Uitspraken

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 318074 / HA ZA 05-1691

Vonnis van 17 december 2008

in de zaak van

tegen

Partijen zullen hierna [eiser] en BAT c.s. genoemd worden.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Feiten betreffende [eiser]

2.1.1. [eiser] is in 1937 in Duitsland geboren en heeft tot 1982 in Duitsland gewoond, vlakbij de grens met Nederland (Limburg). In 1982 is [eiser] in dezelfde regio naar Nederland verhuisd.

2.1.2. [eiser] heeft in 1958 eindexamen gedaan aan [school]. In 1963 heeft [eiser] eindexamen gedaan aan [school], met als afstudeerrichting bouwingenieur en architectuur. Vervolgens heeft [eiser] onder meer als bouwkundig ingenieur gewerkt. In verband met zijn werkzaamheden heeft hij regelmatig bouwplaatsen bezocht.

2.1.3. [eiser] heeft van 1957 tot 1983 sigaretten gerookt. In het kader van een voorlopig getuigenverhoor (hierna: het eerste voorlopig getuigenverhoor) heeft [eiser] op 10 februari 2003 ten overstaan van de rechtbank Maastricht onder ede, voor zover hier van belang, onder meer het volgende omtrent zijn rookgedrag verklaard:

(…) Ik ben in 1957 begonnen met roken. De eerste zes jaar rookte ik Caballero, dat waren geen filtersigaretten. In 1963 ben ik overgestapt op filtersigaretten van Peter Stuyvesant. Die heb ik tot ongeveer 1980 gerookt. In de periode van 1980 tot 1983 heb ik filtersigaretten van het merk Lord gerookt. In 1983, ik denk in het voorjaar, ben ik met roken gestopt. Vanaf dat moment heb ik geen enkele sigaret meer gerookt. Aan genoemde merken zat ik op die momenten vast. Ik wisselde maar heel weinig af met andere merken. Ik kan me niet herinneren dat ik voor mezelf wel eens een ander pakje sigaretten heb gekocht, dan de sigaretten die ik op dat moment altijd rookte. (…) In het begin, van 1957 tot ongeveer 1963 rookte ik één pakje per drie dagen. Ik dacht dat er toentertijd 22 sigaretten in een Caballero-pakje gingen. Van 1963 tot 1965 rookte ik één pakje per dag en van 1965 tot 1983 rookte ik minstens twee pakjes per dag. Soms rookte ik iets meer, bijvoorbeeld als er een feestje was. In die periode rookte ik dus tussen de 50 à 60 sigaretten per dag.

(…) Ik ben met filtersigaretten begonnen omdat ik niet meer goed mee kon komen op het voetbalveld. Vrienden raadden me aan met filtersigaretten te beginnen. Zij zeiden “als je met een filter rookt, rook je minder nicotine naar binnen”. Als je dan ook probeerde niet over de longen te roken kon je het weer een tijd rekken. Toen ben ik dat gaan proberen. Niet over de longen roken lukte me niet. (…) U vraagt mij of het overschakelen op filtersigaretten mij niet duidelijk maakte dat er een verband was tussen hoe ik me voelde en mijn rookgedrag. Achteraf terugkijkend denk ik dat als ik er toen serieus met iemand over had kunnen spreken, ik toen wellicht beseft had dat het schadelijk was. Nu ging ik er niet van uit. U vraagt mij of het stoppen en minderen op eigen initiatief gebeurde. Volgens mij was dat zo vanaf eind 70er jaren begin 80er jaren. Toen voelde ik dat er iets niet klopte en dat roken misschien toch niet goed was. Op dat moment begin je te begrijpen wat je van tevoren altijd hebt weggeduwd. (…)

Ik denk dat het in 1983 was dat ik voor het eerst persoonlijk heb gelezen en gehoord dat roken schadelijk was voor de gezondheid. Toen kwam het op de verpakkingen te staan. Ik denk dat dat in de tijd was dat ik juist aan het stoppen was. Daarvoor had ik op televisie gezien dat roken schadelijk was. Daarbij werd gezegd dat tabaksfabrikanten verplicht zouden worden dat op de verpakkingen te schrijven. (…) Voor die tijd was mij niets bekend van de schadelijke gevolgen van roken. Misschien was ik een beetje naïef. Voordat ik naar [plaatsnaam] verhuisde in 1982 had ik nooit iets meegekregen van anti-rook campagnes. Ik weet niet of die er waren in Nederland, maar in Duitsland volgens mij niet. (…) Ik wist toen ik ging roken al dat er nicotine in sigaretten zat. Ik wist niet dat dat schadelijk was. Toen ik begon te roken wist ik niet dat er teer in zat. Volgens mij hoorde ik dat rond de tijd dat ik op filtersigaretten overstapte. (…) Toen ik filtersigaretten rookte zag ik dat het filter verkleurde. Ik dacht toen dat dat van de rook kwam. Ik wist niet dat nicotine verslavend werkte. (…) Op geen enkele wijze hebben tabaksfabrikanten vóór 1983 door laten schemeren dat roken schadelijk is voor de gezondheid. (…)

Waar ik net zei dat ik misschien naïef was bedoel ik dat je niet door laten dringen als je wel eens wat hoort over schadelijkheid van roken. Het is een beetje struisvogelpolitiek bedrijven. Het onderwerp was toen taboe. Daarmee bedoel ik dat niemand wat wist of openbaar vertelde. (…)

2.1.6. [eiser] heeft meermalen geprobeerd te stoppen met roken en is uiteindelijk in 1983 daadwerkelijk met roken gestopt vanwege gezondheidsklachten. In het kader van het eerste voorlopig getuigenverhoor heeft [eiser] omtrent zijn stoppogingen, voor zover hier van belang, onder meer het volgende verklaard:

