Uitspraken

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principaal cassatiemiddel gegrond wordt bevonden. Zoals hierna onder 4 wordt besproken, is aan deze voorwaarde niet voldaan. Het incidenteel cassatieberoep behoeft dus op zichzelf geen behandeling. Het middel in dat beroep stelt echter een kwestie aan de orde die prealabel is aan het onderwerp van het middel in het principaal beroep, namelijk of de regeling van dwaling (en bedrog) wel van toepassing is op de transactie ex art. 74 Sr. Slaagt de klacht van het middel in het incidenteel beroep – dus zijn dwaling en bedrog niet van toepassing op de transactie –, dan lopen de klachten van het middel in het principaal beroep – die het oordeel van het hof bestrijden dat [eiser] in dit geval niet relevant gedwaald heeft – reeds daarop stuk. De Hoge Raad kan daarin aanleiding vinden om eerst het middel in het incidenteel beroep te behandelen, ook al is dat voorwaardelijk ingesteld.6 Gelet op het principiële karakter van dat middel dringt de Staat ook uitdrukkelijk aan op de behandeling daarvan. De Staat voert aan dat verdeeldheid bestaat over de daarbij aan de orde gestelde kwestie.7

Omdat het middel in het incidenteel beroep blijkens het voorgaande van de verste strekking is, wordt dat eerst besproken.

Dat middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.4 dat toepassing van de regels omtrent bedrog en dwaling op een transactie in de zin van art. 74 Sr niet onder alle omstandigheden is uitgesloten. Het middel voert aan dat wél onder alle omstandigheden is uitgesloten dat de regels omtrent bedrog en dwaling van (overeenkomstige) toepassing zijn op een transactie ex art. 74 Sr. De aard van de (strafrechtelijke) rechtsbetrekking verzet zich daartegen volgens het middel, in elk geval ten aanzien van de regels omtrent dwaling. Kennelijk strekt het middel ertoe dat het hof om deze reden de vraag of [eiser] heeft gedwaald, niet had behoren te onderzoeken, maar dat beroep aanstonds had moeten verwerpen.

De transactie; kenmerken en kwalificatie als overeenkomst

De transactie ex art. 74 Sr (hierna verder: de transactie) is een vorm van buitengerechtelijke afdoening.8 Art. 74 lid 1 Sr schept voor het openbaar ministerie de bevoegdheid om voor de aanvang van de terechtzitting een of meer voorwaarden aan de verdachte te stellen ter voorkoming van de vervolging wegens misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf is gesteld van zes jaar of minder en wegens overtreding.9 De wet somt limitatief in art. 74 lid 2 Sr de voorwaarden op die bij de transactie kunnen worden gesteld. Deze omvatten onder meer betaling van een geldsom en het verrichten van onbetaalde arbeid, maar niet het ondergaan van een vrijheidsbenemende straf of maatregel.10 Als de verdachte binnen de daarvoor gestelde termijn aan de voorwaarden van de transactie voldoet, vervalt het recht tot strafvervolging (art. 74 lid 1 Sr). Art. 74b Sr maakt hierop een uitzondering voor het geval dat het gerechtshof een bevel tot vervolging geeft na een beklag van een rechtstreeks belanghebbende in de zin van de art. 12 en 12k Sv.11

De transactie houdt blijkens de wettelijke regeling ervan geen erkenning door de verdachte in dat hij het strafbaar feit heeft gepleegd.12 De transactie biedt de verdachte de mogelijkheid om de vervolging als het ware af te kopen door aan de gestelde voorwaarden te voldoen. De verdachte kan om verschillende redenen belang hebben bij een transactie. Hij voorkomt daarmee een openbare berechting, de onzekerheid omtrent een veroordeling en de door de strafrechter op te leggen sanctie wordt ingeruild voor de zekerheid van de transactievoorwaarde(n), van een transactie worden, anders dan van een onherroepelijke veroordeling, geen gegevens aan derden verstrekt op grond van art. 10 lid 1 Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, en de ongunstige civielrechtelijke bewijspositie waarin de veroordeelde volgens art. 161 Rv komt te verkeren, blijft de transigerende verdachte bespaard.13

Het belang dat het openbaar ministerie bij een transactie heeft, is onder meer dat een transactie haar de nodige tijd en middelen bespaart. Het openbaar ministerie mag uitsluitend transigeren als het een zaak betreft waarin een veroordeling haalbaar is.14 Het openbaar ministerie kan dus niet in onbeperkte mate onzekerheid omtrent de afloop van de vervolging verdisconteren in een transactie.

