestig (hierna: WWO).

Art 64 lid 1 WWO toont sterke gelijkenis met art. 125 lid 1 Ambtenarenwet (oud) en bevatte de instructie om voor het onderwijspersoneel dat ambtenaar was nadere materiële regels op te stellen. Voor art. 64 lid 2 WWO geldt dat dit sterk overeenkomt met art. 134 lid 1 Ambtenarenwet (oud), eveneens met de instructie om de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder te regelen dat arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht konden worden gesloten.

Toen de rijksuniversiteiten begin jaren zestig rechtspersoonlijkheid verkregen, was dat aanvankelijk nog niet het geval met academische ziekenhuizen, die onderdeel waren van die universiteiten. Hun juridische zelfstandige rechtspositie werd voor het eerst geregeld bij de Wet status academische ziekenhuizen uit 1968 waarmee de WWO werd gewijzigd. Bij deze wijzigingswet werd aan de openbare academische ziekenhuizen rechtspersoonlijkheid verleend79.

Vervolgens is de rechtspositie van het personeel van de academische ziekenhuizen in een veelheid van besluiten en reglementen geregeld, waaronder, maar niet uitsluitend, het ARAR en het AOB81.

Op 4 oktober 1990 trad de Wet aanpassing regelgeving in academische ziekenhuizen in werking waarmee de WWO opnieuw werd gewijzigd82. De schakelbepaling van art. 163 lid 2 WWO bepaalde dat de artt. 108 en 109 WWO – de hiervoor geciteerde splitsing van wat eerst art. 64 WWO was – ook van toepassing zijn op het personeel van academische ziekenhuizen.

Dus begin jaren negentig waren slechts enkele tientallen personen in dienst bij een academisch ziekenhuis op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Alleen voor die personen werd het AOB van toepassing verklaard. Er werd niets geregeld voor toekomstige gevallen waarin indienstneming op basis van een arbeidsovereenkomst zou plaatsvinden. Dat is te volgen, omdat de bedoeling immers was dat onder de werking van het RRAZ al het personeel zou worden aangesteld als ambtenaar. Het is voor onze zaak van groot belang om dat helder in het oog te houden.

Dit vanwege de complexe voorgeschiedenis noodzakelijk uitvoerige overzicht brengt mij tot het navolgende.

Voor de vraag of UCMG als publiekrechtelijke rechtspersoon vóór 1 januari 2020 in de periode oktober 2016 - oktober 2018 überhaupt arbeidsovereenkomsten in de zin van art. 7:610 BW kón overeenkomen, is art. 134 Ambtenarenwet (oud) niet van belang. Dit artikel had, in ieder geval vanaf het moment dat de academische ziekenhuizen afzonderlijk rechtspersoonlijkheid verkregen eind jaren zestig, geen betrekking op de academische ziekenhuizen als overheidswerkgever. Wel kende de WWO een soortgelijke bepaling als art. 134 Ambtenarenwet (oud) in (aanvankelijk art. 64 WWO) laatstelijk art. 109 WWO die ook van toepassing was op (personeel van) academische ziekenhuizen. Maar met de inwerkingtreding van een specifieke rechtspositieregeling van het personeel voor de academische ziekenhuizen, de RRAZ, was er, behoudens een beperkt aantal overgangsgevallen (enkele tientallen personen ging dat maar om), geen regeling meer die voorschreef in welke gevallen en onder welke voorwaarden indienstneming op basis van een arbeidsovereenkomst kon plaatsvinden. Dat verbaast niet, omdat de bedoeling toen al was om al het personeel aan te stellen als ambtenaar. Met de inwerkingtreding van de WHW – de opvolger van de WWO – in 1993 is de wettelijke grondslag voor het stellen van nadere regels voor het in dienst nemen van personeel op basis van een arbeidsovereenkomst zelfs helemaal komen te vervallen. Indienstneming op basis van een arbeidsovereenkomst was, zo lijkt het, niet langer mogelijk89. Het personeel diende te worden aangesteld als ambtenaar.

UCMG kon in mijn optiek als publiekrechtelijke rechtspersoon vóór 1 januari 2020 in de voor deze zaak relevante periode oktober 2016 – oktober 2018 geen arbeidsovereenkomsten in de zin van art. 7:610 BW aangaan met de beurspromovendi.

Daarnaast meen ik – met Verhulp en Heerma van Voss – dat art. 7:615 BW (oud) belette dat een overeenkomst tussen het UMCG en haar personeel vóór 1 januari 2020 (stammend uit de periode oktober 2016 – oktober 2018) als civielrechtelijke arbeidsovereenkomst kon worden aangemerkt. Art. 7:615 BW (oud) sloot de toepasselijkheid van titel 7.10 BW uit (tenzij, maar die tenzij-clausule speelt niet in onze zaak – en ik zie ook niet hoe je die tenzij clausule hier zou kunnen ‘oprekken’ zodat de contracten die in deze zaak aan de orde zijn daar wel van zouden kunnen ‘profiteren’), dus met inbegrip van art. 7:610 BW. Dat art. 7:615 BW (oud) in Beurspromovendi UvA niet aan de orde is gekomen, maakt dit wat mij betreft niet anders90.

Op grond van de Wnra is de definitie van ambtenaar gewijzigd. Art. 1 lid 1 Ambtenarenwet 2017 bepaalt dat ambtenaar degene is die krachtens een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht met een overheidswerkgever werkzaam is. Volgens lid 2 is ook ambtenaar degene die zonder recht op loon als bedoeld in art. 7:610 BW bepaalde functies vervult, zoals honorair consuls en bijzondere opsporingsambtenaren91.

Art. 2 lid 1 Ambtenarenwet 2017 bevat een opsomming van de overheidswerkgevers (o.a. de Staat, de provincies, gemeenten en waterschappen) terwijl art. 2 lid 2 Ambtenarenwet 2017 leert welke werkgevers geen overheidswerkgevers zijn in de zin van de Ambtenarenwet 2017. Uit dat laatste volgt dat academische ziekenhuizen geen overheidswerkgever zijn, zodat het UMCG vanaf 1 januari 2020 niet langer meer geldt als overheidswerkgever.

