Uitspraken

Voor cassatie in het belang der wet draag ik voor de beslissing van de wrakingskamer van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Den Haag (hierna: de wrakingskamer respectievelijk het Centraal Tuchtcollege) van 6 december 2023, zaaknummer C2023/1813, ECLI:NL:TGZCTG:2023:172.1

Verzoekster tot wraking had een tuchtklacht ingediend tegen een radioloog. Nadat het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Amsterdam (hierna: het Regionaal Tuchtcollege) de klacht ongegrond had verklaard,2 kwam verzoekster bij het Centraal Tuchtcollege van deze beslissing in hoger beroep. In de appelprocedure diende zij tegen twee leden-beroepsgenoten van het Centraal Tuchtcollege een wrakingsverzoek in. Een van hen berustte in de wraking; het andere lid-beroepsgenoot deed dat niet. Aan het wrakingsverzoek legde verzoekster ten grondslag dat het lid-beroepsgenoot een bekende was van de door haar aangeklaagde radioloog, omdat zij beiden lid waren van de werkgroep Tuchtrecht van het vakgebied en elkaar ten minste ieder jaar zagen tijdens de jaarlijkse bijeenkomst van deze werkgroep.

De wrakingskamer van het Centraal Tuchtcollege heeft geoordeeld dat de deelname van twee beroepsgenoten in dezelfde werkgroep met een relatief kleine omvang van tien leden waarin tuchtrechtelijke uitspraken werden besproken, een objectief gegeven is dat bij verzoekster de vrees heeft kunnen doen postvatten dat er tussen het lid-beroepsgenoot in het tuchtcollege en de beklaagde onvoldoende distantie was om het professioneel handelen van de radioloog zonder vooringenomenheid te kunnen beoordelen. Het enkele lidmaatschap van de werkgroep leidde volgens de wrakingskamer weliswaar niet tot de conclusie dat er sprake was van onvoldoende distantie, maar kon wel de schijn wekken dat hiervan sprake is. De wrakingskamer heeft op deze grond het wrakingsverzoek toegewezen.

Naar aanleiding van deze beslissing hebben de voorzitters van de drie Regionale Tucht­colleges voor de Gezondheidszorg zich gewend tot de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad met het verzoek cassatie in het belang der wet in te stellen. Zij kunnen zich niet vinden in de beslissing van de wrakingskamer omdat zij belemmeringen verwachten bij de uitvoering van hun wettelijke taak om een deskundig en onafhankelijk college samen te stellen bij de berechting van een beklaagde die ook lid is van een Regionaal Tuchtcollege. Alle leden-radiologen van de tuchtcolleges zijn namelijk lid van de werkgroep Tuchtrecht van de Nederlandse Vereniging voor Radiologie. Ook vrezen de voorzitters van de Regionale Tuchtcolleges dat de uitspraak voeding biedt aan wantrouwen tegenover instituties en aan de ongegronde veronderstelling dat professionals elkaar steeds de hand boven het hoofd houden. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad heeft het verzoek voorgelegd aan de Commis­sie cassatie in het belang der wet (hierna: de Commissie). Volgens de Commissie is niet evident dat het Centraal Tuchtcollege een correcte invulling heeft gegeven aan de eisen van onpartijdigheid, maar is omgekeerd ook niet evident dat de beslissing onjuist is. Vanwege deze onduidelijkheid en de door de voorzitters van de Regionale Tuchtcolleges genoemde praktische moeilijkheden heeft de Commissie aan de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad de aanbeveling gedaan om overeenkomstig art. 75 Wet BIG in het belang van de rechtsontwikkeling cassatieberoep in het belang der wet in te stellen. De Procureur-Generaal heeft deze aanbeveling overgenomen.

Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) en van de Hoge Raad is uitgangspunt dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat hij jegens de verzoeker tot wraking een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verzoeker dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

Een en ander geldt in beginsel ook in het geval een rechter een zaak behandelt waarin als procespartij of andere procesdeelnemer iemand uit zijn zakelijke kennissenkring betrokken is. Intussen nemen sinds langere tijd verstandige rechters ‘een veiligheidsmarge’ in acht, en behandelen zij geen zaken van iemand uit hun zakelijke kennissenkring (zomin als van iemand uit hun persoonlijke kennissenkring). Thans zegt ook aanbeveling 2 van de Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak (hierna: de Leidraad) dat een rechter ervoor zorgt dat hij geen zaak van iemand uit zijn zakelijke kennissenkring behandelt. De Leidraad is een instrument van zelfregulering en betreft dus geen wetgeving. Het is de vraag of de Leidraad afkomstig is van een orgaan dat bevoegd is om rechters te binden. Maar het is ook de vraag of dit laatste voldoende is om te kunnen zeggen dat de aanbeveling uit de Leidraad ook zonder betekenis is bij de toets of voor de vrees van een partij voor vooringenomenheid van een rechter een objectieve rechtvaardiging bestaat. Tegenover procespartijen heeft het immers minst genomen de schijn dat de rechtspraak met de Leidraad zelf laat weten wat van haar mag worden verwacht. Verdedigbaar is dat het aansluit bij rechtspraak van het EHRM om aan te nemen dat de niet-inachtneming van een aanbeveling uit de Leidraad de onpartijdigheid van de rechter twijfelachtig maakt (open to doubt). De niet-inachtneming van een dergelijke aanbeveling kan aldus een objectief aanknopingspunt opleveren voor vrees bij een procespartij voor vooringenomenheid van de rechter.

Indien dit juist is, wil dat echter nog niet zeggen dat de niet-inachtneming van de aanbeveling uit de Leidraad ook stééds een grond voor wraking oplevert. In individuele zaken of in bepaalde categorieën van zaken kunnen goede redenen bestaan op grond waarvan een rechter een zaak van iemand uit zijn zakelijke kennissenkring toch wel behandelt; dat ligt besloten in het karakter van de normen van de Leidraad als aanbevelingen. Zulke goede redenen zijn in het bijzonder (a) kleinschaligheid van het krachtens de wet bevoegde rechterlijk college en (b) bij de rechter vereiste deskundigheid in verband met de aard van de te beslissen zaak. Beide redenen kunnen samengaan en versterken elkaar dan. In verband met het uitgangspunt dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, hebben rechterlijke colleges en ook individuele rechters speelruimte om zulke redenen af te wegen tegen het belang om zich te houden aan wat volgens de Leidraad in gewone gevallen de norm is. Is de persoon uit de zakelijke kennissenkring niet zelf partij in het geding en in plaats daarvan een overige procesdeelnemer, dan zal spoediger gepast zijn dat de rechter de zaak behandelt dan wanneer die persoon wel zelf procespartij is. Naarmate het gewicht van de redenen om de zaak toch te behandelen groter is, is intussen ook het laatste denkbaar.