Het aangaan van een transactie is in hoge mate genormeerd door beleidsregels van het openbaar ministerie.15 In de praktijk bestaat daarom vaak nauwelijks ruimte voor onderhandeling over de transactievoorwaarden. Slechts in de wat grotere zaken die niet onder de beleidsregels vallen, kan dat anders zijn.16 Als de zaak wel onder de beleidsregels valt, kan de verdachte daaraan het vertrouwen ontlenen dat hem een transactie zal worden aangeboden.17

Er bestaat vrijwel algehele overeenstemming over dat de transactie kwalificeert als een overeenkomst. De transactie is volgens gangbaar inzicht gebaseerd op wilsovereenstemming tussen het openbaar ministerie en de verdachte, welke wilsovereenstemming tot stand komt door een aanbod van het openbaar ministerie en de aanvaarding daarvan door de verdachte.18 Een belangrijke reden om een overeenkomst aan te nemen lijkt dat de transactie op de instemming van de verdachte moet berusten. In de praktijk wordt de transactie nogal eens met zoveel woorden aangemerkt als een ‘schikking’.19 In overeenstemming met dit karakter heeft de Hoge Raad lang geleden beslist dat het openbaar ministerie en de verdachte met onderling goedvinden een reeds uitgevoerde transactie kunnen terugdraaien, zodat alsnog een strafvervolging kan plaatsvinden.20 Ook de Staat neemt blijkens zijn middel tot uitgangspunt dat sprake is van een overeenkomst.

In de beleidsregels van het openbaar ministerie en in de strafrechtpraktijk wordt aangenomen dat de transactie niet als zodanig al tot stand komt door een verklaring van de verdachte die een aanvaarding inhoudt, maar eerst door het feit dat de verdachte ook aan alle transactievoorwaarden heeft voldaan.21 Deze opvatting heeft meerdere voordelen. In de eerste plaats dat de verdachte eerst gebonden raakt als hij alle voorwaarden heeft nageleefd en dat hij zich tot die tijd dus nog kan en mag bedenken, wat in de gegeven context, gelet op de zwaarwegende eis van vrijwilligheid aan zijn kant, wenselijk is. In de tweede plaats dat de rechter niet reeds op grond van een enkele verklaring van de verdachte dat hij heeft ingestemd met een transactie, tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging zou moeten beslissen, maar eventueel kan volstaan met een aanhouding.22 De transactie in deze zaak is ook aldus geredigeerd: zij vermeldt uitdrukkelijk dat zij eerst door voldoening aan alle voorwaarden tot stand komt.23

Een verdere bijzonderheid is dat wordt aangenomen dat het openbaar ministerie aan een eenmaal gedaan aanbod is gebonden zolang de termijn daarvoor loopt, wat overeenkomstig art. 6:219 BW is.24

Crijns heeft de transactie vanwege deze karakteristieken privaatrechtelijk geduid als een overeenkomst die tot stand komt door een aanbod onder ontbindende tijdsbepaling dat het niet binnen de gestelde termijn wordt aanvaard en een aanvaarding door directe voldoening aan de transactievoorwaarden of door de enkele mededeling van aanvaarding onder de opschortende voorwaarde dat binnen de daarvoor gestelde termijn aan de voorwaarden zal worden voldaan.25

Toepasselijkheid privaatrecht

De transactie kan (dus) worden omschreven als een publiekrechtelijke of strafrechtelijke overeenkomst. Dat is de gangbare aanduiding van een overeenkomst die publiekrechtelijk of strafrechtelijk is geregeld dan wel betrekking heeft op de uitoefening van een publiekrechtelijke of strafrechtelijke bevoegdheid. Een overeenkomst over de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid wordt veelal aangeduid als een bevoegdhedenovereenkomst.26 Een dergelijke overeenkomst wordt in de eerste plaats beheerst door de op haar van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels, die veelal van dwingend recht zijn. Voor zover deze regels ontbreken en/of dat toelaten, zijn de privaatrechtelijke regels daarop van toepassing. Vóór de totstandkoming van het huidige BW berustte dit gegeven uitsluitend op de rechtspraak.27