De meeste ambtenaren zijn met de inwerkingtreding van de Wnra onder het civiele arbeidsrecht van titel 7.10 BW komen te vallen. Het overgangsrecht van de Wnra bepaalt hierover, samengevat en voor zover van belang, dat per 1 januari 2020 de aanstelling die voor deze datum is verleend aan een ambtenaar van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht92. Van de arbeidsovereenkomst maken deel uit de op dat tijdstip ten aanzien van de ambtenaar bestaande beslissingen, afspraken en toezeggingen inzake zijn arbeidsvoorwaarden, waaronder in ieder geval begrepen: duur van het dienstverband, bezoldiging, werktijden, rooster, verlof, faciliteiten voor de uitoefening van de functie en studiefaciliteiten93. Alle vastgestelde algemeen verbindende voorschriften, zoals het ARAR en het CAR/UWO zijn per 1 januari 2020, in beginsel, komen te vervallen94.

Het overgangsrecht behelst volgens art. 16 Wnra verder dat alle besluiten die voorafgaand aan 1 januari 2020 zijn genomen hun geldigheid behouden en dat voor wat betreft bezwaar en beroep tegen die besluiten het voor 1 januari 2020 geldende recht blijft geleden95. Zodoende worden besluiten genomen voor 1 januari 2020 te worden bestreden in de bestuursrechtelijke kolom.

Hiermee kom ik tot de conclusie dat de kwestie of met de beurspromovendi in de periode 2016-2018 een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst is aangegaan geen zuivere vraag is – ook al hint de toelichting op het Besluit Experiment Promotieonderwijs op die mogelijkheid en lijkt ook het arrest Beurspromovendi/UvA althans van zo’n mogelijkheid uit te gaan. Dat lijkt in het geschetste stelsel juridisch helemaal niet mogelijk te zijn, omdat er geen ander alternatief voor ‘overheidspersoneel’ was in die periode dan aanstelling als ambtenaar (afgezien van de in onze zaak niet spelende toepassing van art. 7:615 BW, van uitzendkrachten en het aannemen van een contract sui generis waarvoor alleen het commune civiele overeenkomstenrecht geldt, maar die de beurspromovendi in deze zaak in een volgens mij sociaal onaanvaardbare kou laten staan – een ‘vierde categorie’ die in strijd met de wet is). Heerma van Voss en Verhulp onderschrijven die lijn. Aan de toelichting op het Besluit die rept over de mogelijkheid dat feitelijk in de uitvoering van de overeenkomst met beurspromovendi kan blijken dat sprake is van een civiele arbeidsovereenkomst, komt in dat licht naar ik meen geen waarde toe: als sprake is van een ‘werkende’ voor de overheid die daarvoor betaald wordt en sprake is van een gezagsverhouding, dan heeft die werkende (ook in de periode oktober 2016 - oktober 2018) aanspraak op aanstelling als ambtenaar vóór 1 januari 2020 – een aanstelling die ingevolge de Wnra vanaf die datum van rechtswege zou zijn geconverteerd in een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst. Dat aanspraak bestaat op aanstelling als ambtenaar is bij de evaluatie van het Besluit ook bevestigd in antwoord op Kamervragen. In deze civiele zaak is als besproken in confesso dat de beurspromovendi niet zijn aangesteld als ambtenaar, maar materieel-juridisch waren zij dat volgens mij in de periode waarover wij het in deze zaak hebben wél. Dat maakt deze zaak in cassatie enigszins onbevredigend; het heeft trekken van een windmolengevecht – ook al omdat de gekozen insteek in cassatie onder meer is gebaseerd op art. 134 Ambtenarenwet (oud), dat zoals hiervoor in 4.63 is besproken niet van belang is voor de kwestie of met de beurspromovendi arbeidsovereenkomsten konden worden gesloten – en heeft juridisch een bijsmaak, omdat bij de overeenkomsten met de beurspromovendi lijkt te zijn gehandeld in strijd met de wet. Opnieuw indachtig het geschetste stelsel zou materieel hier immers de juiste uitkomst moeten zijn dat voor zover de beurspromovendi uit de periode oktober 2016 - oktober 2018 nog als zodanig aan UMCG zijn verbonden na 1 januari 2020, zij ten gevolge van de Wnra inderdaad werkzaam zijn op grond van een (van rechtswege geconverteerde) civielrechtelijke arbeidsovereenkomst. Voordien waren zij materieel ambtenaar, zodat de verklaring voor recht gevorderd in deze procedure dat met hen een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst was gesloten voor wat die periode betreft in zoverre zou moeten worden afgewezen. Dat is in die zin onbevredigend, nu in de bestuurskolom (zie voor de uitspraak bijlage 13 bij de inleidende dagvaarding) tevergeefs is getracht door [verweerders] om een ambtelijke aanstelling af te dwingen. Dat is op formele gronden afgewezen door de bestuursrechter en zou volgens die uitspraak ook inhoudelijk zijn afgeketst op art. 8:4 lid 3 Awb (zie hiervoor in 1.7). In de onderhavige civiele zaak hebben zij zich voortdurend op het standpunt gesteld dat zij niet zijn aangesteld als ambtenaar. Zij hebben niet gesteld dat ondanks het ontbreken van een schriftelijk aanstellingsbesluit toch sprake was van een ambtenaarsverhouding (waarvan overigens maar de vraag zou zijn geweest of dat bij de bestuursrechter succes zou hebben gehad, gelet op de vaste CRvB-rechtspraak dat daarvoor nodig is een duidelijk bij het bestuursorgaan levende bedoeling om een ambtenaarsverhouding tot stand te brengen, dan wel van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokkenen heeft mogen begrijpen dat een aanstelling tot ambtenaar feitelijk heeft plaatsgevonden; de considerans van de overeenkomsten stelt uitdrukkelijk het tegendeel, zie rov. 3.7 van het bestreden arrest; zie evenwel ook de geplaatste kanttekening bij die vaste CRvB-rechtspraak hiervoor in 4.35). De grondslag van de onderhavige zaak is niet onrechtmatige daad in de vorm van ongelijke behandeling of iets dergelijks.