Het is belangrijk dat rechterlijke colleges die, al dan niet voor bepaalde categorieën van zaken, goede redenen menen te hebben om rechters zaken van iemand uit hun zakelijke kennissenkring wél te laten behandelen, daarover transparant zijn. Ook kan het in individuele zaken waarin het zich voordoet dat een procesdeelnemer behoort tot de zakelijke kennissenkring van een of meer van de behandelende rechters, aangewezen zijn dat dit zo vroeg mogelijk aan partijen kenbaar wordt gemaakt, met vermelding van feitelijke bijzonderheden, alsook van de redenen waarom de zaak toch door de desbetreffende rechter(s) zal worden behandeld. In overeenstemming met rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat een gebrek aan transparantie ten opzichte van de procespartijen een objectief aanknopingspunt kan opleveren voor vrees bij een procespartij voor vooringenomenheid van een of meer van de rechters.

Het uitgangspunt dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, geldt onverminderd voor een lid-beroepsgenoot van een tuchtcollege. Dat uitgangspunt van vertrouwen van de rechtsstaat in zijn eigen rechters is wezenlijk. In verband met dat uitgangspunt is de enkele deelname aan een professionele werkgroep door zowel een lid-beroepsgenoot van een tuchtcollege als de beklaagde op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat zich omstandigheden voordoen waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. Dit geldt ook als die werkgroep beperkt van omvang is. Aanvullende omstandigheden die een objectief aanknopingspunt kunnen vormen voor de vrees van verzoekster tot wraking voor vooringenomenheid van het lid-beroepsgenoot, heeft de wrakingskamer niet vastgesteld. Ook niet dat sprake was van een gebrek aan transparantie of dat het lid-beroepsgenoot zich zonder goede reden niet hield aan een instrument van zelfregulering. In verband met dit laatste: de Leidraad geldt niet voor de leden-beroepsgenoten van de tuchtcolleges.

Tegen de achtergrond van het voorgaande meen ik dat het oordeel van de wrakingskamer van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft.

Het rechtsmiddel van wraking functioneert als een waarborg voor het in art. 6 lid 1 EVRM en art. 17 Grondwet erkende fundamentele recht op een eerlijk proces. Art. 6 lid 1 EVRM bepaalt dat eenieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Aldus beperkt art. 6 lid 1 EVRM zich tot, kort gezegd, burgerlijke en strafrechtspraak. Dat doet thans art. 17 Grondwet – in zijn overigens zeer gelijkende bepaling – niet.7

De rechtspraak van het EHRM met betrekking tot het vereiste van ‘een onpartijdig gerecht’ als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is veelomvattend. Die rechtspraak is voor de interpretatie van de maatstaf voor wraking (‘feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden’) hoe dan ook richtinggevend, ook voor zover tuchtprocedures buiten het eigenlijke bereik van art. 6 lid 1 EVRM zouden vallen omdat noch sprake is van burgerlijke noch van strafrechtspraak.8 De uniforme nationale maatstaf voor wraking in tuchtzaken en burgerlijke en strafzaken brengt dat mee. Een gelijkschakeling van onder meer tuchtzaken aan burgerlijke en strafzaken past ook bij de zojuist genoemde bepaling van art. 17 Grondwet.

De rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 6 lid 1 EVRM heeft een breed bereik. Zij is behalve op beroepsrechters ook van toepassing op lekenjury’s en andere (court) officials die rechterlijke functies uitoefenen.9

Onpartijdigheid van de rechter duidt normaliter op de afwezigheid van vooroordelen en vooringenomenheid (prejudice or bias).10 Of dergelijke vooroordelen en vooringenomenheid bestaan, kan op verschillende manieren worden getoetst. Het EHRM maakt onderscheid tussen een subjectieve en een objectieve toetsing. Bij de subjectieve toetsing is de persoonlijke overtuiging of het persoonlijke belang van een bepaalde rechter in een bepaalde zaak ter toets; bij de objectieve toetsing wordt nagegaan of een rechtsprekend orgaan voldoende waarborgen biedt om elke legitieme twijfel over de persoonlijke overtuiging of het persoonlijke belang van de rechter(s) uit te sluiten. Tussen de subjectieve en de objectieve toetsing bestaat geen duidelijke scheidslijn, aangezien het gedrag van een rechter niet alleen objectieve twijfel over diens onpartijdigheid vanuit het perspectief van een externe waarnemer kan oproepen (de objectieve toetsing), maar ook blijk kan geven van de persoonlijke overtuiging van de rechter (de subjectieve toetsing).

Uitgangspunt is dat een gerecht (tribunal) geacht wordt vrij te zijn van persoonlijke vooroordelen of vooringenomenheid. Dit vermoeden weerspiegelt een belangrijk element van de rechtsstaat, namelijk dat de uitspraken van een gerecht definitief en bindend moeten zijn, tenzij een hoger gerecht ze vernietigt wegens onregelmatigheden of oneerlijkheid (irregularity or unfairness).11 In het voorgaande ligt besloten dat dit vermoeden intussen niet alleen langs de weg van bewijs van subjectieve onpartijdigheid van de rechter kan worden weerlegd. De objectieve toetsing vanuit het perspectief van een objectieve waarnemer fungeert als een belangrijke extra waarborg voor de procespartijen.12 In de overgrote meerderheid van zaken waarin de onpartijdigheid van een gerecht ter beoordeling voorlag, heeft het EHRM zich op de objectieve toetsing geconcentreerd.

Bij de objectieve toetsing wordt beoordeeld of er, afgezien van het gedrag van een rechter, vast te stellen feiten (ascertainable facts) zijn die twijfel kunnen doen rijzen over de onpartijdigheid van de betreffende rechter.13 Dit impliceert dat, wanneer in een zaak moet worden beoordeeld of er een gegronde reden bestaat om te vrezen dat een rechter of rechtsprekend orgaan niet onpartijdig is, het standpunt van de klager(s) (those claiming that it is not impartial) belangrijk maar niet doorslaggevend is. Beslissend is of de vrees van de klager(s) objectief gerechtvaardigd kan worden geacht.

De objectieve toetsing heeft in veel gevallen betrekking op het bestaan van hiërarchische of andere banden tussen de rechter en andere hoofdrolspelers (protagonists) in de procedure.14 In elk individueel geval moet worden beoordeeld of de betrokken relatie van dien aard en omvang is (of such a nature and degree) dat zij wijst op een gebrek aan onpartijdigheid van het gerecht. In dit verband kan zelfs schijn (appearances) van enig belang zijn: er moet niet alleen recht worden gedaan, maar er moet ook worden gezien dat recht wordt gedaan.15 Wat op het spel staat, is het vertrouwen dat rechters in een democratische samenleving bij het publiek moeten wekken.