(…) Ik heb twee of drie keer geprobeerd te stoppen met roken voordat het uiteindelijk is gelukt. Dat was meestal nadat ik verkouden was geweest of griep had gehad en ik sowieso minder of geen trek had gehad om te roken. Ik nam me dan voor voorgoed te stoppen, maar dat hield ik meestal slechts één week à veertien dagen vol. Als ik me lekkerder voelde ging ik weer roken. Tijdens die stopperiodes miste mijn lichaam iets. Ik was dan nerveus, voelde me niet op mijn gemak, mijn lichaam was in de war als ik niets kreeg. (…) Ik was zo verslaafd dat als ik me beter voelde, ik toch weer naar de eerste de beste sigaret greep. Iemand hoefde maar een sigaret aan te bieden, en het lichaam vroeg er zozeer om, dat ik weer begon. Ik greep ook wel eens zelf weer naar de eerste sigaret. Ik was een kettingroker. Van roken kreeg ik het gevoel dat ik rustiger werd en dat ik me beter kon concentreren. (…) Ik heb bij mijn stoppogingen nooit hulpmiddelen gebruikt. Wel heb ik eens geprobeerd gewone kauwgum te kauwen in plaats van een sigaret te roken, maar dat werkte niet (…) Ook het stoppen in 1983 was erg moeilijk. Dat is gelukt door de hulp van mijn vrouw. Na drie of vier weken bezochten wij een feestje waar iedereen rookte. Ik werd weer kriegelig. Mijn vrouw en ik hebben het feestje verlaten om te voorkomen dat ik weer zou gaan roken. Om te stoppen moet je heel hard zijn voor jezelf en jezelf overwinnen. Ik denk dat als mijn vrouw had gerookt, het stoppen mij nooit was gelukt. (…) De eerste keer dat ik gepoogd heb te stoppen moet begin zeventiger jaren zijn geweest. Later in de zeventiger jaren zal ik het nog één of twee keer geprobeerd hebben. In 1983 is het me wel gelukt omdat ik voelde dat ik niet op de juiste weg zat. Ik kreeg toen niet voldoende lucht meer. Dat merkte ik vooral bij het sporten. Eigenlijk merkte ik dat al vanaf circa 1979. Ik wist toen niet dat dat luchttekort van het roken kwam. Dat heb ik pas ingezien in 1985 of 1986. (…) Ik weet nu dat het probleem om te stoppen met roken met name tussen de oren zat. (…) Tevoren had ik te weinig wilskracht en zei ik te makkelijk tegen mezelf: “ik haal het niet”. Ik bedoel niet dat er lichamelijk weinig gebeurde als ik stopte. (…)

2.1.7. Ook nadat [eiser] met roken was gestopt, hielden de gezondheidsklachten aan. Op 29 januari 1996 heeft [eiser] voor het eerst de longarts dr. M.K.T. Tjwa (hierna: dr. Tjwa) bezocht met klachten van kortademigheid. Bij brief van 29 februari 1996 heeft J.M.A.M. Retera, arts-assistent, voor gezien getekend door dr. Tjwa, voor zover hier van belang, het volgende aan de huisarts van [eiser] bericht:

2.1.9. Bij brief van 25 maart 1996 heeft dr. Tjwa aan verzekeringsarts C. Pijnappel onder meer het volgende geschreven:

2.1.10. Uit een brief die dr. Tjwa in verband met een voorgenomen operatie van [eiser] aan de afdeling urologie van het Atrium medisch centrum heeft geschreven, gedateerd 17 juni 1998, blijkt dat [eiser] bij hem bekend is “met matig ernstig obstructief longfunctie¬verlies”.

2.1.11. Op 19 oktober 2000 heeft [eiser] BAT c.s. schriftelijk bericht hen aansprakelijk te zullen stellen voor de door hem geleden gezondheidsschade.

2.1.12. Dr. Tjwa heeft op 2 december 2002, voor zover hier van belang, het volgende aan de huisarts van [eiser] bericht:

(…) Anamnese: patiënt maakte recent een nare episode door; in verband met rechtszijdige hypersthesie was patiënt onder controle van de afdeling Neurologie, waarbij tot nu toe geen neurologische problemen werden vastgesteld. Tevens klaagt hij over collapsneigingen gepaard gaand met tintelingen, vermoedelijk berustend op hyperventilatie. (…)

2.1.13. Op 9 december 2002 heeft [eiser] een herseninfarct gekregen. Hij is in verband daarmee van 9 december 2002 tot 13 december 2002 opgenomen geweest in het Atrium Medisch Centrum te [plaatsnaam].

2.1.14. Na voornoemd infarct is [eiser] onder poliklinische controle van de afdeling Neurologie van voornoemd ziekenhuis en van revalidatiearts J.F.M. Geboers (hierna: Geboers) gesteld. Uit een brief van 9 januari 2003 van Geboers blijkt dat een zeer goed functioneel herstel is opgetreden.

2.1.15. In een brief van dr. E.H.J. van Haren, longarts, van 12 juni 2003 aan de huisarts van [eiser] schrijft deze onder meer dat [eiser] lijdt aan een matig COPD (Chronic Obstructive Pulmonary Disease, ofwel een chronisch obstructieve longziekte, rechtbank).

2.1.16. Bij brief van 17 juni 2004 heeft dr. G.P. Bootsma, longarts, onder meer het volgende aan de huisarts van [eiser] laten weten:

2.1.17. Op 12 juli 2004 heeft [eiser] nogmaals schriftelijk te kennen gegeven BAT c.s. aansprakelijk te zullen stellen.

2.1.18. [eiser] is van 30 juli 2004 tot en met 30 augustus 2004 opgenomen geweest op de afdeling Neurologie vanwege een ernstig herseninfarct met verlammingsverschijnselen aan de gehele linkerzijde van zijn lichaam. Daarna is hij overgebracht naar een revalidatie¬kliniek, waar hij tot 6 mei 2005 in behandeling is geweest.

2.1.19. Ter gelegenheid van het eerste voorlopig getuigenverhoor heeft [eiser], voor zover hier van belang, het volgende omtrent zijn gezondheidsklachten en het verband met zijn rookgedrag verklaard:

2.2. De BAT c.s. betreffende feiten

2.2.1. In de periode van 1957 tot 1963 werden sigaretten van het merk Caballero geproduceerd door de besloten vennootschap [sigarettenfabriek 1] (hierna: [sigarettenfabriek 1]).

2.2.2. In de periode van 1963 tot 1980 werden sigaretten van het merk Peter Stuyvesant voor de Nederlandse markt geproduceerd door de besloten vennootschap Turmac Tobacco Company B.V. (hierna: Turmac).

2.2.3. In de periode van 1980-1983 werden sigaretten van het merk Lord geproduceerd door de vennootschap naar Duits recht [sigaretten[sigarettenproducent 1] 1] (hierna: [sigarettenproducent 1]) en in Nederland gedistribueerd door de besloten vennootschap B.V. [tabaksfabriek 1] (hierna: [tabaksfabriek 1]).

2.2.4. In 1972 heeft Rothmans International B.V. (hierna: Rothmans) belangen in zowel [sigarettenfabriek 1] als in Turmac verworven. Voorts is [tabaksfabriek 1] in dat jaar door middel van een aandelentransactie in handen van Rothmans gekomen.

2.2.5. In 1992 zijn de activa en passiva van [sigarettenfabriek 1] en Turmac overgedragen aan een toen nieuw opgerichte Nederlandse vennootschap. De activa en passiva zijn vervolgens doorgeleverd aan een aantal nieuw opgerichte Nederlandse dochterbedrijven. Vanaf 1992 is Rothmans Manufacturing (The Netherlands) B.V. (hierna: Rothmans B.V.) de merken Caballero en Peter Stuyvesant gaan produceren. Rothmans en British American Tobacco zijn in 1999 gefuseerd. Na deze fusie is Rothmans B.V., British American Tobacco Manufacturing B.V. gaan heten. [sigarettenfabriek 1] en Turmac bestaan nog steeds. Zij produceren of verkopen echter geen tabaksproducten meer.