Gewapend met deze bagage kom ik toe aan bespreking van de cassatieklachten.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.8 (en de daarop voortbouwende beslissing in het dictum) waarin het hof, samengevat, overweegt dat voor 1 januari 2020 een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht niet was uitgesloten of verboden. Het hof overweegt in dit verband dat in art. 134 lid 1 van de Ambtenarenwet (oud) de mogelijkheid van een arbeidsovereenkomst is voorzien en dat art. 7:610 BW ook gold voor 1 januari 2020. Van de door het UMCG gestelde onmogelijkheid om een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht te hebben met [verweerders] was dus, naar het oordeel van het hof, geen sprake.

Het onderdeel vangt aan met een inleiding zonder uitgewerkte klachten. Onder 24 klaagt de PI dat het hof heeft miskend dat uit (het samenstel van) de art. 134 Ambtenarenwet (oud) en art. 7:615 BW (oud) volgt dat tussen een openbaar lichaam als het UMCG en personen zoals [verweerders] slechts een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht kan worden gesloten (en het bepaalde in titel 7.10 BW ook overigens van toepassing kan zijn), wanneer de mogelijkheid daartoe uitdrukkelijk bij of krachtens algemene maatregel van bestuur mogelijk is gemaakt. Het hof heeft volgens de klacht een onjuiste uitleg gegeven aan art. 134 Ambtenarenwet (oud) door te beslissen dat dat die bepaling zelf de grondslag vormt op basis waarvan het UMCG arbeidsovereenkomsten kan aangaan, waarmee is miskend dat art. 134 Ambtenarenwet (oud) slechts de voorwaarden regelt waaronder publiekrechtelijke lichamen arbeidsovereenkomsten kunnen sluiten, te weten: wanneer die mogelijkheid is gecreëerd bij of krachtens amvb - terwijl art. 134 Ambtenarenwet (oud) niet zelf de bevoegdheid tot het sluiten van arbeidsovereenkomsten aan zulke publiekrechtelijke lichamen geeft. Veeleer moet art. 134 Ambtenarenwet (oud) zo worden verstaan dat de bevoegdheid tot het aangaan van arbeidsovereenkomsten op grond van die bepaling niet bestaat, tenzij regelgeving van lagere orde die bevoegdheid voor het betreffende publiekrechtelijke lichaam uitdrukkelijk in het leven heeft geroepen.

De PI onder 24 bevat verder de klacht dat het hof heeft miskend dat in het voor deze zaak relevante tijdvak (oktober 2016 tot oktober 2018) art. 7:615 BW (oud) ook gold, dat de hele titel 7.10 BW inclusief art. 7:610 BW niet van toepassing is op personen in dienst van ‘enig publiekrechtelijk lichaam, tenzij het tegendeel uitdrukkelijk in wet of verordening is bepaald’96.

De PI bevat onder 25 de voorwaardelijke motiveringsklacht dat voor zover het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, zijn beslissing in rov. 4.8 en de beslissingen in rov. 4.10 en verder dat de contractuele relatie tussen [verweerders] en UMCG aangegaan tussen oktober 2016 en oktober 2018 kwalificeert als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in de zin van art. 7:610 BW onvoldoende heeft gemotiveerd door niet te responderen op de stellingen van UMCG dat UMCG gelet op haar verbindende rechtspositiereglement helemaal geen arbeidsovereenkomsten met [verweerders] kon aangaan, omdat daarvoor de vereiste wettelijke grondslag ontbrak97.

In paragraaf 4 is uiteengezet dat UMCG als publiekrechtelijk rechtspersoon voor 1 januari 2020 geen civielrechtelijke arbeidsovereenkomsten kon sluiten, behoudens een zich in deze zaak niet voordoende uitzondering. Met de introductie van de WHW is de grondslag voor het stellen van nadere regels voor gevallen waarin en voorwaarden waaronder academische ziekenhuizen civielrechtelijke arbeidsovereenkomsten konden sluiten, komen te vervallen. De regering heeft als lijn te kennen gegeven dat aan de openbare instellingen indienstneming op basis van een arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk zal zijn, terwijl art. 7:615 BW (oud) belette dat een overeenkomst tussen UMCG en haar personeel voor 1 januari 2020 als arbeidsovereenkomst kon worden aangemerkt (zonder dat de daarin bedoelde uitzonderingsweg is bewandeld).

De rechtsklachten onder 24 zijn in zoverre dus terecht voorgesteld – zij het voor wat betreft de eerste klacht op een andere grond, door de Hoge Raad ambtshalve aan te vullen ex art. 25 Rv. Bij die stand van zaken behoeft de motiveringsklacht onder 25 geen bespreking.

Onderdeel 1 vervolgt met twee motiveringsklachten die er in de kern op neerkomen dat het hof op verschillende plaatsen uit het oog heeft verloren dat de (tot het promotieonderzoek toegelaten) studenten vóór oktober 2016 en na oktober 2018 waren aangesteld als ambtenaar en dus niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam waren. In de PI onder 26 geciteerde passages uit rov. 4.16, 4.25, 4.26, 4.42, 4.47, 4.48, en 4.51 laten zich slechts zo lezen dat het hof ten onrechte aanneemt dat promovendi in die tijdvakken voor en na de periode oktober 2016 – oktober 2018 arbeidsrechtelijke werknemers waren, maar dat is volgens de motiveringsklacht onder 27 onbegrijpelijk in het licht van de juiste constatering in rov. 3.4 en 3.8 dat toen sprake was van een aanstelling van promotie student-assistenten als ambtenaar – waarna ook onder 27 een louter voortbouwende klacht volgt. Ook klaagt de PI onder 28 dat voor zover het hof heeft beslist in rov. 4.16 dat ‘niet in geschil is’ dat vóór oktober 2016 en vanaf oktober 2018 student-assistenten in dienst zijn genomen met als hoofdtaak het doen van promotieonderzoek en op basis daarvan promoveren en dat ‘evenmin in geschil is’ dat met die student-assistenten, die studie en promotieonderzoek combineerden, een dienstverband bestond, die beslissing ook onbegrijpelijk is in het licht van de onder 22 van de PI aangehaalde stellingen van UMCG98.