Bij de beoordeling of de vrees voor het ontbreken van onpartijdigheid van een gerecht gegrond is, let het EHRM ook op de interne organisatie van het rechtsprekende orgaan, bijvoorbeeld op het bestaan van (nationale) regels over de vraag wanneer rechters zich moeten terugtrekken.16 Het bestaan van zulke regelgeving demonstreert dat de wetgever zich erom bekommert dat alle redelijke twijfel over de onpartijdigheid van rechters en gerechten wordt weggenomen.

Deze uitspraken laten zien hoezeer de omstandigheden van het individuele geval bepalend zijn. Het is zeker niet zo dat iedere relatie of bekendheid van de rechter met een procespartij of overige procesdeelnemer de rechter verplicht om zich van het behandelen en beslissen van een zaak te onthouden. Belang bij het gelijk van een procespartij in de zaak en afhankelijkheid en/of ondergeschiktheid van een procesdeelnemer, of de schijn van zulke omstandigheden, brengen dat wel spoedig mee. Zonder (de schijn van) zulk belang, afhankelijkheid of ondergeschiktheid zal althans een zakelijke relatie van de rechter met een procesdeelnemer niet spoedig van voldoende gewicht zijn om te kunnen gelden als een objectief aanknopingspunt voor vrees voor het ontbreken van onpartijdigheid.

Uw Raad heeft in rechtspraak over de onpartijdigheid van rechters steeds aansluiting gezocht bij het toetsingskader van het EHRM. Volgens vaste rechtspraak van uw Raad geldt bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van een rechter in de zin van art. 6 lid 1 EVRM als uitgangspunt dat deze uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een partij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij die partij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.28 Er bestaat geen algemene regel aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden; wel heeft uw Raad verwezen naar de subjectieve en objectieve toetsing, zoals ontwikkeld in de rechtspraak van het EHRM.29

De beoordeling of de vrees voor het ontbreken van onpartijdigheid bij een rechter objectief gerechtvaardigd is, heeft dus zowel volgens de rechtspraak van het EHRM als die van uw Raad een sterk casuïstisch karakter. Ik licht twee recente, civiele zaken uit. Daarvoor bestaat bijzondere aanleiding omdat de oordelen van uw Raad in die zaken niet vanzelfsprekend met elkaar verenigbaar zijn, wat in de literatuur ook is gesignaleerd.

In beide zaken gaat het om een relatie tussen de rechter en een overige procesdeelnemer. In de zaak die voorligt gaat het om een relatie (lid van dezelfde professionele werkgroep) tussen het lid-beroepsgenoot en een procespartij (namelijk de beklaagde). Dat is een wezenlijk ander geval. Daarom is het niet zinvol dat ik ten opzichte van de kritiek van Hammerstein op het arrest van 25 november 2022 positie kies en volstaat het om die kritiek te signaleren.

Eiser tot cassatie] heeft nog andere verbindingen genoemd tussen enerzijds de rechtbank (en speciaal de behandelend vice-president) en anderzijds de ANWB en het kantoor waaraan haar raadsman verbonden is (zie 1.4 en 1.5 hierboven). Daarover valt het volgende op te merken. Iedere persoon in de samenleving heeft verbindingen met anderen en met maatschappelijke organisaties; dat geldt ook voor rechters. Niet elk verband dat gelegd kan worden met de persoon van de rechter is relevant. Relevant zijn slechts die omstandigheden welke – subjectief of objectief – een vrees voor vooringenomenheid rechtvaardigen. De overweging van het EHRM, welke het middel aanhaalt, (rov. 45 uit het Procola-arrest: “That doubt in itself, however slight its justification, is sufficient to vitiate the impartiality of the tribunal in question”) kan inderdaad tot leidraad dienen, mits men zich realiseert dat deze zinsnede werd voorafgegaan door de zin: “Procola had legitimate grounds for fearing that the members of the Judicial Committee had felt bound by the opinion previously given”. Het uitspreken van twijfel aan de onpartijdigheid van de rechter is niet voldoende: er dienen omstandigheden vastgesteld te worden, die de vrees voor onvoldoende onafhankelijkheid of onpartijdigheid rechtvaardigen. Zijn die omstandigheden er, dan behoeft niet te worden aangetoond dat de oordeelsvorming van de rechter daadwerkelijk door die omstandigheden is beïnvloed.

Het hof heeft, gemeten naar objectieve maatstaven, kunnen oordelen dat de door [eiser tot cassatie] gestelde verbindingen de vrees voor vooringenomenheid niet rechtvaardigen. Het gestelde verband is te ver verwijderd of duidt niet op de aanwezigheid van een bij de rechter aanwezig belang of mogelijk motief om de beslissing in deze of gene zin te laten uitvallen. Een verband dat neutraal van aard is behoeft de neutrale opstelling van de rechter niet in gevaar te brengen. Waar ligt dan de grens? Bij wijze van gedachtenoefening – [eiser tot cassatie] heeft dit niet aangevoerd –, heb ik mij afgevraagd of de enkele omstandigheid dat een rechter lid is van de ANWB, één van de procespartijen, naar objectieve maatstaf een beletsel zou zijn in deze zaak als rechter te oordelen. Aangezien de ANWB meer dan 3 miljoen leden telt die zich, naar algemeen bekend is, voor het overgrote deel niet inzetten voor deze vereniging maar uitsluitend als consument geïnteresseerd zijn in de door het lidmaatschap geboden faciliteiten, zou ik, als die vraag gesteld zou zijn, in het enkele lidmaatschap van de ANWB geen beletsel zien om als rechter in dit geschil te oordelen. De beoordeling zou eerst anders uitvallen wanneer een rechter binnen de ANWB actief zou zijn, bijvoorbeeld als bestuurslid, als redacteur van de Kampeer- en Caravankampioen of als lid van een werkgroep over het desbetreffende onderwerp. Een dergelijke betrokkenheid – behoeft niet noodzakelijk, doch – kàn erop duiden dat de desbetreffende rechter wordt geassocieerd met het belang dat de ANWB heeft bij de uitkomst van dit geschil.’