2.2.6. Op 24 maart 1927 heeft British American Tobacco Company (hierna: BATco) tabaksfabrikant Brown & Williamson Tobacco Corporation (hierna: Brown & Williamson) overgenomen. BATco is in 1976 gefuseerd met Tobacco Securities Trust en is na de fusie BAT Industries gaan heten. BAT Industries is onder meer moeder van British American Tobacco Co. Ltd (verder: BAT), op haar beurt moeder van British American Tobacco The Netherlands B.V. en British American Manufacturing B.V.

2.2.7. BAT en Brown & Williamson zijn in april 1958 een zogeheten R&D Cost- and Risk-Pooling Agreement aangegaan.

2.2.8. In 1963 heeft Brown & Williamson in een interne notitie, voor zover hier van belang, het volgende opgemerkt:

(…) Moreover, nicotine is addictive. We are, then, in the business of selling nicotine, an addictive drug effective in the release of stress mechanisms. (…)

2.2.9. In een op 18 september 1963 gedateerde brief schrijft [persoon 1] van Brown & Williamson, voor zover hier van belang, het volgende aan British American Tobacco Co. Ltd.:

(…) Although more points could be made (…) for the importance of nicotine and sugar level, let us assume that they are important. If they are important, then every effort should be made by the cigarette manufacturer to control their level as precisely as possible and the level of these constituents should be considered when introducing a new brand. […] It may be well to remind you, however, that we have a research program in progress to obtain, by genetic means, any level of nicotine desired. […] If one has the capability of using flue-cured burley blends, one also has a fair degree of control of sugar level in the finished cigarette. It think that we can say even now that we can regulate, fairly precisely, the nicotine and sugar levels to almost any desired level management might require. Of this I am confident. (…)

2.2.10. In 1973 heeft het hoofd van de afdeling Research & Development van BAT nicotine als volgt omschreven:

A pharmacologically active material present in tobacco and tobacco smoke. It can act as a stimulant or depressant depending very much upon the person and the situation. In even small quantities it is a poison but it is metabolized rapidly by humans and not stored in tissue. When smoke is inhaled the nicotine is largely retained by the smoker.

2.2.11. In een op 24 augustus 1978 gedateerd intern memorandum van Brown & Williamson staat, voor zover hier van belang:

(…) Very few consumers are aware of the effects of nicotine, i.e., its addictive nature and that nicotine is a poison. (…)

2.2.12. Voor de merken Caballero, Peter Stuyvesant en Lord is veel reclame gemaakt. [eiser] heeft een aantal voorbeeld advertenties overgelegd uit verschillende dag- en weekbladen.

2.3. Publicaties over het verband tussen roken en gezondheid

2.3.1. Op 25 oktober 1950 heeft dr. R. Korteweg, patholoog en specialist op het gebied van kanker, een rede gehouden op de jaarlijkse algemene ledenvergadering van het Genootschap ter bevordering van natuurgenees- en heelkunde. In deze rede stelde hij onder meer dat longkanker toen de meest gediagnosticeerde vorm van kanker was en dat was aangetoond dat overmatig roken het ontstaan van longkanker in de hand werkt. Aan deze rede is in diverse dagbladen aandacht besteed. De Telegraaf kopte (op 26 oktober 1950, op pagina 1):“Schadelijke invloeden voor ontstaan van kanker – Ieder kan aan bestrijding meehelpen” en De Volkskrant (op 26 oktober 1950, op pagina 3): “Roken weer genotmiddel in plaats van verslaving – kankerspecialist waarschuwt”.

2.3.2 Ook in 1953 en 1954 is in de pers aandacht besteed aan waarschuwende uitlatingen van dr. Korteweg. De Telegraaf voerde op 24 februari 1954 (op pagina 2) de kop: “Dr. Korteweg sprak over roken en longkanker – industrie gelooft er niet in – bewijs wel of niet geleverd?”. De Volkskrant kopte op dezelfde dag (op pagina 1): “Gevaar voor longkanker door zwaar roken – Dr. Korteweg: Hoogste tijd voor waarschuwing – ‘Meer bewijzen zijn niet nodig’ – Dringend beroep op artsen”. Ook Trouw, het Parool en de Nieuwe Rotterdamse Courant hebben hieraan op dezelfde dag aandacht besteed.

2.3.3. Op 25 februari 1954 heeft de Volkskrant de resultaten van een onderzoek onder studenten gepubliceerd, waaruit blijkt dat 13 procent van de ondervraagden het roken had beperkt op grond van de invloed van roken op longkanker en zeven procent had het voornemen, maar dat voornemen nog niet uitgevoerd. Volgens dit artikel wist 97 procent van de ondervraagde studenten van het verband tussen roken en longkanker.

2.3.4. In 1957 heeft de Gezondheidsraad in Nederland een rapport uitgebracht over het mogelijk verband tussen roken en longkanker. Geconcludeerd werd dat er een samenhang bestaat tussen roken en longkanker. De Gezondheidsraad heeft vervolgens een commissie in het leven geroepen die de taak had na te gaan op welke wijze de jeugd kon worden voorgelicht omtrent de aan roken verbonden gevaren. Het rapport heeft aandacht in de media gehad. Zo kopte de Nieuwe Rotterdamse Courant (op 9 maart 1957 op de voorpagina): “Rapport van de Gezondheidsraad – Tussen roken en longkanker bestaat een samenhang – De jeugd zal worden gewaarschuwd” en het Parool (8 maart 1957 op pagina 1): “Actie onder jeugd tegen roken – Rapport van commissie uit Gezondheidsraad verschenen.”

2.3.5. In juni 1957 heeft het British Medical Research Council een rapport uitgebracht over de aan roken verbonden risico’s. Daarin is onder meer geconstateerd dat zware rokers een twintigmaal zo grote kans lopen als niet-rokers om aan longkanker te overlijden. Aan dit rapport is ook in de Nederlandse pers aandacht gegeven. Zo kopte de Telegraaf (op 28 juni 1957 op pagina 1):“Regering in Londen waarschuwt rokers – medisch rapport in Lagerhuis” en de Nieuwe Rotterdamse Courant (28 juni 1957 op pagina 3): “Britse Regering spreekt zich uit: roken is voornaamste oorzaak van longkanker.”

2.3.6 De Wereldgezondheidsorganisatie van de Verenigde Naties (WHO) heeft in maart 1960 een rapport over het verband tussen roken en gezondheid gepubliceerd. Daarin is vastgesteld dat het roken van sigaretten de voornaamste oorzaak van longkanker is. Naar aanleiding van dit rapport kopte De Volkskrant (op 29 maart 1960 op pagina 3): “Wereldgezondheidsorganisatie: sigaret oorzaak van longkanker” en het Parool (op 29 maart 1960 op pagina 1): “Advies van W.H.O.: stop met roken.”