Sinds de inwerkingtreding van het huidige BW valt hiervoor te wijzen op de schakelbepalingen van de art. 3:59 en 6:216 BW, die de bepalingen van titel 3.2 BW omtrent rechtshandelingen in het algemeen en de bepalingen van titel 6.5 BW omtrent overeenkomsten in het algemeen, van overeenkomstige toepassing verklaren op andere rechtshandelingen en overeenkomsten, voor zover de aard van de rechtshandeling of rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Bij de totstandkoming van het huidige BW is uitdrukkelijk opgemerkt dat genoemde bepalingen alsmede die van de titels 6.1 en 6.2 BW, van overeenkomstige toepassing zijn op de publiekrechtelijke overeenkomst, tenzij de toepasselijke publiekrechtelijke regels anders inhouden of meebrengen of de aard of inhoud van de publiekrechtelijke rechtsverhouding zich in het gegeven geval tegen die toepasselijkheid verzet.28 Een en ander ligt ook nogal voor de hand, nu een algemene publiekrechtelijke regeling van de overeenkomst ontbreekt, derhalve sprake is van een (aanmerkelijke) lacune en de privaatrechtelijke regels zich bovendien in beginsel goed lenen om ook op de publiekrechtelijke overeenkomst te worden toegepast. In bijvoorbeeld het meer recente standaardarrest Etam/Zoetermeer wordt dan ook zonder meer uitgegaan van de toepasselijkheid van die regels op de bevoegdhedenovereenkomst.29

Bij het voorgaande komt nog dat bij de totstandkoming van titel 4.4 Awb over bestuursrechtelijke geldschulden uitdrukkelijk door de wetgever is uitgesproken dat geen onnodige verschillen dienen te bestaan tussen het bestuursrecht en het privaatrecht. Volgens de toelichting op deze titel moet ‘bevorderd worden dat voor beide rechtsgebieden zoveel mogelijk gemeenschappelijke regels gelden’.30 Er is geen reden hierover anders te denken wat betreft de verhouding tussen het strafrecht en het privaatrecht. Voor verschillen tussen beide moet dus een deugdelijke reden kunnen worden aangewezen, die aan het strafrecht zullen moeten worden ontleend.

Transactie en wilsgebreken

Het strafrecht zelf biedt geen remedie voor wilsgebreken ten aanzien van overeenkomsten die strekken tot buitengerechtelijk afdoening, zoals de transactie. Wilsgebreken die bij de totstandkoming van dergelijke overeenkomsten aan de zijde van de verdachte ontstaan, worden op zichzelf wel deels genormeerd door de beginselen van een behoorlijk strafprocesrecht, zoals het beginsel van zuiverheid van oogmerk. Verder vloeit uit art. 6 EVRM voort dat afstand door de verdachte van zijn recht op toegang tot de rechter op vrijwillige basis moet geschieden.34 Deze normen zijn gericht op bescherming van de verdachte en dienen dus net een ander doel dan de regeling van de wilsgebreken, overlappen daarmee ook niet volledig en zijn bovendien slechts eenzijdig van toepassing, namelijk uitsluitend op het openbaar ministerie. Tot vernietiging van de overeenkomst leiden zij bovendien niet. In sommige gevallen zal, zoals hiervoor in 3.7 al gezegd, juist die vernietiging een passende remedie zijn.35 Het strafrecht bevat dus een leemte op dit punt, die valt te vullen door toepassing van het privaatrecht. In de strafrechtelijk literatuur wordt een beroep op wilsgebreken dan ook veelal mogelijk geacht.36