Zoals vermeld, heeft de wetgever wat betreft de rechters- en raadsheren-plaatsvervangers binnen het eigen rechtsgebied van een rechtbank respectievelijk gerechtshof in het huidige art. 44 lid 2 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren alsnog een andere keuze gemaakt. Dat staat de wetgever uiteraard vrij. Ik meen dat we voorzichtig behoren te zijn met een zodanige keuze door te laten werken naar onze beoordeling van gevallen die niet onder de wettelijke norm vallen, maar daarmee (al dan niet vanuit de verte) wel enigszins vergelijkbaar zijn. In de eerste plaats kan en mag de wetgever kiezen voor een veiligheidsmarge ten opzichte van de (objectieve) onpartijdigheid zoals die volgens art. 6 lid 1 EVRM wordt geboden. In de tweede plaats schept een voorschrift als dat van art. 44 lid 2 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren een duidelijke norm voor vele gevallen tegelijk. Beide heeft de wetgever kunnen afwegen tegen potentiële nadelen. Een zodanig nadeel is niet dat de voor de beoordeling van te beslissen zaken benodigde expertise zonder de inzet van advocaten als rechter-plaatsvervanger minder of in het geheel niet beschikbaar is. De expertise van advocaten is sterk vergelijkbaar met die van beroepsrechters. Bovendien blijft de inzet van advocaten als rechter- of raadsheer-plaatsvervanger mogelijk, mits hun kantoor buiten het rechtsgebied van de rechtbank respectievelijk het gerechtshof gevestigd is.

In de hiervoor besproken rechtspraak van het EHRM en uw Raad stond steeds de band tussen de rechter en een procesdeelnemer centraal. Aldus zou gemakkelijk de perceptie kunnen ontstaan dat de deelname van leden-beroepsgenoten aan een tuchtcollege alleen maar een bedreiging is, namelijk voor de rechterlijke onpartijdigheid van dat tuchtcollege. Wezenlijk voor rechtspraak die door de leden van de rechtsgemeenschap serieus wordt genomen, is echter niet alleen dat het desbetreffende rechterlijk college onpartijdig is, maar ook dat dit deskundig is. Dat geldt in het bijzonder in de tuchtrechtspraak, omdat daar in beginsel in iedere zaak wordt geoordeeld over de professionaliteit van het handelen van een beroepsbeoefenaar. De deelname van leden-beroepsgenoten draagt aan de deskundigheid van tuchtcolleges zeer bij en daarmee ook aan de acceptatie van de oordelen van die colleges in het werkveld van de beroepsbeoefenaren. Zonder een zodanige acceptatie kan de tuchtrechtspraak niet, of slechts in mindere mate, bijdragen aan de kwaliteit van de desbetreffende beroepsuitoefening, in de zin dat oordelen in individuele tuchtzaken door de beroepsbeoefenaren als lessen voor toekomstige gevallen ter harte worden genomen.

Hoe zijn tuchtcolleges samengesteld? Met het oog op de zaak die voorligt, beperk ik mijn antwoord tot de samenstelling van medische tuchtcolleges, maar de samenstelling van tuchtcolleges voor andere beroepsbeoefenaren verschilt hiervan niet wezenlijk. De medische tuchtrechtspraak wordt in eerste aanleg uitgeoefend door regionale tuchtcolleges en in beroep door een centraal tuchtcollege (art. 47 lid 3 Wet BIG). Art. 55 lid 1 Wet BIG bepaalt dat een regionaal tuchtcollege twee rechtsgeleerde leden telt en drie leden-beroepsgenoten. In het Centraal Tuchtcollege is die verhouding omgekeerd: dat college bestaat uit drie rechtsgeleerde leden en twee leden-beroepsgenoten, zo is geregeld in art. 56 Wet BIG. De leden-beroepsgenoten zijn benoemd voor de categorie waartoe de beklaagde behoort (art. 56 lid 2 Wet BIG). Hier worden de tamelijk brede categorieën bedoeld als genoemd in art. 47 lid 2 Wet BIG, waaronder ‘arts’, ‘verloskundige’ en ‘verpleegkundige’.42

Waar in de literatuur uit de jaren tachtig nog werd gediscussieerd over de samenstelling van tuchtcolleges, is daarover tegenwoordig niet meer zoveel te doen.43 Meestal is in de wet geregeld hoe een college moet zijn samengesteld (wat volgens het voorgaande ook voor de medische tuchtcolleges geldt). Min of meer algemeen is de opvatting dat het belangrijk is dat een tuchtcollege zowel over vakinhoudelijke als over juridische expertise beschikt.

Van Osch heeft de vraag gesteld of Jongbloed hiermee niet gechargeerd gescheiden werelden creëert.45 Volgens hem dient de blik van het tuchtcollege veeleer gezamenlijk te zijn met gebruikmaking van elkaars kennis en expertise. Hoe dit ook zij, ook volgens de positie van Van Osch is de beschikbaarheid van zowel vakinhoudelijke als juridische expertise in een tuchtcollege van wezenlijk belang.

Om het belang van de deelname van beroepsgenoten aan tuchtrechtspraak te onderstrepen, heeft Dijkstra verwezen naar wat volgens hem in de literatuur de bestaansgrond van dit type rechtspraak wordt genoemd: de deskundigheid van de tuchtrechter. Met het oog op het waarborgen van die deskundigheid vindt hij het onwenselijk om de balans in tuchtcolleges al te zeer te laten doorslaan naar niet-beroepsgenoten.46

In 2020 heeft de (toenmalige) minister voor Medische Zorg en Sport een verkennend onderzoek geïnitieerd naar de toekomstbestendigheid van de Wet BIG. Dit onderzoek resulteerde in een onderzoeksrapport van de stuurgroep Toekomstbestendigheid Wet BIG. Ook de stuurgroep heeft in dat rapport het belang genoemd dat medische tuchtcolleges beschikken over zowel medische als juridische expertise, opdat de inhoudelijke expertise van de tuchtcolleges wordt gewaarborgd.48

Met het voorgaande is het beeld nog niet compleet, omdat zelfregulering met betrekking tot de vraag welke zaken rechters wel of niet behandelen, buiten beschouwing bleef. Wel kwam in het citaat van Hammerstein (hiervoor 4.17) de Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak terloops aan de orde. Het wordt tijd om die Leidraad in de beschouwingen te betrekken. Vooraf vermeld ik alvast dat in ieder geval op de leden-beroepsgenoten van de tuchtcolleges de Leidraad niet van toepassing is (hierna 4.56). Wel gelden voor de leden-beroepsgenoten van de medische tuchtcolleges de Reglementen van orde van respectievelijk de Regionale Tuchtcolleges en het Centraal Tuchtcollege (hierna 4.57 e.v.). De beschouwingen over de Leidraad bedoelen aan de vragen die zich in onze zaak voordoen reliëf te geven. Ook dienen zij de lezer die met het oog op andere zaken in de verhouding tussen de Leidraad en art. 6 lid 1 EVRM respectievelijk wraking geïnteresseerd is.