2.3.7. In 1962 heeft het U.K. College of Physicians een rapport uitgebracht waarin werd geconcludeerd dat roken longkanker veroorzaakt. Het rapport werd ook in de Nederlandse pers besproken. Het Parool kopte (op 7 maart 1962 op pagina 7): “Nieuw rapport over roken en longkanker: voorlichting over gevaren aanbevolen.” .Voorts berichtte het Algemeen Dagblad (op 8 maart 1962 op pagina 5): “Britse medici concluderen: verband tussen roken en kanker bewezen”, en De Telegraaf (op 8 maart 1962 op pagina 6): “Na artsenrapport – controverse over roken.”.

2.3.8. Dr. L. Meinsma, directeur van het KWF-fonds, heeft zeer actief gewaarschuwd voor de gevaren van roken. In de pers is daaraan tussen 1962 en 1969 de nodige aandacht besteed. In 1962 kopte de Volkskrant bijvoorbeeld (op 21 juni 1962 op pagina 5): “Cijfers over dertig jaar – sterfte door kanker bij mannen omhoog – dr. Meinsma: roken maakt het verschil uit”.

2.3.9. In 1964 heeft de U.S. Surgeon General een rapport gepubliceerd waarin werd geconcludeerd dat longkanker wordt veroorzaakt door roken. Naar aanleiding van dit rapport kopte het Algemeen Dagblad (op 13 januari 1964 op pagina 3): “Conclusie van Amerikaanse deskundigen – sigaretten grootste belagers van longen - voor- en nadelen van het roken niet af te wegen”, de Nieuwe Rotterdamse Courant (op 13 januari 1964 op pagina 1): “Amerikaanse commissie: roken is gevaarlijk” en (op 17 januari 1964 op pagina 2): “Staatssecretaris Bartels: ‘Amerikaans rapport bevestigt Nederlands standpunt’” en De Stem (op 13 januari 1964 op pagina 4): “Sigaretten roken levensgevaarlijk – causaal verband met longkanker zeggen geleerden.”

2.3.10. In een in 1979 gepubliceerd rapport concludeert de U.S. Surgeon General, voor zover hier van belang:

(…) [S]moking is the prototypical substance-abuse dependency. (…)

2.3.11 Vanaf 1 maart 1982 dienen op last van de Nederlandse overheid in Nederland waarschuwingen op pakjes sigaretten te worden gedrukt.

2.3.12. De U.S. Surgeon General heeft in 1984 opnieuw een rapport uitgebracht. Dit rapport houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

(...) On the basis of the evidence reviewed in this volume, we are now able to reach a much stronger conclusion:

Cigarette smoking is the major cause of chronic obstructive lung disease in the United States for both men and women. The contribution of cigarette smoking to chronic obstructive lung disease morbidity and mortality far outweighs all other factors. (…)

2.4. Deskundigenberichten van partijdeskundigen

I. Deskundigenberichten betreffende de gezondheid van [eiser]

2.4.1. Medisch adviseur drs. R. Westerweel (hierna: drs. Westerweel) heeft in antwoord op namens [eiser] gestelde vragen omtrent de invloed van tabaksrook op COPD op 30 augustus 2004 onder meer het volgende bericht:

(…) Op 9 juli jl. verzocht u mij het door mij in 2000 verrichte literatuuronderzoek naar publicaties over de invloed van tabaksrook op de gezondheid met meer recente literatuur uit te breiden, daarbij vooral te zoeken naar statistische gegevens over de relatie tussen roken en emfyseem en u een overzicht van de definities emfyseem/COPD en bronchitis te geven.

(…) Ik zal de als bijlage ingesloten literatuur benoemen en daar de mijns inziens belangrijkste elementen uit halen.

2.4.2. Een nadien op 27 oktober 2004 door drs. Westerweel afgegeven advies houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

2.4.3. In opdracht van BAT c.s. heeft prof. dr. P.E. Postmus (hierna: prof. Postmus), hoogleraar longziekten aan de Vrije Universiteit Amsterdam, onderzocht of [eiser] tengevolge van het roken longemfyseem kan hebben gekregen. Naar het oordeel van prof. Postmus is dit niet het geval. Een door hem opgesteld rapport houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

2.4.4. In opdracht van BAT c.s. heeft dr. H.C. Weinstein (hierna: dr. Weinstein), neuroloog, onderzocht of [eiser] tengevolge van het roken een herseninfarct kan hebben gekregen. Naar het oordeel van dr. Weinstein is dit niet het geval. Een door hem opgesteld rapport houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

Gezien het feit dat de heer [eiser] 21 jaar voor zijn beroerte in 2004 en 19 jaar voor zijn beroerte in 2002 met roken is gestopt, kom ik op grond van de wetenschappelijke literatuur tot de conclusie dat roken geen significante risicofactor voor deze beroertes was. Al in 2002 had de heer [eiser] namelijk weer het risico van een persoon die nog nooit heeft gerookt. (…)

Conclusie

2.4.5. Op verzoek van [eiser] heeft drs. Westerweel bij brief van 9 oktober 2006 gereageerd op de rapporten van prof. Postmus en dr. Weinstein. Deze brief houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

2.4.6. BAT c.s. heeft prof. Postmus vervolgens verzocht een aanvullend rapport op te stellen. Dit aanvullende rapport houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

Klinisch beloop

De twijfel aan de zelfdiagnose van de heer [eiser] wordt gesteund door het feit dat twee neurologen (dr. Mirandolle en dr. Franke) die de heer [eiser] in 1996 en 2002 poliklinisch hebben onderzocht, niet TIA’s maar migraine als oorzaak van de voorbijgaande neurologische symptomen noemen. (…)

(…) [M]igraine met aura is (…) een risicofactor voor beroerte, maar niet geassocieerd met roken. (…)

Hoewel het voor personen zonder hart- en vaatziekten ongeveer 10 jaar duurt voordat zij na het stoppen met roken op hetzelfde risiconiveau zitten als niet-rokers, staat daar wel tegenover dat het positieve effect van stoppen direct begint en geleidelijk groter wordt.

(…) [H]et rapport van de US Surgeon General’s Report over het effect van stoppen met roken (…) beoordeelt alle voorheen gepubliceerde studies waarin het risico op een beroerte voor rokers en ex-rokers wordt beschreven en bevestigt eerdere conclusies van een 2 tot 4x verhoogd risico geassocieerd met roken en besluit dat het risico op een beroerte na het staken van roken geleidelijk aan vermindert en dat het risico van een ex-roker, afhankelijk van de studie, na 5 tot 15 jaar op hetzelfde niveau is uitgekomen als dat van iemand die nooit heeft gerookt.