Dwaling

Een transactie vertoont sterke overeenkomsten met een vaststellingsovereenkomst. Ook een transactie is immers gericht op beëindiging van onzekerheid door vaststelling van wat wederzijds heeft te gelden als bedoeld in art. 7:900 lid 1 BW. Als al gezegd wordt de transactie in de praktijk dan ook wel aangemerkt als een schikking. In een ver verleden heeft de Hoge Raad beslist dat een transactie geen dading was naar oud BW,38 maar het is de vraag of die uitspraak nog enige betekenis heeft, mede gelet op de hiervoor weergegeven rechtsontwikkeling die sindsdien heeft plaatsgevonden, waarbij privaatrecht en publiekrecht beter op elkaar afgestemd zijn geraakt.39 Die beslissing zag bovendien uitsluitend op de toenmalige wettelijke eis dat een dading schriftelijk moet worden aangegaan. Naar ik zou menen, is de beslissing niet relevant.

Uiteraard is ook ten aanzien van een vaststellingsovereenkomst een beroep op dwaling mogelijk.40 Dat geldt echter niet voor zover dat beroep betrekking heeft op de onzekerheid die door de vaststelling wordt beëindigd. Die onzekerheid hebben partijen immers in de overeenkomst verdisconteerd.41

Ook bij de beoordeling van een beroep op dwaling ten aanzien van een transactie zal de bijzondere context van het strafrecht in aanmerking moeten worden genomen, overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.5-3.8 is opgemerkt.42 Dat betreft natuurlijk in de eerste plaats de verschillende positie van het openbaar ministerie en de verdachte. De verdachte kan, zal en mag zijn beslissing om al dan niet een transactieaanbod te aanvaarden in hoge mate laten afhangen van het strafdossier en de opstelling van het openbaar ministerie ten aanzien van zijn vervolging. Onjuistheden die daarin niet behoren voor te komen en waarop de verdachte niet bedacht behoefde te zijn, kunnen gemakkelijk een beroep op dwaling rechtvaardigen als deze causaal zijn geweest voor het aangaan van de transactie en voldaan is aan de andere voorwaarden voor een geslaagd beroep op dwaling.

De strafrechtelijke context brengt verder mee dat de bevoegdheid van het openbaar ministerie om een transactie te vernietigen op grond van dwaling beperkter is. Zo kan in veel gevallen bezwaarlijk worden aanvaard dat het openbaar ministerie aan een beroep op dwaling een schending van een mededelingsplicht door de verdachte ten grondslag legt. De verdachte behoeft immers niet mee te werken aan zijn veroordeling (het uit art. 6 EVRM voortvloeiende nemo tenetur-beginsel) en komt in verband daarmee ook een zwijgrecht toe (art. 29 lid 2 eerste zin Sv). Voorts zal het openbaar ministerie de verdachte niet altijd kunnen houden aan hetgeen hij bij een verhoor heeft verklaard. Op de verdachte rust immers bij een verhoor geen waarheidsplicht.43 Voor deze gevallen valt aan te nemen dat de aard van de transactie en de omstandigheden van het geval meebrengen dat de dwaling voor rekening van het openbaar ministerie moet blijven, in de zin van art. 6:228 lid 2 BW. Ook meer in het algemeen kan aanleiding bestaan voor deze toepassing van art. 6:228 lid 2 BW als het beroep op dwaling van het openbaar ministerie zich niet verdraagt met zijn bijzondere positie ten opzichte van de verdachte.

Bedrog

Bedrog is in dit cassatieberoep eigenlijk niet aan de orde, nu het middel van [eiser] het oordeel van het hof dat geen sprake is van bedrog, niet bestrijdt (het beperkt zich tot het beroep op dwaling). Desalniettemin ga ik naar aanleiding van het middel van de Staat kort in op het beroep op bedrog. Art. 3:44 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling vernietigbaar is, wanneer zij door bedrog tot stand is gekomen. Bedrog is aanwezig wanneer iemand een ander opzettelijk tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door een onjuiste mededeling, het verzwijgen van enig feit of een andere kunstgreep (art. 3:44 lid 3 BW). Bedrog onderscheidt zich dus kort gezegd van dwaling doordat sprake moet zijn van daarop gerichte opzet (de bedrieger moet de ander willens en wetens door misleiding ertoe hebben gebracht om de overeenkomst aan te gaan).44 Het ligt voor de hand dat een transactie eveneens kan worden vernietigd als sprake is geweest van bedrog.