Onderdeel 2 bestaat uit verschillende rechts- en motiveringsklachten gericht tegen de hofuitleg van de tussen [verweerders] en UMCG geldende afspraken in rov. 4.13 en 4.14. De klachten komen er in de kern op neer bij de uitleg op basis van de Haviltexmaatstaf helemaal geen aandacht is besteed aan de maatschappelijke positie van [verweerders] , hun opleidingsniveau en bijbehorende kennis, zulks ten onrechte (PI onder 33) voor het geval het hof heeft gemeend dat deze gezichtspunten niet van belang (kunnen) zijn bij de uitleg van wat partijen hebben afgesproken – en als dit niet is miskend, is sprake van ontoereikende motivering (ook onder 33) door de onder 32 genoemde gezichtspunten niet te betrekken bij de uitleg101.

In het Participatieplaats-arrest is – in navolging van het arrest Inscharing102 – uitgemaakt dat de kwalificatievraag moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Nadat de rechter Haviltexend de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie). Volgens Schelhaas en Valk is dit onderscheid in twee fasen tegelijk principieel en toch niet geheel scherp, net als het onderscheid tussen feit en recht 103. Van Boom analyseert dat de Hoge Raad hecht aan het stappenplan ‘eerst uitleggen, dan kwalificeren’ en dat dat vermoedelijk meestal genoeg houvast zal bieden, maar hij kan zich gevallen voorstellen waarin het stappenplan iets té simpel is en er nog iets meer denkwerk nodig is of een heen-en-weer-gaan tussen uitleg en kwalificatie. Hij noemt gevallen waarin essentiële elementen van de overeenkomst niet in de wettelijke omschrijving ervan zijn opgenomen, gevallen waarin een overeenkomst slechts gedeeltelijk voldoet aan de wettelijke omschrijving en gevallen waarin kwalificatie alleen tot toepassing kan leiden van de wettelijke regels als een ‘strekkingsredenering’ wordt toegepast104.

Het enkele feit dat het hof in rov. 4.13 en 4.14 niets heeft overwogen over de maatschappelijke positie van [verweerders] , hun opleidingsniveau en bijbehorende kennis maakt dan ook niet dat dit oordeel alleen al daardoor getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Daar ketst de rechtsklacht op af in mijn ogen.

Het oordeel zou wel onbegrijpelijk kunnen zijn als essentiële stellingen van UMCG in dit kader onbesproken zijn gelaten, maar daarvan lijkt mij geen sprake. In de aangedragen stellingen lees ik niets over de maatschappelijke positie c.a. die in verband wordt gebracht met de uitleg van de tussen [verweerders] en UMCG geldende afspraken. Daarin valt alleen de stellingname te destilleren dat [verweerders] gelet op hun maatschappelijke positie c.a. geen arbeidsrechtelijke bescherming (in de vorm van arbeidsrechtelijke ongelijkheidscompensatie) zouden verdienen106. Maar dat zegt niet per se iets over de uitleg van de gemaakte afspraken.

De klacht geeft ook niet aan waarom de in de vindplaatsen genoemde stellingen zouden moeten leiden tot een andere uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraken. Ook daarom faalt de motiveringsklacht.

De PI onder 34 constateert dat dat het hof in rov. 4.13 en 4.14 geen aandacht heeft besteed aan het beroep dat UMCG heeft gedaan op (de doelen van) het wettelijk kader dat de achtergrond en basis vormt van de afspraken tussen partijen107. De rechtsklacht is dat voor het geval het hof hierop geen acht heeft geslagen omdat het meent dat dat wettelijke kader betekenisloos is bij de uitleg van de afspraken tussen partijen, die beslissing getuigt van een onjuiste rechtsopvatting; dat wettelijke kader is bij die uitleg wel degelijk een relevant gezichtspunt, althans kan dat zijn. Voor zover geen sprake is van een onjuiste rechtsopvatting, wordt onder 35 geklaagd over ontoereikende motivering door bij zijn uitleg van het tussen partijen overeengekomene in fase 1 van de kwalificatiebeoordeling niet kenbaar acht te slaan op (de doelen van) het wettelijk kader dat de achtergrond en basis vormt van de afspraken tussen partijen, te weten het Besluit, terwijl daarop zijdens UMCG – ook in dat verband – bij herhaling een beroep is gedaan108 en het hier een essentiële stelling van UMCG betreft.

Deze klachten zie ik ook geen doel treffen. Het hof heeft in rov. 3.5 het Besluit genoemd en is vervolgens op verschillende plaatsen ingegaan op de rol die het Besluit al dan niet speelt bij de kwalificatie, vaak naar aanleiding van een desbetreffend beroep van UMCG op het Besluit. Zo verwijst het hof in rov. 4.23 naar UMCG’s beroep op het Besluit in het kader van de vraag of sprake is van ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW en respondeert het in rov. 4.31 op een dito beroep van UMCG op het Besluit in het kader van de toets of sprake is van ‘loon’ ex art. 7:610 BW. In rov. 4.43 overweegt het hof, met verwijzing naar de doelen van het Besluit en de goede bedoeling van UMCG, dat de gekozen uitvoeringsconstructie feitelijk als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Bij deze stand van zaken – te meer gelet op de toelichting van het Besluit dat op basis van de feitelijke invulling moet worden bepaald of sprake is van een arbeidsverhouding – kan niet gezegd worden dat het oordeel van het hof in rov. 4.13 en 4.14 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting door op die plaatsen niet expliciet in te gaan op het Besluit. Daar strandt de rechtsklacht al op.

Onderdeel 3 bestaat uit drie subonderdelen gericht tegen de respectieve elementen ‘arbeid’, ‘loon’ en ‘gezag’ en is in de kern gericht tegen de beslissing dat de overeenkomst tussen partijen als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW kwalificeren.

Subonderdeel 3a richt twee rechtsklachten en een motiveringsklacht tegen rov. 4.21 tot en met 4.28 over het element ‘arbeid’.