Mijns inziens kan de US Surgeon General (…) noch de Nederlandse experts op het gebied van cerebrovasculaire ziektes, verweten worden dat zij de bestaande literatuur met betrekking tot het effect van roken en het effect van het stoppen met roken op een bevooroordeelde manier hebben geïnterpreteerd. (…) De heer [eiser] is 19 jaar voor zijn eerste beroerte in 2002 en 21 jaar voor zijn tweede beroerte in 2004 met roken gestopt. Dit betekent dat er op het moment van zijn beroerte in 2004 volgens de genoemde experts geen verhoogd risico als gevolg van roken bij de heer [eiser] aanwezig was. (…)

De door dr. Westerweel ter beschikking gestelde studies zijn onvoldoende overtuigend om aan de conclusie van de US Surgeon General, dat 5 tot 15 jaar na het stoppen met roken een ex-roker het risico heeft van een persoon die niet rookt, te twijfelen.

Dr. Westerweel is het eens met mijn conclusie dat de heer [eiser] last had van hypertensie. (…)

II. Overige deskundigenberichten van partij-deskundigen

Gesamtergebnis

1. Jeder Verbraucher in Deutschland, der populären Medien ausgesetzt war, musste seit den frühen 1920er Jahren Kenntnis davon haben, dass Rauchen schädlich sein kann für die eigene Gesundheit, dass es Erkrankungen der Atemwege verursachen kann und dass es schwierig sein kann, mit dem Rauchen wieder aufzuhören.

2. Seit 1950, als die ersten epidemiologischen Studien auf Rauchen als eine mögliche Ursache für Krankheiten wie Lungenkrebs hinwiesen, wurde die deutsche Öffentlichkeit minutiös in allen Meinungsträgern und Medien in Deutschland über die wissenschaftlichen Befunde zum Thema Rauchen und Gesundheit informiert. (…)

Wahrnehmung der schädlichen Folgen des Zigarettenrauchens 1900-1920

Der Anfang des 20. Jahrhunderts sah eine deutliche Zunahme bürgerlicher Kampagnen direkt gegen das Rauchen. (…) Mit Blick auf den enormen Umfang der Diskussionen über die Risiken des Rauchens in den öffentlichen Medien, die allgemeine Bekanntheit dieser Diskussionen und ihrer kritischen Inhalte vertrete ich die These, dass man bereits für die Zeit um 1920 sagen kann, der deutsche Normalbürger habe gewusst und verstanden, dass Rauchen ernsthafte Erkrankungen hervorrufen und das Leben verkürzen kann, und dass es mit Schwierigkeiten verbunden sein kann, das Rauchen aufzugeben, nachdem man es zu einer Gewohnheit hat werden lassen.

Öffentliche Wahrnehmung der Risiken des Rauchens 1920-1950

Warnungen über die gesundheitlichen Auswirkungen des Tabakkonsums waren Bestandteil des Schulunterrichts, wie das aus zeitgenössischen Schulbüchern ersichtlich ist, d.h. jeder deutsche Schüler muss ihnen ausgesetzt gewesen sein. (…)

Zusammengefasst: Nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs konnte es keinem deutschen Bürger entgangen sein, dass Rauchen eine Gewohnheit ist, die man schwer ablegen und die zu ernsthafter Erkrankung führen kann.

Öffentliche Wahrnehmung der Gefahren des Rauchens von den ersten wissenschaftlichen Studien in den 1950ern bis zu den Warnhinweisen auf den Packungen im Jahr 1983

Die 1950er

„Obwohl in den letzten 20 jahren über die Zusammenhänge zwischen Rauchen und Lungenkrebs unendlich viel geschrieben und geredet wurde, fanden die Vorträge über dieses Thema ein auffällig starkes Interesse (…). Die Gefähr für einen mittelmäßigen oder starken Raucher, vor dem 80. Lebensjahr an Lungenkrebs zu erkranken, ist achtmal größer als für den Nichtraucher(…).“

Die 1960er

Die Aachener Nachrichten notierten ebenfalls [Aachener Nachrichten, 16.1.1964]:

1970er – 1980er

In den 1980ern gingen die Informationen nicht zurück.

2.4.9. In opdracht van BAT c.s. heeft prof. dr. W.F. van Raaij, hoogleraar economische psychologie onderzoek gedaan naar de invloed van reclame voor sigaretten op het bewustzijn ten aanzien van de gevaren van roken. Een door hem opgesteld rapport houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

II Sigarettenreclame en het bewustzijn van de gevaren van roken

(…) Ik heb de advertenties beoordeeld die de heer [eiser] heeft overgelegd. Geen van deze advertenties bevat een expliciete of impliciete gezondheidsboodschap die het bewustzijn kan ondermijnen ten aanzien van de gevaren van roken. Geen van de advertenties van de merken Caballero en Peter Stuyvesant bevat een beeld of tekst die roken associeert met “een sportieve en gezonde levensstijl.” Deze advertenties zijn klassieke merkadvertenties, ontworpen om rokers aan te moedigen deze merken te kopen. Merkreclame maakt geen gezondheidsclaims en verwatert, ondermijnt of weerspreekt geen gezondheidsboodschappen die consumenten ontvangen van overheid, opvoeders en voorlichters. Er is geen empirische basis om te concluderen dat sigarettenreclame een negatief effect heeft op het bewustzijn van Nederlanders inzake de gevaren van roken.

Sigarettenreclame bevat positieve associaties ten aanzien van bijvoorbeeld smaak, aantrekkelijke mensen en levensstijl. Dit is consistent met standaard reclamepraktijk om bij een merk gunstige associaties te creëren. (…) Positieve associaties misleiden rokers niet met betrekking tot de risico’s van roken. Dergelijke associaties bevatten immers geen gezondheidsinformatie. (…)

Ik benadruk dat sigarettenreclame geen geloofwaardige bron is voor consumenten, als het om gezondheidsboodschappen gaat. Zelfs als sigarettenreclame wel gezondheids¬boodschappen zou bevatten, is het zeer onwaarschijnlijk dat dit het bewustzijn van consumenten inzake de gevaren van roken beïnvloedt. Brongeloofwaardigheid is een cruciale voorwaarde voor informatie om geloofwaardig en daarmee overredend te zijn (…)

(…) Consumenten begrijpen heel goed de commerciële verkoopbedoelingen van reclameboodschappen, ook die van tabaksreclame. Adolescenten en volwassenen maken een duidelijk onderscheid tussen commerciële boodschappen en gezondheidsboodschappen (…).

2.4.10. BAT c.s. heeft prof. R.S. Kahn, hoogleraar psychiatrie, verzocht zich uit te laten over de vraag of [eiser] in de jaren voor 1983 niet in staat was te stoppen met roken vanwege een toen bestaande nicotineafhankelijkheid. Een door hem opgesteld rapport houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

[Er bestaat] wereldwijd consensus over hoe nicotine afhankelijkheid moet worden vastgesteld. Deze criteria zijn te vinden in de 10e editie van de ICD en de 4e editie van DSM. DSM IV is veruit het meest gebruikte diagnostische instrument in Nederland voor het classificeren van psychiatrische aandoeningen.