Gevolgen vernietiging transactie

Als een transactie wegens dwaling wordt vernietigd, zal op grond van het voorgaande het recht tot vervolging van het openbaar ministerie moeten worden geacht te zijn herleefd. Het tijdsverloop tussen het sluiten van de transactie en het moment van vernietiging kan echter maken dat een vervolging niet meer (goed) mogelijk of zinvol is. Het recht tot vervolging kan zijn vervallen door verjaring (art. 70 Sr) en de kans op een veroordeling neemt na verloop van tijd veelal af. Dit laatste is sowieso een nadeel dat bestaat met de mogelijkheid van vernietiging van de transactie. Deze gevolgen zijn echter inherent aan de mogelijkheid van een beroep op dwaling. Als daadwerkelijk instemming van de verdachte met de transactie noodzakelijk wordt geacht – en zoals hiervoor bleek, is dat de heersende opvatting – dan moet een beroep op dwaling mogelijk zijn. Aan de werking van een vernietiging zal echter onder omstandigheden op grond van art. 3:53 lid 2 BW kunnen worden ontkomen.

Het openbaar ministerie bedingt overigens soms dat een transactie niet kan worden vernietigd.46 Een dergelijk beding is wat betreft dwaling naar huidige opvattingen in een gewone overeenkomst geldig, zij het dat een beroep op het beding onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, bijvoorbeeld als de dwaling bewust is veroorzaakt. Voor zover het beding betrekking heeft op bedrog, is het nietig te achten wegens strijd met de goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW).47

De vraag is of een beding als dit in een transactie wel aanvaardbaar is wat betreft dwaling. Dat beding doet immers af aan het daadwerkelijk voldoen aan de eis dat de transactie berust op de instemming van de verdachte.

Wat betreft de verdachte levert de vernietiging van een transactie als zodanig geen bijzondere gevolgen op. De verdachte heeft bij een vernietiging aanspraak op terugbetaling van hetgeen hij op grond van de transactie heeft betaald. Het ligt voor de hand dat hij overeenkomstig het voorgaande wordt gecompenseerd voor de onbetaalde arbeid die hij heeft verricht in het kader van een taakstraf. Als al gezegd is bij een transactie geen vrijheidsstraf mogelijk en compensatie daarvoor dus niet aan de orde.

Een transactie heeft echter ook een aantal wettelijke gevolgen die door vernietiging van de transactie niet ongedaan worden gemaakt. Zo wordt een transactie – tenzij deze een overtreding betreft en op grond daarvan een geldsom van minder dan € 130 moet worden betaald – geregistreerd als justitieel gegeven.48 Een dergelijke registratie kan leiden tot de weigering van een verklaring omtrent gedrag.49 De verdachte zal voor compensatie van de negatieve gevolgen daarvan zijn aangewezen op een vordering tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.50 Een geslaagd beroep op dwaling is geen grondslag voor schadevergoeding. Er zal dus sprake moeten zijn van een onrechtmatige daad, wat bij een geslaagd beroep op dwaling niet is gegeven.

Verder worden hoge transacties in beginsel door het openbaar ministerie bekendgemaakt door middel van een persbericht.51 Het ligt voor de hand dat bij een dergelijke transactie ook aan een vernietiging ruchtbaarheid wordt gegeven door het openbaar ministerie. Wil de verdachte in verband met het persbericht echter met succes vorderingen kunnen instellen, hetzij tot schadevergoeding, hetzij tot rectificatie, is hij opnieuw aangewezen op de grondslag van onrechtmatige daad.

Tot slot dient nog te worden ingegaan op de positie van het slachtoffer. Het slachtoffer is niet als zodanig betrokken bij de totstandkoming van een transactie. Op grond van art. 74 lid 3 Sr is de officier van justitie echter verplicht om in geval van misdrijf aan het slachtoffer onverwijld schriftelijk mededeling te doen van de datum waarop hij de transactievoorwaarden heeft gesteld. Deze mededeling stelt het slachtoffer in staat om zijn hiervoor in 3.3 al genoemde klachtrecht op grond van art. 12 Sv uit te oefenen en door een beklagprocedure alsnog vervolging af te dwingen. Als het openbaar ministerie na vernietiging van een transactie niet (langer) kan of wil overgaan tot vervolging, kan het slachtoffer daarover eveneens beklag doen op grond van art. 12 Sv.