Het aangevallen hofoordeel in rov. 4.21-4.28 is als volgt samen te vatten. [verweerders] moeten zich op grond van de overeenkomst met UMCG inspannen voor wetenschappelijk onderzoek en promotie (rov. 4.21). Daarna respondeert het hof op de stelling van UMCG dat geen sprake is van ‘arbeid’ omdat [verweerders] niet verplicht kunnen worden tot het uitvoeren van een promotieonderzoek en op basis daarvan promoveren. Dat is volgens het hof feitelijk onjuist: de overeenkomst houdt als verplichting van de promotiestudenten in dat zij promotieonderzoek moeten verrichten en op basis daarvan moeten promoveren (rov. 4.22). UMCG heeft beroep gedaan op het Besluit dat rept van ‘promotieonderwijs’ gedefinieerd als ‘onderwijs dat gericht is op onderzoeksvaardigheden en generieke vaardigheden van de promovendus ten behoeve van zijn promotie en zijn positie op de arbeidsmarkt’, op grond waarvan UMCG betoogt dat geen sprake is van ‘arbeid’ (rov. 4.23). Volgens het hof is door [verweerders] allerminst ontkend dat zij, met het oog op hun positie op de arbeidsmarkt, er belang bij hebben wetenschappelijk onderzoek te kunnen doen op basis daarvan te kunnen promoveren (rov. 4.24). Maar dat gold naar ’s hofs oordeel net zo goed voor de student-assistenten die vóór 2016 en na 2018 werden aangesteld, terwijl met hen een dienstverband werd aangegaan. Daarmee werd en wordt erkend dat hun onderzoeks- en promotiearbeid loonvormende ‘arbeid’ ten behoeve van UMCG is. Ook voor die student-assistenten gold dat hun persoonlijke vorming en positie op de arbeidsmarkt gunstig beïnvloed werden doordat zij in de gelegenheid werden gesteld promotieonderzoek te doen en op basis daarvan te promoveren. Dat aspect was echter, getuige het aangaan van een dienstverband, ondergeschikt aan het aspect van het verrichtten van loonvormende arbeid ten behoeve van UMCG. Dat is volgens het hof voor [verweerders] feitelijk niet anders: hun hoofdtaak is het doen van onderzoek en promoveren en het neveneffect is persoonlijke vorming en vergroting van de kansen op de arbeidsmarkt (rov. 4.25). Vervolgens respondeert het hof op de stelling van UMCG dat zijn hoofdactiviteit het bieden van patiëntenzorg is. Dat is volgens het hof ongetwijfeld waar, hetgeen [verweerders] ook niet hebben betwist, maar dat neemt niet weg dat wetenschappelijk onderzoek verrichten ook een wezenlijke kernactiviteit is van UMCG en dat hetgeen [verweerders] doen volledig past binnen die kernactiviteit (rov. 4.26)109. Daar voegt het hof vervolgens aan toe dat, anders dan bij de student-assistenten, het doen van promotieonderzoek de enige taak is van [verweerders] en dat bij [verweerders] sprake is van twee parallel lopende, maar gescheiden trajecten: studie (opleiding) en promotie (in hoofdzaak: arbeid) (rov. 4.27). Tot slot overweegt het hof dat [verweerders] zich verplicht hebben tot het uitvoeren van een promotieonderzoek en het op basis daarvan promoveren, dat daarmee een van de kernactiviteiten van UMCG wordt verwezenlijkt, dat het doorlopen van het MD/PhD-traject is gescheiden van het studietraject en dat om al deze redenen sprake is van productieve ‘arbeid’ ten behoeve van UMCG gedurende zekere tijd, namelijk de duur van de gesloten overeenkomst (rov. 4.28).

Subonderdeel 3a begint met een uitgebreide inleiding waarin onder andere een samenvatting van het hofoordeel staat dat hier sprake is van ‘arbeid’. Daarin zou geen kenbaar gewicht zijn toegekend aan het door UMCG aangehaalde argument dat het Besluit dat ten grondslag ligt aan de tussen partijen gesloten overeenkomsten ervan uitgaat dat de promotiewerkzaamheden die ter uitvoering van dat Besluit worden verricht zijn aan te merken als promotieonderwijs en deze werkzaamheden in het kader van het op dat Besluit gebaseerde experiment (in beginsel) dus juist niet worden verricht in de vorm van loonvormende arbeid (PI onder 41)110.

De PI onder 42 bevat vervolgens de rechtsklacht dat wanneer het hof aan voornoemd argument voorbij is gegaan omdat het meent dat wanneer bepaalde werkzaamheden, zoals hier het verrichten van promotieonderzoek, (i) tot een kerntaak van UMCG behoren en (ii) door sommigen binnen de organisatie wel op basis van een arbeidsovereenkomst werden en worden verricht, dit betekent dat daarmee al gegeven is dat het verrichten van die werkzaamheden (in elk geval: wanneer daar een betaling tegenover staat), kwalificeert als ‘arbeid’, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. UMCG’s s.t. licht onder 76 toe dat deze rechtsklacht is gebaseerd op de lezing dat de beslissing van het hof in rov. 4.21 tot en met 4.28 aldus moet worden begrepen dat de promotiewerkzaamheden van [verweerders] , anders dan hun studieactiviteiten in hun masteropleiding – zoals het lopen van co-schappen – zijn aan te merken als ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW omdat (i) het verrichten van zulk wetenschappelijk onderzoek één van de kerntaken van UMCG is, terwijl (ii) vast staat dat bij andere personen die vóór respectievelijk na [verweerders] als student-assistent hetzelfde (soort) onderzoekswerk gericht op een promotie (zijn gaan) doen bij UMCG, en die daar op dezelfde wijze van profiteerden wat betreft persoonlijke vorming en arbeidsmarktpositie, dat werk wel als primair ‘loonvormende arbeid’ is aangemerkt.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet beslist dat sprake is van ‘arbeid’ ex art. 7:610 BW omdat het verrichten van promotieonderzoek een kerntaak is en het verrichten van promotieonderzoek door de student-assistenten (ook) op basis van een arbeidsovereenkomst werd gedaan. Zoals uiteengezet is in rov. 4.28 geconcludeerd dat sprake is van ‘arbeid’ omdat (i) [verweerders] zich op grond van de met UMCG gesloten overeenkomst hebben verplicht tot het uitvoeren van een promotieonderzoek en op basis daarvan te promoveren, waarmee (ii) een van UMCG’s kernactiviteiten wordt verwezenlijkt en (iii) dat het doorlopen van het MD/PhD-traject is gescheiden van het studietraject. Voor het hof is kennelijk niet doorslaggevend geweest dat de studenten-assistenten vóór oktober 2016 en ná oktober 2018 als ambtenaar werden aangesteld. Dit is in lijn met hetgeen het hof in rov. 4.17 voorop heeft gesteld dat af en toe een vergelijking zal worden gemaakt tussen de situatie van [verweerders] en de genoemde student-assistenten, maar uitsluitend om te beoordelen of de verhouding tussen partijen kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Wanneer dan blijkt dat de situatie van [verweerders] niet wezenlijk verschilt van die van de student-assistenten is het niet dié constatering die de conclusie van het bestaan van een arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, maar zal het de aan de hand van die vergelijking vastgestelde feitelijke inhoud van de verhouding tussen [verweerders] en UMCG zijn die, eventueel, die conclusie rechtvaardigt.