(…) Volgens de DSM IV gelden de volgende criteria om nicotine afhankelijkheid te kunnen vaststellen:

(…) Een patroon van onaangepast gebruik van een middel dat leidt tot significante beperkingen of lijden zoals blijkt uit drie (of meer) van de volgende factoren die zich op een willekeurig moment in dezelfde periode van twaalf maanden voordoen:

Het vaststellen of iemand aan deze criteria voldoet, dient te geschieden tijdens een psychiatrisch onderzoek door een medicus. Dit is bij de heer [eiser] nooit gebeurd.

Desalniettemin (…) De criteria van de DSM IV één voor één langslopend, constateer ik:

1. de heer [eiser] heeft nooit verschijnselen vertoond van tolerantie. (…) Integendeel, het gebruik lijkt over de jaren heen redelijk constant te zijn gebleven. (…)

2. Hoewel er enkele aanwijzingen zijn dat onthoudingsverschijnselen zijn opgetreden bij de heer [eiser], is het, bij het ontbreken van een interview ten tijde van het bestaan van deze onthoudingsverschijnselen, niet mogelijk om de ernst of de duur daarvan met enige vorm van zekerheid vast te stellen. [eiser] zelf zegt:

“Ik weet nu dat het probleem om te stoppen met roken met name tussen de oren zat.”

hetgeen suggereert dat als hij moeilijkheden ervoer met stoppen, deze niet van fysieke of cognitieve aard waren.

3. (…)[E]r zijn geen aanwijzingen dat [eiser] in grotere hoeveelheden en over een langere periode rookte dan de bedoeling was. (…)

4. Er bestaan geen aanwijzingen dat er sprake was van een ‘aanhoudende wens’. (…) Uit de beschikbare gegevens kan ik niet concluderen dat de twee of drie pogingen vóór 1983 zeer sterk waren ingegeven door de wens met roken te stoppen.

5. Ik kan niet concluderen dat sprake is van: ‘een groot deel van de tijd gaat op aan activiteiten, nodig om aan het middel te komen (…), het gebruik van het middel (…), of aan het herstel van de effecten ervan’. (…) Hij rookte echter wel veel want hij beschouwt zichzelf als een kettingroker.

6. Er zijn volgens mij geen aanwijzingen dat er bij de heer [eiser] sprake was van dat ‘belangrijke sociale of beroepsmatige bezigheden of vrijetijdsbestedingen worden opgegeven of verminderd’ als gevolg van zijn gebruik van sigaretten. (…)

7. Er is geen sprake van dat ‘het gebruik van het middel wordt gecontinueerd ondanks de wetenschap dat er een hardnekkig of terugkerend sociaal, psychisch of lichamelijk probleem is dat waarschijnlijk veroorzaakt of verergerd wordt door het middel’. (…)

Ten slotte lijkt bij de heer [eiser] geen sprake te zijn geweest van “significante beperkingen of lijden” als gevolg van zijn roken. (…) De heer [eiser] heeft nooit medische of psychiatrische behandeling nodig gehad om te kunnen stoppen met roken. Bij de eerste serieuze poging te stoppen, slaagde hij hierin zonder gebruik te maken van professionele of farmacologische hulp.

Zelfs al had de heer [eiser] in de jaren voor 1983 aan de criteria van “nicotine-afhankelijkheid” voldaan, dan nog betekent dit niet dat hij niet met roken kon stoppen. Het feit dat nicotine een verslavende stof wordt genoemd wil niet zeggen dat een specifiek individu het gebruik van de “verslavende” stof niet kan staken en dus dat rokers, zelfs nicotine afhankelijke rokers, niet zouden kunnen stoppen met roken.

(…)

Epidemiologische gegevens tonen aan dat wereldwijd miljoenen rokers met roken gestopt zijn. De grote meerderheid daarvan is geslaagd zonder gebruik te maken van medicatie of professionele hulp. (…)

(…) In het vooraanstaande medische tijdschrift van de American Medical Association (AMA) is gepubliceerd dat 90 % van mensen die eerder rookten daarmee kon stoppen zonder gebruik te maken van hulpmiddelen of van professionele behandeling.

(…) Het beschrijven van roken als een “prototypical substance-abuse dependency” impliceert niet dat rokers ernstig in hun vermogen worden beperkt om te stoppen met roken vanwege de farmacologische effecten van nicotine.

Zoals eerder door de heer [eiser] zelf aangegeven was hij voorafgaand aan 1983 niet echt gemotiveerd te stoppen. De twee of drie vermeende stoppogingen voor 1983 waren in wezen slechts korte onderbrekingen in zijn rookgedrag samenvallend met, of veroorzaakt door, verkoudheden of griepperiodes. Dit zijn in mijn ogen geen serieuze pogingen geweest om met roken te stoppen. Vanaf het ogenblik dat het hem echt duidelijk werd welke risico’s aan het roken verbonden zijn, was hij in staat in één keer succesvol met roken te stoppen. (…).

Op basis van beschikbare gegevens kan ik derhalve niet anders concluderen dan dat de heer [eiser] in staat was te stoppen met roken, ook in de jaren voorafgaande aan 1983. De heer [eiser] draagt zelf de meest plausibele verklaring aan in zijn getuigenis, waarin hij aangeeft dat de reden dat hij pas in 1983 slaagde te stoppen met roken, in tegenstelling tot eerdere pogingen, gelegen was in het feit dat hij er toen de motivatie voor had (…)”.

Een roker kan de dissonantie tussen de wetenschap dat roken ongezond is en de behoefte door te gaan met roken vanzelfsprekend opheffen door op te houden met roken. Maar hij kan dit conflict ook proberen op te lossen door het bedenken van rationalisaties (cognities, dus) waarmee hij het doorgaan met roken kan rechtvaardigen. (…)”

3.2. [eiser] stelt daartoe dat hij gezondheidsschade lijdt en heeft geleden als gevolg van het roken van sigaretten die door BAT c.s. zijn geproduceerd en op de markt zijn gebracht. [eiser] stelt dat hij van 1957 tot 1963 sigaretten van het merk Caballero heeft gerookt, van 1963 tot 1980 sigaretten van het merk Peter Stuyvesant en van 1980 tot 1983 sigaretten van het merk Lord. [eiser] meent dat deze sigaretten zijn aan te merken als gebrekkig, in die zin dat zij ernstige gezondheidsbedreigende eigenschappen hebben die BAT c.s. bekend waren of althans bekend behoorden te zijn. Dat geldt met name voor filtersigaretten. BAT c.s. heeft voorts nagelaten om [eiser] tijdig en adequaat te waarschuwen voor de gezondheidsrisico’s die verbonden zijn aan het roken van sigaretten. BAT c.s. heeft integendeel door middel van reclame-uitingen deze producten aangeprezen en getracht de schadelijke aard van haar producten jegens consumenten te verdoezelen. [eiser] stelt voorts dat hij tot 1981 niet heeft geweten dat de consumptie van tabak schadelijk kon zijn voor zijn gezondheid. Op grond hiervan meent [eiser] dat BAT c.s. jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij aansprakelijk is voor zijn schade. [eiser] baseert zijn vordering op onrechtmatige daad, als bedoeld in artikel 1401 Burgerlijk Wetboek (oud) en 6: 162 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). [eiser] meent dat Nederlands recht op de vordering van toepassing is. De schade bestaat uit longklachten, COPD genaamd, in de vorm van longemfyseem, en herseninfarcten die hem in 2002 en in 2004 hebben getroffen en waardoor hij halfzijdig verlamd is geraakt, aldus [eiser]. [eiser] stelt dat longarts dr. Tjwa in 1996 heeft vastgesteld dat [eiser] leed aan ernstig obstructief longfunctieverlies (COPD) en dat zijn rookverslaving daarvan de oorzaak was.