In mijn waarneming nemen sinds reeds langere tijd veel rechters ‘een veiligheidsmarge’ in acht, in de zin dat zij zich verregaand onthouden van de behandeling van zaken van iemand uit hun persoonlijke of zakelijke kennissenkring. Als beginnend rechter in de rechtbank Haarlem, nu bijna dertig jaar terug, voelde ik mij ongemakkelijk bij een mij toebedeelde zaak waarin als procespartij optrad het bedrijf waarvan mijn grootvader oprichter was. Mijn grootvader was toen reeds geruime tijd overleden en er waren geen familieleden in de onderneming meer actief. Zou ik de zaak gewoon hebben behandeld, dan heb ik er geen twijfel over dat een eventueel tegen mij gericht wrakingsverzoek terecht zou zijn afgewezen. En naar de huidige stand van het recht is dat buiten twijfel nog steeds zo. Maar, zoals gezegd, ik voelde mij bij de zaak toch ongemakkelijk en nam liever een ruime veiligheidsmarge in acht. Toen ik die voorkeur aan de orde stelde, prees de vicepresident van de rechtbank die mij de zaak had toebedeeld mij voor mijn voorzichtigheid. Ook zij wenste voorzichtig te zijn, want zij meldde mij dat zij het door mij teruggegeven dossier aan een collega zou toebedelen zónder te vertellen over mijn reden om de zaak niet te doen, zodat de behandelend rechter niet zou weten dat de zaak het bedrijf betrof dat door mijn grootvader was opgericht. Uiteraard levert dit verhaal niet meer dan anekdotisch bewijs op voor de door mij bedoelde ‘veiligheidsmarge’, maar andere ervaringen tijdens mijn loopbaan in de feitenrechtspraak wijzen bijna consequent in dezelfde richting. Intussen kan ik uiteraard niet spreken over de cultuur binnen alle gerechten in de Nederlandse feitenrechtspraak.

Hoe dan ook, ik ben ervan overtuigd dat weinig Nederlandse rechters verbaasd zijn bij het lezen van de hiervoor 4.10 gegeven voorbeelden uit de rechtspraak van het EHRM van gevallen waarin een gebrek bestond in de objectieve onpartijdigheid van een rechter, en ook dat dit reeds voorafgaand aan de dadelijk te bespreken Leidraad gold. Ik denk dat Nederlandse rechters veeleer het gevoel zullen hebben dat het vanzelfsprekend is dat behandeling van de zaak door de desbetreffende rechter niet toelaatbaar was. En ik denk ook dat Nederlandse rechters de zaken die hiervoor 4.10 en 4.12 (met betrekking tot kleine jurisdicties) zijn vermeld en waarin geen schending van art. 6 lid 1 EVRM is aangenomen, veelal zelf als rechter niet zouden hebben willen behandelen, althans dat zo hun primaire reactie zal zijn.

Een veiligheidsmarge wordt onverplicht in acht genomen en zou men eventueel ‘vrijblijvend’ kunnen noemen. In verband met de Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak (2014) is het de vraag of de grens tussen wat werkelijk veiligheidsmarge is en wat een rechter verplicht is te doen en na te laten, niet is opgeschoven. Dezelfde vraag kon reeds gesteld worden naar aanleiding van de voorganger van de Leidraad, de ‘Leidraad onpartijdigheid van de rechter’ (2004). Ook de ‘Gedragscode Rechtspraak’ (2010) en de ‘NVvR-Rechterscode’ (2011) zijn instrumenten van zelfregulering, die de vraag oproepen of de erin opgenomen gedragsregels individuele rechters binden. Het volstaat echter om nu alleen te letten op de Leidraad van 2014.

De Leidraad is op 25 juni 2013 vastgesteld door de voorzitters van de besturen van de rechtbanken, de gerechtshoven, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Op diezelfde datum heeft ook de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (gehoord de Ledenraad van die dag) de Leidraad vastgesteld.49 De President van en de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden en de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hebben vooraf per brief de intentie tot toepassing van de Leidraad aangegeven.50 In die brief wijzen zij op enkele aanbevelingen die voor hun colleges tot een striktere of juist ruimere toepassing kunnen leiden.51

Met het arrest van uw Raad van 3 juni 202252 is duidelijk dat deze wijze van totstandkoming in hoge mate problematisch is. Zoals de wet geen grondslag biedt voor het vaststellen van procesreglementen door het gerechtsbestuur, zo ook niet voor regels met betrekking tot hetgeen rechters uit het oogpunt van hun onpartijdigheid wel of niet staat te doen. Op die grond zou men kunnen beweren dat de Leidraad rechters niet bindt. Ik meen echter dat dit niet het juiste perspectief is. Voor de beoordeling of het recht op een eerlijk proces is gewaarborgd, is niet bepalend of sprake is van een bevoegde vorm van zelfbinding van rechters, maar in plaats daarvan de objectieve schijn die voor de procespartijen van het bestaan van de Leidraad en de inhoud ervan uitgaat. Die procespartijen kunnen wel degelijk redelijkerwijs menen dat de rechtspraak met de Leidraad zelf laat weten wat van haar mag worden verwacht. Individuele rechters hebben met die objectieve schijn dan ook terdege rekening te houden, wat zij persoonlijk ook van de Leidraad en haar totstandkoming zouden vinden.

Met betrekking tot procespartijen die tot de kennissenkring van een rechter behoren, luidt de aanbeveling dus categorisch: de rechter onthoudt zich van de zaak. Dat geldt behalve voor de persoonlijke ook voor de zakelijke kennissenkring van de rechter.

Ik zeg dat de aanbeveling categorisch ‘luidt’; ik zeg niet dat iedere ruimte voor nuancering ontbreekt. In de eerste plaats is het begrip ‘kennissenkring’ niet nauwkeurig omlijnd. Een ‘kennis’ is volgens de Dikke Van Dale ‘iemand die je (meer of minder vertrouwelijk) kent, iemand met wie je omgaat’. De toevoeging van het element van omgang impliceert dat bekendheid met de persoon alleen niet voldoende is. Gelukkig maar, anders zouden zaken van BN’ers door geen enkele rechter kunnen worden behandeld. Ook is het begrip ‘omgaan met’ onvermijdelijk vaag. Duidelijke gevallen zijn iemand met wie men slechts incidenteel en afstandelijk contact heeft (behoort niet tot de kennissenkring) en frequente intensieve samenwerking (behoort daartoe zeker wel). Tussen zulke duidelijke gevallen aan de ene en de andere zijde, ligt een grijs gebied.

In de tweede plaats is de norm niet voor niets als een ‘aanbeveling’ geformuleerd. Dat impliceert dat er redenen kunnen zijn om het toch anders te doen, al zullen die redenen dan wel voldoende gewicht moeten hebben.

Ik kom op zulke redenen om het anders te doen straks (hierna 4.49 e.v.) uitvoerig terug. Vooraf behoort de vraag onder ogen te worden gezien of, en zo ja in welke zin, aan de Leidraad betekenis kan toekomen bij de toets of voor de vrees van een partij voor vooringenomenheid van een rechter een objectieve rechtvaardiging bestaat.