De PI onder 43 bevat ook een rechtsklacht: het hof heeft in ieder geval (ook) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij zijn beoordeling in rov. 4.23 tot en met 4.27 of [verweerders] ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW verrichten geen kenbaar gewicht toe te kennen aan het wettelijk kader, bestaande in het Besluit, dat ten grondslag ligt aan de overeenkomsten, welk wettelijk kader nu juist als vertrekpunt kiest dat onderzoeks- en promotiewerk dat wordt verricht op grond van het experiment dat door het Besluit mogelijk is gemaakt, in beginsel niet is aan te merken als loonvormende arbeid. Het hof heeft, zo vervolgt de klacht, hiermee miskend dat wanneer sprake is van een specifiek wettelijk kader dat ten grondslag ligt aan het (laten) verrichten van bepaalde werkzaamheden, de toets of sprake is van ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW in belangrijke mate, althans in elk geval mede, door dat kader wordt ingekleurd. Wanneer personen op grond van een specifieke wettelijke regeling tegen betaling werkzaamheden verrichten bij een bepaalde organisatie, kan die regeling meebrengen, althans een zwaarwegende aanwijzing vormen, dat het verrichten van dat werk voor die personen niet als ‘arbeid kwalificeert, zelfs als anderen binnen diezelfde organisatie, dezelfde werkzaamheden wel bij wijze van ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW verrichten of hebben verricht (omdat zij niet onder het voornoemde, specifieke wettelijke kader vallen of vielen).

Ook dit zie ik geen doel treffen. De klacht komt er in de kern op neer dat het hof (meer) belang had moeten toekennen aan het Besluit bij de beoordeling of sprake is van ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW. Het hof heeft in rov. 4.23 verwezen naar (het beroep dat UMCG heeft gedaan op) het Besluit dat spreekt over ‘promotieonderwijs’ en dit definieert als ‘onderwijs dat gericht is op onderzoeksvaardigheden en generieke vaardigheden van de promovendus ten behoeve van zijn promotie en zijn positie op de arbeidsmarkt’. Alleen al hieruit blijkt dat het hof het Besluit bij de ‘arbeids’-toets in het vizier had. Het hof hecht daarbij kennelijk geen doorslaggevend belang aan het Besluit en het daarin gedefinieerde promotieonderwijs. Weliswaar is onderkend dat het doen van promotieonderzoek en het promoveren ten positieve bijdraagt aan de positie van [verweerders] op de arbeidsmarkt, maar dit is geduid als een neveneffect van het verrichten van productieve arbeid voor UMCG. Dat het hof, in dit verband, geen doorslaggevend of groter belang heeft toegekend aan het Besluit lijkt mij niet rechtens onjuist. Uit het Besluit volgt niet dwingend dat als vertrekpunt is gekozen dat onderzoeks- en promotiewerk dat wordt verricht op grond van het experiment dat door het Besluit mogelijk is gemaakt, er in beginsel geen sprake is van loonvormende arbeid. Het Besluit, noch de toelichting daarop, geven daarvoor een indicatie. De toelichting is vooral toegespitst op het ontbreken van een gezagsverhouding tussen universiteit en promotiestudent, zoals in paragraaf 4 is besproken. Over het al dan niet verrichten van ‘arbeid’ wordt niets concreets geleerd in de door de klacht bedoelde zin, zo is mijn evaluatie.

De PI bevat onder 44 de motiveringsklacht dat als het hof hier niet uit is gegaan van een onjuiste rechtsopvatting, de beslissing dat sprake is van ‘arbeid’ in elk geval onvoldoende is gemotiveerd. Het hof heeft in de aangevallen rechtsoverwegingen geen kenbaar gewicht toegekend aan (de strekking van) het Besluit, dat er nu juist van uitgaat dat onderzoekswerk zoals door [verweerders] verricht op grond van het experiment dat het Besluit in het leven heeft geroepen, in beginsel gezien moet worden als werk dat wordt verricht in het kader van de opleiding die door de promotiestudenten wordt gevolgd en juist niet als in dienstverband / op grond van een aanstelling verricht werk111.

Deze klacht faalt ook. Het hof heeft wel gerespondeerd op het beroep van UMCG op de strekking van het Besluit112. Zoals aangegeven heeft het hof in rov. 4.23 dit beroep expliciet benoemd, waarop vervolgens is gereflecteerd door het hof.

Subonderdeel 3a kan zodoende naar ik meen niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 3b komt met twee rechtsklachten en een voortbouwklacht op tegen het oordeel in rov. 4.29-4.33 dat de beurs die [verweerders] ontvangen kwalificeert als ‘loon’ volgens art. 7:610 BW.