4.2. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. Nu partijen in Nederland woonachtig respectievelijk gevestigd zijn, is de Nederlandse rechter bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

Toepasselijk recht

5.2. Ten aanzien van het recht dat op de onderhavige vorderingen van toepassing is, overweegt de rechtbank als volgt. Bij de beoordeling daarvan wordt steeds veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van [eisers] stellingen, die door BAT c.s. gemotiveerd zijn betwist, dat hij de door hem gestelde merken sigaretten in de door hem gestelde periode in Nederland heeft gekocht, dat hij deze heeft gerookt, dat hij als gevolg daarvan lijdt aan COPD, in de vorm van longemfyseem, en dat de hem overkomen herseninfarcten veroorzaakt zijn door zijn rookgedrag.

5.3. De bepaling van het toepasselijke recht dient plaats te vinden aan de hand van het Verdrag inzake de wet welke van toepassing is op de aansprakelijkheid wegens produkten (Haags Productaansprakelijkheidsverdrag van 02-10-1973, Trb. 1974/84). Dit verdrag, dat voor Nederland in werking is getreden op 1 september 1979, is van toepassing op alle geschillen die zijn ontstaan naar aanleiding van na 1 september 1979 opgetreden schade die is veroorzaakt door een product.

5.5. Daarbij is van belang welke peildatum voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats wordt gehanteerd, nu [eiser] van 1957 tot 1983 heeft gerookt en hij tot 1982 in Duitsland heeft gewoond, in welk jaar hij naar Nederland is verhuisd. In een rapport van W.L.M. Reese is een toelichting gegeven op het Verdrag (een vertaling van dit rapport is bijgevoegd bij de Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, zitting 1977-1978, 14 914 (R1085) nr. 4). Volgens dit rapport (hierna: het rapport Reese) is er bij het opstellen van het Verdrag voor gekozen de peildatum ter keuze van de rechter te laten. In de literatuur is als peildatum genoemd het moment waarop de schadelijke uitwerking zich voor het eerst voordeed.

5.6. Als peildatum voor de gewone verblijfplaats geldt volgens [eiser] het moment waarop hij de schadelijke uitwerking van de sigaretten voor het eerst ondervond. [eiser] heeft bij conclusie van repliek, onder verwijzing naar artikel 5 van het verdrag, gesteld dat zijn gewone verblijfplaats toentertijd Duitsland was. Bij pleidooi heeft [eiser] gesteld dat Nederland als de gewone verblijfplaats dient te worden beschouwd. Volgens [eiser] ondervond hij de schadelijke uitwerking van de sigaretten voor het eerst na 1990, toen hij al in Nederland woonde. BAT c.s. neemt als peildatum voor het vaststellen van de gewone verblijfplaats de periode waarin [eiser] rookte, tijdens welke periode Duitsland de gewone verblijfplaats was. BAT c.s. stelt voorts dat [eisers] ziekteverschijnselen zich voor het eerst in Duitsland hebben geopenbaard. BAT c.s. verwijst daartoe naar de getuigen¬verklaring die [eiser] in het voorlopig getuigenverhoor heeft afgelegd.

5.7. De rechtbank zal, gelet op het navolgende, als peildatum voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats het moment in aanmerking nemen waarop de schadelijke uitwerking van het product zich voor het eerst heeft voorgedaan.

5.10. In de stellingen van [eiser] ligt, gelet op de verklaring die hij ter gelegenheid van de voorlopige getuigenverhoren heeft afgelegd, daaromtrent het volgende besloten. [eiser] heeft vanaf 1963 te kampen gehad met “kuchen en hoesten” tijdens het sporten. Vanaf 1979 heeft [eiser] klachten van kortademigheid ondervonden. Vanaf eind jaren zeventig, begin jaren tachtig had hij het gevoel dat hij ziek was. Blijkens zijn eigen verklaring heeft hij toen ook zelf het verband gelegd tussen zijn ademhalingsklachten en het roken van sigaretten. In 1981 of 1982 heeft hij zijn huisarts bezocht, die hem heeft aangeraden om het roken te minderen, welk advies hij heeft opgevolgd. In 1993 openbaarden de symptomen van het longemfyseem en vernauwing van de luchtwegen zich volgens [eiser] voor het eerst. Hij kon de ladders op het werk niet meer op, was soms duizelig, leed aan hyperventilatie en voelde pijn op de borst. In 1993 is hij met die klachten naar de huisarts gegaan. In 1996 heeft [eiser] voor het eerst een longarts, dr. Tjwa, bezocht. In zijn hiervoor (zie r.o. 2.1.7.) geciteerde brief van 29 februari 1996 heeft dr. Tjwa onder meer bij de anamnese vermeld dat [eiser] het laatste jaar in toenemende mate last heeft van kortademigheid bij inspanning en dat deze klachten de laatste tijd duidelijk progressief zijn.

5.11. De rechtbank is van oordeel dat de klachten betreffende het “kuchen en hoesten” die [eiser] in 1963 heeft ervaren, niet als klachten van substantiële aard hebben te gelden, nu [eiser] daarmee geen arts heeft bezocht en het bovendien maar zeer de vraag is of deze klachten zijn gerelateerd aan de – pas vele jaren nadien – gestelde diagnose COPD. In een standaardgeval ontstaan de klachten van deze ziekte immers pas na het veertigste levensjaar, hetgeen in het geval van [eiser] zou betekenen dat de eerste fysiologische verschijnselen na 1977 zouden zijn ontstaan. De klachten van kortademigheid en hoesten worden in standaard¬gevallen pas in het vijfde decennium, hier dus vanaf 1977, door de patiënt daadwerkelijk ervaren. De klachten nemen meestal pas in het zesde of zevende decennium zo toe, dat de patiënt daarmee een arts bezoekt, in dit geval dus na 1987. De klachten van kortademigheid die [eiser] in 1981 of 1982 heeft ondervonden zijn naar het oordeel van de rechtbank evenmin voldoende substantieel van aard. Van een door een arts ingezette behandeling, dan wel een verwijzing naar of een bezoek aan een medisch specialist, is hier geen sprake. Voor de rechtbank staat derhalve niet met zekerheid vast dat de door [eiser] in 1963 ervaren klachten ook daadwerkelijk verband houden met de door hem gestelde ziekte, terwijl de in 1981 en 1982 ervaren klachten onvoldoende substantieel van aard zijn en ook daarvan niet vaststaat dat deze verband houden met COPD. De rechtbank neemt dan ook als uitgangspunt dat de schadelijke uitwerking van de door [eiser] gerookte sigaretten zich in 1993 voor het eerst heeft voorgedaan, aangezien hij toen naar aanleiding van substantiële klachten van kortademigheid – die zodanig waren dat zij hem hinderden bij de uitvoering van zijn werkzaamheden – de huisarts heeft bezocht, waarna in 1996 volgens [eiser] door een specialist de diagnose COPD is gesteld.