Op het eerste gezicht zou men met betrekking tot diverse aanbevelingen van de Leidraad, waaronder ook aanbeveling 2, kunnen menen dat zij in ieder geval gedeeltelijk gaan over de veiligheidsmarge die prudente rechters in acht zullen willen nemen (vergelijk hiervoor 4.33-4.34), namelijk voor zover die aanbevelingen verder gaan dan wat volgens de casuïstiek van de rechtspraak van het EHRM over art. 6 lid 1 EVRM aan rechters niet vrijstaat. Ziet men het zo, dan zijn art. 6 lid 1 EVRM en de Leidraad gescheiden werelden. Dat iets volgens de aanbevelingen van de Leidraad de rechter niet past, zegt dan op zichzelf niets over de vraag of voor de vrees van een partij voor vooringenomenheid van een rechter een objectieve rechtvaardiging bestaat.

Zo is het echter mijns inziens niet, en ik meen dat dit ook volgt uit de rechtspraak van het EHRM. Hiervoor 4.9 kwam reeds kort aan de orde dat bij de beoordeling of de vrees voor het ontbreken van onpartijdigheid van een gerecht gegrond is, het Hof ook let op de interne organisatie van het rechtsprekende orgaan (questions of internal organisation). Dit betrof dan nationale wetgeving over wat een rechter wel of niet vrijstaat.54 Uitspraken waarin instrumenten van zelfregulering een rol spelen, heb ik niet aangetroffen. De formulering questions of internal organisation is echter zo ruim dat er mijns inziens alle reden is om aan te nemen dat ook de Leidraad eronder behoort te worden gerekend. Mijns inziens doet daaraan ook niet af dat de Leidraad niet is vastgesteld door een volgens de wet bevoegde autoriteit, omdat de objectieve schijn die van het bestaan en de inhoud van de Leidraad jegens de procespartijen uitgaat, bepalend is (hiervoor 4.37).

Nationale regels over onpartijdigheid worden door het EHRM positief gewaardeerd, in die zin dat de wetgever daarmee demonstreert dat hij zich erom bekommert dat alle redelijke twijfel over de onpartijdigheid van rechters en gerechten wordt weggenomen.55 Toegepast op de Leidraad kan men zeggen dat de Nederlandse rechtspraak met de in de Leidraad opgenomen aanbevelingen demonstreert dat zij zich erom bekommert dat alle redelijke twijfel over de onpartijdigheid van rechters wordt weggenomen.

Wat dit betekent voor de aanbevelingen van de Leidraad zal aan de oplettende lezer waarschijnlijk al wel zo ongeveer duidelijk zijn. De niet-inachtneming van een aanbeveling uit de Leidraad zal in het algemeen de onpartijdigheid van de rechter twijfelachtig maken (open to doubt). De niet-inachtneming van de aanbeveling kan aldus een objectief aanknopingspunt opleveren voor vrees bij een procespartij voor vooringenomenheid van de rechter.

Ik zeg opzettelijk ‘in het algemeen’ en ‘kan’, vanwege het karakter van de in de Leidraad opgenomen normen als aanbevelingen. Er kunnen redenen zijn om het toch anders te doen, al zullen die redenen dan wel voldoende gewicht moeten hebben. In verband met de zaak die voorligt, richt ik mij nu in het bijzonder op de aanbeveling dat de rechter ervoor zorgt dat hij, behalve zaken van iemand uit zijn persoonlijke kennissenkring, ook geen zaken van iemand uit zijn zakelijke kennissenkring behandelt. In individuele zaken of in bepaalde categorieën van zaken kan er reden zijn om hiervan af te wijken. Zulke goede redenen zijn mijns inziens in het bijzonder (a) kleinschaligheid van het krachtens de wet bevoegde rechterlijk college en (b) bij de rechter vereiste deskundigheid in verband met de aard van de te beslissen zaak. Beide redenen kunnen samengaan en versterken elkaar dan.

Een ieder heeft recht op eerlijke behandeling van zijn zaak voor een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat door de wet is ingesteld (art. 6 lid 1 EVRM). Ook al is dat binnen de Nederlandse verhoudingen in kwantitatieve zin uitzondering, het door de wet ingestelde gerecht kan ook bij ons klein van omvang zijn. Dat geldt bijvoorbeeld voor de rechtspraak in laatste instantie, dus de Hoge Raad, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Maar het geldt ook voor diverse nog andere bijzondere colleges en kamers (vergelijk direct hierna). Het behoeft geen betoog dat bij zulke kleinschaligheid het in individuele zaken onvermijdelijk kan zijn dat rechters ook zaken behandelen van iemand uit hun zakelijke kennissenkring of zelfs de zaak van een collega. Voor zulke onvermijdelijkheid heeft het EHRM nadrukkelijk oog met de hiervoor 4.12 reeds aangehaalde overweging dat klachten over het vermeende ontbreken van onpartijdigheid niet tot gevolg mogen hebben dat het rechtssysteem van een land lamgelegd wordt (paralysing a legal system).

Goede rechtspraak is behalve onpartijdige ook deskundige rechtspraak. Het gewone geval in de feitelijke instanties in Nederland is dat er meer dan genoeg rechters en raadsheren zijn die de zaak van hun collega kunnen overnemen. Soms is het anders. Ik denk nu in het bijzonder aan de gevallen waarin de wetgever opzettelijk heeft gekozen voor gespecialiseerde rechtspraak. Ik noem, zonder pretentie van volledigheid, de pachtkamers van de rechtbanken (art. 48 RO) en van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (art. 69 RO), de militaire kamers van de rechtbank Gelderland (art. 55 RO) en van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (art. 68 RO), de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (art. 67 RO), de kamer voor de behandeling van zogenaamde Mulder-zaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (art. 71 RO), de kamers voor het kwekersrecht van de rechtbank Den Haag (art. 55a RO) en van het gerechtshof Den Haag (art. 70 RO), de douanekamers van de rechtbank Noord-Holland (art. 56 RO) en van het gerechtshof Amsterdam (art. 65 RO) en de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (art. 66 RO). Voor de meeste van deze gespecialiseerde kamers geldt dat ook niet-juristen als deskundige leden er deel van uitmaken.