Het hof overweegt allereerst dat [verweerders] gedurende de looptijd van de overeenkomst een vergoeding ontvingen, aangeduid als ‘beurs’. Deze beurs werd bekostigd uit het profileringsfonds (rov. 4.29; het profileringsfonds is besproken in paragraaf 4). Volgens het hof heeft UMCG aangevoerd slechts een beurs te hebben verstrekt om [verweerders] in staat te stellen in hun levensonderhoud te voorzien en dus niet als tegenprestatie voor de door hen verrichte arbeid. Naar het oordeel van het hof neemt deze bedoeling echter niet weg dat er objectief bezien sprake is van het verrichten van productieve arbeid ten behoeve van UMCG en UMCG verplicht is de beurs te betalen als de beurspromovendus zich houdt aan de afspraken zoals vastgelegd in de overeenkomst (rov. 4.30). Vervolgens respondeert het hof op de stelling van UMCG dat het profileringsfonds er is voor studenten en dat de gedachte achter het Besluit niet is financiële ondersteuning ten behoeve van het verrichten van een arbeidsprestatie door studenten, maar financiële ondersteuning van studenten bij het afronden van hun studie. In het verlengde hiervan is de beurs voor de beurspromovendi niet bedoeld als vergoeding voor hun prestatie, maar als voorziening om in hun levensonderhoud te voorzien. Dat moge zo zijn, zo oordeelt het hof, maar neemt niet weg dat [verweerders] feitelijk loonvormende arbeid verrichten. Het is niet de bedoeling van het Besluit en UMCG die bepalend is, zo vervolgt het hof, maar de feitelijke situatie die bij de uitvoering in het leven is geroepen. Voor [verweerders] was niet van belang uit welk ‘potje’ zij werden betaald; van belang was slechts dat UMCG (en niet een derde) betaalde (rov. 4.31). Hier voegt het hof verder nog aan toe dat op de verstrekte beurs, net zoals in situaties van loonbetaling aan werknemers, loonbelasting en premies volksverzekeringen worden ingehouden, er loonstroken worden verstrekt en dat bij korte periodes van ziekte en zwangerschap de beurs wordt doorbetaald. Een aan studenten verstrekte studiebeurs heeft (vanaf 2015) deels het karakter van een lening, maar dat is niet het geval bij de aan de [verweerders] betaalde beurs. Als het onderzoek niet wordt afgemaakt, hoeft door hen niets te worden terugbetaald. De aan de [verweerders] betaalde beurs is verder aanmerkelijk hoger dan de reguliere studiebeurs (rov. 4.32). In het licht van al deze omstandigheden moet de verstrekte beurs worden aangemerkt als een door UMCG verschuldigde vergoeding voor de bedongen ‘arbeid’, dus als ‘loon’ in de zin van art. 7:610 BW (rov. 4.33).

De voortbouwklacht, onder 46 van de PI, komt erop neer dat het oordeel dat de beursbetaling door UMCG kwalificeert als ‘loon’ volgens art. 7:610 BW bij gegrondbevinding van één of meer van de klachten van subonderdeel 3a geen stand kan houden omdat dit oordeel in belangrijke mate is gebaseerd op het feit dat [verweerders] ‘feitelijk loonvormende arbeid’ verrichten.

Deze klacht moet het lot delen van de besproken klachten van subonderdeel 3a en faalt eveneens.

De eerste rechtsklacht over het ‘loon’-oordeel is gericht tegen rov. 4.31 dat het niet de bedoeling van het Besluit en UMCG is die hier bepalend is, maar de feitelijke situatie die bij de uitvoering in het leven wordt geroepen. Dit geeft volgens de PI onder 48 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de bedoelingen van de wetgever ten aanzien (van het karakter) van de betaling die [verweerders] , die participeren in op het Besluit gebaseerde promotietrajecten, ontvangen wel degelijk (en zelfs: in belangrijke mate) medebepalend zijn voor de afwegingen of bij die betalingen sprake is van ‘loon’. Hierbij wordt verwezen naar rov. 3.3.2 van Participatieplaats113.

Onder ‘loon’ in de zin van art. 7:610 BW wordt verstaan de door de werkgever verschuldigde contraprestatie voor de arbeid, die in iets anders bestaat dan pensioen114. De naam die partijen aan de tegenprestatie toekennen, doet niet ter zake115. Het loon is een prestatie van de werkgever; beslissend is of de werkgever zich tot de prestatie heeft verplicht116.

Het hof heeft in deze zaak, samengevat, overwogen dat [verweerders] productieve arbeid verrichten voor UMCG waarvoor [verweerders] tijdens de looptijd van de overeenkomst een vergoeding (de beurs) ontvangen van UMCG. UMCG is verplicht deze vergoeding te betalen als [verweerders] zich houden aan de in de gesloten overeenkomsten vastgelegde afspraken, hetgeen betekent dat de vergoeding verschuldigd is door UMCG.

In die zaak is geoordeeld dat de stimuleringspremie een beloning kán zijn voor het verrichten van arbeid op een participatieplaats, maar dat dat niet automatisch zo hoéft te zijn. De stimuleringspremie is een beloning voor de inspanningen die uitkeringsgerechtigden plegen om hun kansen op de arbeidsmarkt te vergroten en dat kan meer omvatten dan alleen het verrichten van arbeid op een participatieplaats. Uitgemaakt werd dat gelet op het doel van de stimuleringspremie in het algemeen én bij gebreke van omstandigheden die erop wijzen dat in het voorliggende geval de stimuleringspremie aan de betrokkene was betaald als beloning voor haar werkzaamheden, het oordeel van het hof dat de stimuleringspremie die betrokkene had ontvangen, niet te beschouwen is als ‘loon’ geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Bij andere omstandigheden kan dat zodoende anders liggen.

In deze zaak ligt dat anders. Ten eerste bepaalt het Besluit noch de toelichting daarop (expliciet) waarvoor de beurs uit het profileringsfonds een beloning vormt. Art. 9 lid 3 Besluit bepaalt slechts dat het instellingsbestuur voorzieningen treft voor de financiële ondersteuning van promotiestudenten uit het profileringsfonds en daartoe regels vaststelt over in ieder geval de aanvraag, de duur en de hoogte van de financiële ondersteuning. In de nota van toelichting valt te lezen dat gekozen is voor aansluiting bij het profileringsfonds omdat dit een fonds is dat al bestaat op grond van de wet, de universiteit hiervoor een regeling heeft en de rechten van universiteiten en studenten helder geregeld zijn. Ook is toegelicht dat de promotiestudent met de beurs in zijn levensonderhoud moet kunnen voorzien, zo is uiteengezet in paragraaf 4. In de tweede plaats zijn er in deze zaak wél omstandigheden die erop wijzen dat de door UMCG betaalde vergoeding als beloning voor de werkzaamheden van [verweerders] is te zien. Het hof overweegt immers, heel kort gezegd, feitelijk oordelend dat [verweerders] en UMCG dit zo waren overeengekomen. Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van het hof dat niet de bedoeling van het Besluit en UMCG bepalend is, maar de feitelijke situatie die bij de uitvoering in het leven wordt geroepen, volgens mij geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hier besproken rechtsklacht strandt daar dan op.