Het slachtoffer kan ook op een andere wijze worden geraakt door de vernietiging van een transactie. Op grond van art. 74 lid 2 onder e Sr kan het openbaar ministerie aan de transactie de voorwaarde verbinden dat de verdachte de door het strafbare feit veroorzaakte schade geheel of gedeeltelijk vergoed. Heeft de vernietiging tot gevolg dat het slachtoffer die schadevergoeding moet terugbetalen?

Dat valt niet zonder meer in te zien. De betaling door de verdachte aan het slachtoffer berust immers in de allereerste plaats op het feit dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens het slachtoffer. Die grondslag is niet weg met de vernietiging van de transactie. Wil de verdachte ongedaanmaking bewerkstelligen van de betaling van de schadevergoeding aan het slachtoffer, dan zal hij daartoe een vordering moeten instellen jegens het slachtoffer. De Staat zal zich jegens de verdachte op het standpunt kunnen stellen dat de verdachte terecht aan het slachtoffer heeft betaald of dat de Staat dat terecht namens hem heeft gedaan. Dat is alleen anders als na de vernietiging van de transactie ook civielrechtelijk uitgangspunt moet zijn dat het bewijs dat de verdachte zich onrechtmatig heeft gedragen jegens het slachtoffer, ontbreekt.

Uit het voorgaande volgt naar ik meen dat een vernietiging van een transactie wegens dwaling of bedrog niet tot onaanvaardbare gevolgen leidt, anders dan de Staat aanvoert, zonder veel onderbouwing.52 Als gezegd kan met name de mogelijkheid om op grond van art. 3:53 lid 2 BW aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen, soms uitkomst bieden als het tijdsverloop sinds het tot stand komen van de transactie tot bezwaren leidt. Overigens bevatten de dwalingsregels ook andere regels om eventueel aan ongewenste vernietigingen wegens dwaling te ontkomen, zoals art. 6:228 lid 2 BW en de eis van causaal verband in art. 6:228 lid 1 aanhef BW. Ik werk dat niet verder uit, want ik meen dat dit na het voorgaande voldoende duidelijk is. Naar ik meen, zijn er daarom geen doorslaggevende redenen om een beroep op dwaling of bedrog bij de transactie uit sluiten. De mogelijkheid van dat beroep voorziet hiernaast juist in een duidelijke behoefte en vindt als gezegd breed steun in de literatuur. Dat soms sprake zal zijn van minder wenselijke uitkomsten, is voor een deel de prijs die voor dat voordeel moet worden betaald

Slotsom

Het middel bevat drie onderdelen. De onderdelen 1 en 2 klagen, kort gezegd, dat het hof bij de toepassing van art. 6:228 BW op de transactie eisen heeft gesteld die het op grond van die bepaling niet had mogen stellen. Onderdeel 3 bevat een aantal voortbouwklachten, die zelfstandige betekenis missen en daarom verder in deze conclusie onbesproken blijven.

Dwaling

Op de eisen die gelden voor een geslaagd beroep op dwaling is hiervoor in 3.9 al ingegaan. Voor het beroep op dwaling van [eiser] is de daarbij al genoemde eis van belang dat causaal verband bestaat tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst.53 Die eis houdt niet in dat de dwalende partij, als zij wel een juiste voorstelling van zaken had gehad, geen overeenkomst zou zijn aangegaan. Voldoende is al dat zij niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gecontracteerd.54 De causaliteitstoets heeft bovendien een subjectief karakter: wat zou de dwalende partij hebben gedaan in het hypothetische geval dat zij geen onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gehad?55

De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband rusten op de partij die een beroep op dwaling doet. Het is dus aan die partij om te stellen en bij voldoende betwisting aannemelijk te maken dat zij zonder de dwaling de overeenkomst, of een of meer door haar aan te wijzen onderdelen daarvan, niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.56 Van de dwalende partij mag echter niet steeds worden verlangd dat zij precies aangeeft op welke andere voorwaarden zij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken zou hebben gesloten.57