Mijns inziens is onvermijdelijk dat binnen deze kamers de maatlat bij het behandelen van zaken van iemand uit de zakelijke kennissenkring anders ligt. De wereld van het specialisme is in het algemeen klein. Een rentmeester die deskundig lid is van een pachtkamer treft in zaken onvermijdelijk andere rentmeesters die hij ook geregeld bij vakbijeenkomsten en cursussen ontmoet. Hem te zeggen dat hij zulke bijeenkomsten en cursussen dan maar niet meer moet bezoeken, is niet alleen niet realistisch, maar zou ook betekenen dat het deskundige lid gehinderd wordt in het op peil houden van zijn deskundigheid. Mijns inziens is het ook aanvaardbaar en zelfs wenselijk dat de rechters die van zulke bijzondere kamers deel uitmaken met mate naar buiten treden binnen de wereld van het specialisme. De voorzitter en leden van de ondernemingskamer moeten de jaarvergadering van de Koninklijke Vereniging voor Handelsrecht kunnen bezoeken, of zelfs bestuurslid van die vereniging kunnen zijn. En een rechter moet ook redactielid kunnen zijn van een vaktijdschrift. Het is niet goed als rechters zichzelf in een ivoren toren opsluiten.57

Ook het belang van deskundigheid kan dus rechtvaardigen dat een rechter een zaak behandelt van een persoon uit zijn zakelijke kennissenkring. Dat zal spoediger gepast zijn als die persoon een overige procesdeelnemer is (advocaat, deskundige enz.) dan in het geval die persoon zelf procespartij is. Omdat het belang van deskundigheid vaak samengaat met kleinschaligheid, is echter ook het laatste denkbaar. Ook een militair lid van de militaire kamer kan zich voor die kamer moeten verantwoorden. Voordat hij is veroordeeld, is er geen grond om hem tot ontslag te dwingen. Wel zal de voorzitter van de kamer hem voorlopig niet meer op zaken willen indelen. Als onvermijdelijk blijft staan dat dit militair lid als verdachte ten overstaan van zijn collega’s terechtstaat. Er is immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep maar één militaire kamer in het land. Bijvoorbeeld een pachtzaak kan in eerste aanleg op de voet van art. 46b RO naar de pachtkamer van een andere rechtbank worden verwezen. Waar die mogelijkheid bestaat, behoort zij in zaken met een procespartij uit de zakelijke kennissenkring van de relatief bevoegde rechter, mijns inziens ook te worden gebruikt.

Nederland is geen Liechtenstein, Malta of Cyprus, maar kleinschaligheid en deskundigheid als goede redenen om de maatlat van de onpartijdigheid anders te leggen zijn wel vergelijkbaar met wat zich in die landen voordoet (hiervoor 4.12). Daarom valt aan de rechtspraak van het EHRM over kleine jurisdicties nog wat te ontlenen voor de gevallen waarin op zichzelf terecht van de Leidraad wordt afgeweken, dus vanwege kleinschaligheid en/of het belang van deskundigheid, of om nog een andere goede reden. Zo’n andere goede reden zie ik bijvoorbeeld bij de behandeling van wrakingsverzoeken. De wet gaat ervan uit dat de wrakingskamer uit leden van het eigen rechterlijk college is samengesteld. De consequentie is dat collega’s van de gewraakte rechter(s) het verzoek behandelen en beslissen. Wat betreft de rechtbanken en gerechtshoven is het niet onmogelijk om het anders te organiseren en de wrakingskamer samen te stellen uit rechters van een andere rechtbank respectievelijk ander gerechtshof. Dit stuit echter op praktische bezwaren, waaronder vertraging in de afhandeling van het wrakingsverzoek, wat het gevaar oproept van misbruik van het middel van wraking, in de zin dat die vertraging door de verzoeker opzettelijk wordt bedoeld.

Het is hoog tijd om van de gewone rechtspraak terug te keren naar de tuchtcolleges. De Leidraad heeft geen betrekking op de tuchtcolleges. Voor zover rechters uit de gewone rechtspraak als jurist in de tuchtcolleges deelnemen, zijn voor hen sommige aanbevelingen uit de Leidraad toch wel geschreven, omdat die deelname bezien vanuit hun positie als rechter in de gewone rechtspraak een nevenfunctie is. Aanbeveling 2 (geciteerd hiervoor 4.38) heeft in de zaken van tuchtcolleges ook op hen echter geen betrekking. Voor de leden-beroepsgenoten is geen enkele twijfel mogelijk: de Leidraad ziet op hen in het geheel niet.

Zowel de Regionale Tuchtcolleges als het Centraal Tuchtcollege beschikken over een reglement van orde. (Ook) die reglementen zijn een voorbeeld van zelfregulering, nu de tuchtcolleges die regels zelf hebben opgesteld in aanvulling op de regels van de Wet BIG (en het Tuchtrechtbesluit BIG, dat voor deze vordering niet van belang is en ik daarom verder onbesproken laat).59

Navraag bij de juridische ondersteuning van het Centraal Tuchtcollege leerde mij dat het voorafgaande reglement, zoals dat vanaf 15 juli 2022 gold en dus ten tijde van de behandeling van de zaak die tot de uitspraak van 6 december 2023 heeft geleid, een geheel gelijkluidende bepaling kende (ook art. 12 lid 1).

In deze bepalingen is helaas juist voor een geval als in de voorliggende zaak aan de orde, niet ondubbelzinnig duidelijk wat de norm is. Over vriendschappelijk of ander nauw privécontact met de klager, de zorgverlener of een gemachtigde zijn de reglementen duidelijk. Ook is duidelijk dat de gevallen van professionele samenwerking in het verleden en het werkzaam zijn voor eenzelfde grote organisatie genuanceerd liggen. Over een professionele samenwerking die ten tijde van de zaak nog bestaat of werkzaamheid voor eenzelfde kleine organisatie zegt het reglement niets, of men zou de bepalingen a contrario moeten lezen. Het is de vraag of dit laatste bedoeld is.

De hiervoor gesponnen draden, voor zover van belang voor de beoordeling van de vordering in het belang der wet, breng ik nu bij elkaar.

Overeenkomstig vaste rechtspraak van het EHRM en van de Hoge Raad is uitgangspunt dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat hij jegens de verzoeker tot wraking een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verzoeker dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is (hiervoor 4.6). Dit uitgangspunt geldt onverminderd voor een lid-beroepsgenoot van een tuchtcollege. Uit onder meer de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot kleine landen (hiervoor 4.11) blijkt dat het uitgangspunt dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, een stevig uitgangspunt is, in de zin dat er heel wat aan de hand moet zijn voordat het opzij wordt gezet. Dat is niet voor niets. Het is een onvermijdelijke realiteit dat het vertrouwen van het publiek in de onpartijdigheid van de rechtspraak naar aanleiding van incidenten komt en gaat en ook door teleurstellingen over instituties in het algemeen beïnvloed wordt. Is het vertrouwen van het publiek gering, dan wordt het werk van rechters daardoor zeker bemoeilijkt. Maar onmogelijk gemaakt wordt het toch niet, tenzij we ook het institutioneel vertrouwen van de rechtsstaat in zijn eigen rechters prijs zouden geven. Dat inderdaad prijs te geven, is geen optie, want dan wordt het rechtssysteem lamgelegd. Als we pal staan voor dat institutioneel vertrouwen houden we dus niet iemand de hand boven het hoofd, maar verdedigen we eenvoudig de rechtsstaat.