De tweede rechtsklacht onder 49 is gericht tegen de twee na laatste volzin van rov. 4.31 dat voor [verweerders] niet van belang was uit welk ‘potje’ (het profileringsfonds of andere middelen van het UMCG/de RUG) zij werden betaald; van belang was slechts dat UMCG (en niet een derde) betaalde. Geklaagd wordt dat dit onjuist is voor zover dit zo moet worden begrepen dat het hof heeft beslist dat voor de beoordeling of sprake is van loonbetaling in de zin van art. 7:610 BW slechts beslissend is dat de ontvanger een betaling heeft ontvangen van de werkverschaffer en dat daarbij niet van belang is hoe de financiering van de betalingen aan [verweerders] verliep. Bij de beoordeling of betalingen kwalificeren als loonbetalingen gaat het er immers om vast te stellen of die betaling kwalificeert als tegenprestatie voor de verrichte arbeid en voor die vraag kan wel degelijk van gewicht zijn hoe en van waaruit de betalingen zijn gefinancierd, omdat daarin aanwijzingen besloten kunnen liggen die erop kunnen duiden dat die betalingen er juist niet op gericht zijn om een tegenprestatie te vormen voor productieve arbeid.

Ook deze klacht is meen ik tevergeefs. Het hof oordeelt dat de vergoeding die UMCG volgens de gesloten overeenkomsten met [verweerders] is verschuldigd is aan te merken als tegenprestatie voor hun productieve arbeid. Daarbij was het in mijn optiek niet van belang of deze vergoeding al dan niet uit het profileringsfonds werd betaald – te meer niet, omdat Besluit noch toelichting bepaalt waarvoor de beurs uit het profileringsfonds een vergoeding vormde. Uit de toelichting volgt dat vooral uit praktische overwegingen is gekozen om aan te sluiten bij het profileringsfonds. Het hier aangevallen oordeel dat voor [verweerders] niet van belang was uit welk potje zij betaald werden, lijkt mij niet rechtens onjuist.

Subonderdeel 3c is gericht tegen rov. 4.34 tot en met 4.43 waarin het hof heeft beoordeeld of sprake is van ‘gezag’ volgens art. 7:610 BW.

In de PI onder 51 stelt UMCG dat het hof bij de beoordeling in rov. 4.34-4.43 of sprake is van ‘gezag’ geen acht heeft geslagen op het beroep van UMCG op het feit dat [verweerders] een grote mate van vrijheid hadden bij het kiezen van het onderwerp van hun onderzoek en bij het opzetten van hun onderzoeksplan121. Het hof heeft in rov. 4.35 wel onderkend dat [verweerders] een grote mate van vrijheid hadden bij het uitvoeren van hun onderzoek, maar die uitvoering betreft een ander aspect dan de keuze van het onderwerp en het opzetten van het onderzoeksplan, hetgeen immers beide voorafgaat aan de uitvoering daarvan. Geklaagd wordt dat als het hof geen rekening heeft gehouden met bedoelde vrijheid bij onderwerpkeuze en onderzoeksplan omdat het hof meent dat deze gezichtspunten niet relevant zijn in de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding, het hof uitgegaan is van een onjuiste rechtsopvatting. Deze keuzevrijheden zijn immers belangrijke aanwijzingen, althans kunnen dat zijn, dat geen sprake is van een gezagsverhouding. Dat klemt te meer nu in de nota van toelichting bij het Besluit deze keuzevrijheden juist uitdrukkelijk zijn aangewezen als reden om bij de categorie promotiestudenten die deelnemen aan het experiment geen arbeidsrechtelijke gezagsverhouding aan te nemen122. Daar wordt de motiveringsklacht aan toegevoegd dat wanneer het hof niet uit is gegaan van een onjuiste rechtsopvatting, er sprake is van ontoereikende motivering door niet te responderen op de essentiële stellingen die UMCG in dit verband heeft ingenomen123.

Daarmee is gerespondeerd op de stellingen die UMCG heeft ingenomen ten aanzien van de vrijheid in het kiezen van het onderwerp en het onderzoeksplan. Het hof is echter, anders dan partijen, van oordeel dat de hiervoor genoemde vrijheid aan de orde was voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst en dus niet van belang was bij de beoordeling of sprake was van gezag in de zin van art. 7:610 BW bij de uitvoering van de overeenkomsten. Daar hoefde het hof in de hier aangevallen overwegingen niet nog een keer op in te gaan, waarbij ik aanteken dat rov. 4.20 in cassatie niet is bestreden. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht lijken mij dan ook niet op te kunnen gaan.

Deze klachten lijken mij evenmin tot cassatie te kunnen leiden. De omstandigheden genoemd onder (ii) tot en met (iv) zijn naar ik meen een gevolg van het feit dat UMCG [verweerders] als studenten en niet als werknemers ‘kwalificeerde’. Daarbij komt dat ik zonder nadere, maar niet verschafte, toelichting niet inzie waarom het aanbieden van bepaalde faciliteiten of kortingen (zoals bedoeld onder (iii)) zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat al dan niet sprake is van arbeidsrechtelijk ‘gezag’ (de gedachte is hier kennelijk: ze delen in de faciliteiten voor studenten, anders dan werknemers-promovendi, en zodoende is er arbeidsrechtelijk geen ‘gezag’, evenmin als dat bij studenten het geval is. Dat vormt trekken van een a contrario redenering, waarmee voorzichtigheid is geboden in ons recht). Hetzelfde geldt voor de verhuisplicht genoemd onder (i). Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 1 is deels terecht voorgesteld, maar de onderdelen 2 en 3 falen. Vanaf 1 januari 2020 bestaat een arbeidsovereenkomst tussen [verweerders] en UMCG, zij het dat dit alleen geldt voor de overeenkomsten die op die datum nog niet waren geëindigd.

De Hoge Raad kan de zaak volgens mij (gedeeltelijk) zelf afdoen door het bestreden tussenarrest te vernietigen voor zover daarin voor recht is verklaard dat tussen [verweerders] en UMCG een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en in plaats daarvan voor recht te verklaren dat de tussen [verweerders] en UMCG gesloten overeenkomsten, voor zover die nog bestonden op 1 januari 2020, vanaf 1 januari 2020 kwalificeren als een arbeidsovereenkomst.