Bespreking klachten

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.10 laatste zin dat het hof eraan voorbij gaat dat [eiser] ook nog heeft gesuggereerd dat hij met de juiste wetenschap de transactie op andere voorwaarden zou zijn aangegaan, omdat hij niet uitwerkt welke voorwaarden dat zouden zijn geweest en of het openbaar ministerie daarmee akkoord zou zijn gegaan.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat voor vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling voldoende is dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, dat daarom voldoende is dat de dwalende niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gecontracteerd, en dat daarom niet is vereist dat de dwalende (gemotiveerd) stelt op welke andere voorwaarden hij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst zou zijn aangegaan en of zijn wederpartij daarmee akkoord zou zijn gegaan.

Subonderdeel 1.2 voert aan dat de motivering van het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is, omdat het evident is dat [eiser] , als hij had geweten dat het aanvullend proces-verbaal was vervalst, niet getransigeerd had voor art. 273 lid 1 Sr, maar uitsluitend had willen transigeren voor de art. 225 en 328ter Sr, die naar de vaststelling van het hof ook binnen de reikwijdte van de transactie vielen.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat, als het hof heeft geoordeeld dat daaraan afdoet het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat [eiser] in het veronderstelde geval dat hij de transactie niet zou hebben geaccepteerd, in ieder geval met vervolging en openbare berechting voor overtreding van art. 225 Sr en art. 328ter Sr zou zijn geconfronteerd, dan is dat onbegrijpelijk. Uit dat gegeven volgt immers niet dat [eiser] de transactie zou hebben geaccepteerd en niet zou hebben getracht om een transactie aan te gaan ter zake van alleen de art. 225 en 328ter Sr.

In het arrest van het hof kan niet worden gelezen dat het hof zou hebben miskend dat voor een geslaagd beroep op dwaling voldoende is dat de dwalende niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gecontracteerd. Het hof heeft immers blijkens onder meer rov. 5.5 eerste zin en rov. 5.6 eerste zin uitdrukkelijk beoordeeld of dit geval zich voordoet. In zoverre mist subonderdeel 1.1 dus feitelijke grondslag in het arrest van het hof.

Het subonderdeel klaagt mogelijk echter wel terecht dat het hof in rov. 5.10 laatste zin een te strenge maatstaf heeft aangelegd door te eisen dat [eiser] uitwerkt op welke voorwaarden hij de transactie wel zou zijn aangegaan. Uit hetgeen hiervoor aan het slot van 4.2 is vermeld, volgt dat voldoende is dat [eiser] stelt en in geval van betwisting aannemelijk maakt dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de transactie, of een of meer door hem aan te wijzen onderdelen daarvan, niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Het oordeel van het hof in rov. 5.10 laatste zin lijkt dit op het eerste gezicht te miskennen. Dat oordeel kan echter in het licht van hetgeen het hof eerder overweegt in rov. 5.6-5.10, aldus worden begrepen dat het hof bedoelt tot uitdrukking te brengen dat het niet aannemelijk acht dat [eiser] de transactie op andere voorwaarden zou zijn aangegaan, dat het daarvoor mede redengevend heeft geacht dat onduidelijk is welke andere voorwaarden dat dan hadden moeten zijn en dat het in dit verband mede betekenis heeft toegekend aan het feit dat [eiser] dat laatste ook niet duidelijk heeft gemaakt. In dat geval geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Hoe het oordeel van het hof op dit punt ook gelezen moet worden, het subonderdeel kan hoe dan ook niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers in zowel in rov. 5.5 als in rov. 5.10 vastgesteld dat [eiser] hoe dan ook een strafproces wilde vermijden, zelfs als hij daarin uiteindelijk zou worden vrijgesproken. Tegen dit oordeel, dat feitelijk van aard is en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht, bevat het middel geen klacht. Het hof heeft in rov. 5.6 en 5.10 uitdrukkelijk geoordeeld dat tegen deze achtergrond niet aannemelijk is dat [eiser] de transactie niet of alleen op andere voorwaarden zou hebben aanvaard, indien hij wist dat het aanvullend proces-verbaal van 11 juni 2015 en het eindproces-verbaal vals waren. Volgens het hof zou [eiser] , als hij de transactie niet zou hebben gesloten, niet alleen zijn geconfronteerd met vervolging en openbare berechting voor valsheid in geschrift (art. 225 Sr) en niet-ambtelijke omkoping (art. 328ter Sr), op welke delicten de transactie – naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof – mede betrekking had (rov. 5.6-5.8), maar ook voor schending van bedrijfsgeheimen (art. 273 Sr), aangezien – wederom naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof – niet aannemelijk is dat het openbaar ministerie daarvan had afgezien als het had geweten dat sprake was van een vals proces-verbaal (rov. 5.9-5.10).