Het is begrijpelijk dat in de Nederlandse context het gewicht van het uitgangspunt dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, doorgaans niet wordt gevoeld. Dat komt omdat voor iedere rechter of raadsheer in de Nederlandse feitenrechtspraak bij wiens inzet in een bepaalde zaak een (gering) vraagteken kan worden geplaatst, er vele andere rechters en raadsheren zijn die hem kunnen vervangen. Intussen kent ook het Nederlandse rechtssysteem plekken waar het wel degelijk nauw luistert dat de rechtsstaat het institutioneel vertrouwen in zijn eigen rechters blijft koesteren. Dat betekent niet dat de lijn van de Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak fout is60 en dat de rechtspraak terug zou moeten komen van de voorzichtigheid met betrekking tot de behandeling van zaken van iemand (overige procesdeelnemer of zelfs partij) uit de zakelijke kennissenkring van de rechter. Die voorzichtigheid-waar-het-kan mag zelfs tot op zekere hoogte norm zijn, maar dan wel in de juiste sleutel. Die juiste sleutel is dat als een rechter zich zonder goede, transparant met partijen gedeelde redenen niet houdt aan de norm zoals die in een instrument van zelfbinding is neergelegd, die omstandigheid de onpartijdigheid van de rechter twijfelachtig maakt, wat een objectief aanknopingspunt kan opleveren voor vrees bij een procespartij voor vooringenomenheid van de rechter.

Deze tussenstap is wezenlijk. Wie zonder die tussenstap zegt dat de omstandigheid dat een rechter met een partij of overige procesdeelnemer zakelijk bekend is, een objectief aanknopingspunt is om de onpartijdigheid van een rechter te betwijfelen, doet (onopzettelijk) schade aan het institutioneel vertrouwen in de rechtspraak. Want wie dat vandaag zegt, kan niet geloofwaardig morgen zeggen dat het oké is wat dan vanwege de kleinschaligheid van het bevoegde gerecht onvermijdelijk kan blijken te zijn (hiervoor 4.50 en 4.53), of in verband met de waarde van deskundigheid zeer wenselijk (hiervoor 4.51-4.53).

Met zijn weigering om in de wraking te berusten, zal het lid-beroepsgenoot het belang van de deskundigheid van het tuchtcollege op het oog hebben gehad (vergelijk hiervoor 4.24 e.v. en 4.49 e.v.). Het is niet aan mij om het gewicht van dat belang op een goudschaaltje te wegen. Een absoluut gewicht heeft dat belang in ieder geval niet. De Wet BIG vereist niet dat leden-beroepsgenoten hetzelfde specialisme hebben als de beklaagde. Het Reglement van orde van de Regionale Tuchtcolleges (versie 1 april 2023) kent die eis evenmin, al bepaalt art. 12 lid 3 daarvan wel dat de voorzitter er ‘indien mogelijk’ zorg voor draagt dat ten minste één lid-beroepsgenoot met hetzelfde specialisme deel uitmaakt van het college en dat er wordt gestreefd naar twee van zulke leden-beroepsgenoten indien de klacht betrekking heeft op een behandeling die specifiek is voor het betreffende specialisme.61 Het reglement van orde van het Centraal Tuchtcollege bepaalt op dit punt niet iets wezenlijk anders.62 Mocht het geval zich voordoen dat de beklaagde tevens een lid-beroepsgenoot van een Regionale Tuchtcollege (of Centraal Tuchtcollege) is én dat het Regionale Tuchtcollege specifieke inhoudelijke kennis nodig heeft over diens specialisme, dan kan het Regionale Tuchtcollege een arts met het betreffende specialisme oproepen als deskundige. Art. 68 lid 1 Wet BIG voorziet in deze mogelijkheid.

Het schrijven van de voorzitters van de Regionale Tuchtcolleges aan de Commissie cassatie in het belang der wet (hiervoor 1.4) duidt erop dat zij menen dat het belang van deskundigheid zo zwaar behoort te wegen dat voor de behandeling van tuchtklachten in beginsel steeds ook een lid-beroepsgenoot met hetzelfde specialisme als de beklaagde moet kunnen worden opgesteld. Dat sluit aan bij het zojuist aangehaalde art. 12 lid 3 van hun reglement, al zou die bepaling dan mogelijk beter zonder het voorbehoud ‘indien mogelijk’ kunnen luiden. Het is zeer wel mogelijk, zo niet waarschijnlijk, dat ook de wrakingskamer van het Centraal Tuchtcollege het belang van deskundigheid in zijn beraadslagingen in raadkamer terdege heeft meegewogen. In dat geval woog voor die kamer dat belang kennelijk net iets minder zwaar in verband met de alternatieven van de inzet van enkel leden-beroepsgenoten uit een ander, zo mogelijk aanpalend specialisme, en het zo nodig oproepen van een arts met hetzelfde specialisme als de beklaagde als deskundige.

Ik zou dus niet durven te zeggen dat de uitkomst van de beslissing van de wrakingskamer ongewenst is, in de zin dat het in verband met het belang van deskundigheid essentieel is dat leden-beroepsgenoten in een zaak kunnen worden ingezet ook als daarin iemand uit hun zakelijke kennissenkring optreedt. Mogelijk kan worden volstaan met het inzetten van een lid-beroepsgenoot uit een aangrenzend specialisme en aanvullend het zo nodig oproepen van een arts met hetzelfde specialisme als de beklaagde als deskundige.

In cassatie, ook in cassatie in het belang der wet, staat echter niet de uitkomst maar de uitspraak centraal. En hoe we het ook wenden of keren, die uitspraak miskent het gewicht van het uitgangspunt dat een rechter en zo ook het lid-beroepsgenoot uit hoofde van zijn aanstelling moeten worden vermoed onpartijdig te zijn. De enkele deelname aan dezelfde professionele werkgroep als de beklaagde, ook als deze beperkt van omvang is, is op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat zich omstandigheden voordoen waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. Aanvullende omstandigheden die wél (al dan niet in samenhang mét de deelname aan een professionele werkgroep) een objectief aanknopingspunt kunnen vormen voor vrees van verzoekster tot wraking voor vooringenomenheid van het lid-beroepsgenoot, zijn door de wrakingskamer niet vastgesteld. Ook niet dat sprake was van een gebrek aan transparantie (vergelijk hiervoor 4.55) of dat het lid-beroepsgenoot zich zonder goede reden niet hield aan een instrument van zelfregulering (vergelijk hiervoor 4.48). Daarom geeft de bestreden uitspraak blijk van een onjuiste rechtsopvatting.