Het hof heeft dus uitdrukkelijk geoordeeld dat (aannemelijk is dat) [eiser] ook bij een juiste voorstelling van zaken voor alle drie de delicten waarvan hij werd verdacht, op dezelfde voorwaarden de transactie zou zijn aangegaan. De door het subonderdeel aangevallen overweging van het hof aan het slot van rov. 5.10 is dus – als deze inhoudt wat het subonderdeel daarin leest – niet dragend voor zijn oordeel. Het subonderdeel faalt daarom in elk geval bij gebrek aan belang.

De subonderdelen 1.2 en 1.3 missen om twee redenen feitelijke grondslag. In de eerste plaats kan in cassatie, anders dan in die subonderdelen gebeurt, niet tot uitgangspunt worden genomen dat [eiser] , als hij had geweten dat het aanvullend proces-verbaal was vervalst, niet getransigeerd had voor art. 273 lid 1 Sr, maar uitsluitend had willen transigeren voor de art. 225 en 328ter Sr. Die stelling heeft [eiser] blijkens de stukken van het geding namelijk niet ingenomen. De subonderdelen noemen daarvoor althans geen vindplaats (waarmee het lot ervan al is bezegeld). Als ik het goed zie, heeft [eiser] uitsluitend aangevoerd dat hij bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn vervolgd voor de art. 225 Sr en art. 328ter Sr, zodat er voor hem geen reden zou zijn geweest om voor de verdenking met betrekking tot die bepalingen te transigeren.58 Dat standpunt baseerde hij kennelijk op de door het hof in rov. 5.6-5.8 verworpen stelling dat de transactie beperkt zou zijn geweest tot de verdenking met betrekking tot art. 273 Sr. Zoals het hof daar vaststelt, zag de transactie wel degelijk mede op de art. 225 Sr en art. 328ter Sr en zijn deze bepalingen uitsluitend niet in de transactie genoemd op verzoek van [eiser] , om die delicten aldus buiten de justitiële documentatie te houden.

In de tweede plaats heeft het hof, zoals juist hiervoor in 4.4 al gezegd, in cassatie onbestreden vastgesteld dat [eiser] ook bij een juiste voorstelling van zaken zou hebben getransigeerd voor art. 273 Sr.

Ook deze subonderdelen kunnen dus niet tot cassatie leiden.

Ook dit onderdeel faalt. Het ziet eraan voorbij dat hetgeen het hof in rov. 5.9 overweegt, de motivering vormt van zijn oordeel in rov. 5.10, dat [eiser] de transactie ook was aangegaan als hij niet had gedwaald over de juistheid van het proces-verbaal. Ook dan had [eiser] er rekening mee moeten houden dat het openbaar ministerie tot vervolging voor art. 273 Sr zou zijn overgegaan, zo stelt het hof vast. En gelet op het feit dat [eiser] een strafproces hoe dan ook wilde vermijden, had hij daarom ook dan met betrekking tot art. 273 Sr getransigeerd, zo brengt het hof in de eerste zinnen van rov. 5.10 tot uitdrukking. De overwegingen van het hof hebben dus niet zozeer betrekking op de vraag waarvan [eiser] mocht uitgaan of rekening mee behoorde te houden, als wel op de vraag wat feitelijk gebeurd zou zijn als [eiser] niet had gedwaald. Daarmee heeft hof een juiste maatstaf aangelegd voor het op grond van art. 6:228 lid 1 aanhef BW te eisen causaal verband.

Slotsom