5.12. Op het moment dat de schadelijke uitwerking van de door [eiser] gerookte sigaretten zich voor het eerst voordeed was [eiser] woonachtig in Nederland. De omstandig¬heden van dit geval geven de rechtbank geen aanleiding van een andere peildatum uit te gaan.

5.13. Tussen partijen staat als door [eiser] gesteld en door BAT c.s. onweersproken vast dat Nederland tevens de Staat is van de voornaamste vestiging van de persoon wiens aansprakelijkheid in het geding is. Toepassing van het bepaalde in artikel 5 leidt aldus tot aanwijzing van het Nederlandse recht als toepasselijk recht. Hetgeen partijen overigens omtrent het toepasselijke recht hebben aangevoerd kan hier onbesproken blijven.

Verjaring

5.15. [eiser] brengt daartegen in dat sigaretten stoffen bevatten die zijn te kwalificeren als gevaarlijke stoffen in de zin van artikel 6:175 BW. Gelet op het bepaalde in artikel 3:310, tweede lid, BW, bedraagt de verjaringstermijn dus dertig jaren. [eiser] wijst erop dat een stof als bekend gevaarlijk kan worden gekwalificeerd wanneer deze een eigenschap heeft als bedoeld in artikel 34 lid 2 Wet Milieugevaarlijke stoffen (hierna: WMS) en als de stof wordt genoemd in een daarvoor opgestelde AMVB als bedoeld in artikel 34 lid 3 WMS en het Uitvoeringsbesluit Aansprakelijkheid gevaarlijke stoffen en milieuverontreiniging. Veel bestanddelen van een sigaret vallen onder deze laatste mogelijkheid: benzeen, cadmiumchloride, cadmiumfluoride, cadmiumoxide, cadmiumsulfaat, koolmonoxide en zwavelkoolstof zijn aangewezen als gevaarlijke stof. [eiser] stelt voorts, onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 1998 (Wijkhuisen / De Schelde, gepubliceerd in NJ 1999/682) dat voldoende is dat er sprake is van een verwezenlijking van een gevaar als bedoeld in artikel 6:175 BW, zonder dat aan alle bijkomende voorwaarden van artikel 6:175 BW is voldaan, aldus [eiser]. Op grond daarvan is de verjaringstermijn van dertig jaar van toepassing. Roken dient bovendien als een voortdurend feit te worden getypeerd, zoals bedoeld in artikel 3:310 lid 3 BW. De verjaringstermijn vangt pas aan op het moment dat [eiser] is gestopt met het kopen en roken van sigaretten, zodat de vorderingen niet zijn verjaard. Tot slot voert [eiser] aan dat het beroep van BAT c.s. op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst [eiser] op de gezichtspunten die de Hoge Raad heeft ontwikkeld in het arrest Van Hese / De Schelde (HR 28 april 2000, NJ 2000, 430). [eiser] concludeert dat zijn vorderingen niet zijn verjaard.

5.16. BAT c.s. bestrijdt dat het arrest Wijkhuisen / De Schelde tot de door [eiser] getrokken conclusie leidt. Het gaat bij artikel 6:175 BW om stoffen die gebruikt worden in het kader van de bedrijfs- of beroepsuitoefening, maar niet om genots- of geneesmiddelen met een schadelijke bijwerking. Bovendien zijn sigaretten als zodanig niet gevaarlijk, alleen de sigarettenrook voor zover die door de roker wordt ingeademd. Deze stof – de rook – heeft de sigarettenfabrikant niet gebruikt of onder zich gehad.

5.17. Partijen hebben bij pleidooi hun respectieve standpunten met betrekking tot de verjaring gehandhaafd.

5.18. Voor de beoordeling van het verjaringsverweer gaat de rechtbank opnieuw veronderstellenderwijs uit van de juistheid van [e[eisers] stellingen betreffende de door hem gerookte sigaretten en de merken daarvan, zijn gezondheidsschade en het causaal verband tussen zijn rookgedrag en de gezondheidsschade

5.19. Ingevolge het bepaalde in artikel 68a lid 1 in verband met artikel 73 en artikel 119a Overgangswet Nieuw BW is sinds 1 januari 1993 artikel 3:310 BW op dit geschil van toepassing. Artikel 3:310 eerste lid BW bevat twee verjaringstermijnen: een korte van vijf jaren die begint te lopen op de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (hierna: de subjectieve verjaringstermijn), en een lange van twintig jaren, die begint te lopen op de dag na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (hierna ook: de objectieve verjaringstermijn). Artikel 3:310, tweede lid, BW bevat een uitzondering op de termijn van twintig jaren voor de in lid 2 voorziene gevallen, namelijk een termijn van dertig jaren. Tussen partijen is in geschil welke objectieve verjaringstermijn van toepassing is – te weten of de uitzondering van het tweede lid zich hier voordoet, wanneer de verjaring is aangevangen en of het BAT c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vrij staat zich op de verjaring te beroepen. De rechtbank zal de toepasselijke verjaringstermijnen en de overige geschilpunten achtereenvolgens bespreken.

A. Toepasselijke verjaringstermijn

5.21. De subjectieve verjaringstermijn van vijf jaren is voor wat betreft de schade die verband houdt met de herseninfarcten die [eiser] op 9 december 2002, respectievelijk op 30 juli 2004 hebben getroffen, tijdig gestuit door de dagvaarding van 6 juni 2005.

5.24. Op het moment dat de beide artikelleden van artikel 310 werden ingevoerd, 1 januari 1993, was artikel 6: 175 BW nog niet in werking getreden. In de tussentijd bevatte de tekst van artikel 3: 310 BW geen verwijzing naar artikel 6: 175 BW. Wel was de tekst van wat later artikel 6: 175 BW zou worden in de tekst van het tweede lid van artikel 3:310 BW verwoord. In de Memorie van Antwoord bij wetsontwerp 22599 heeft de Minister van Justitie onder meer opgemerkt: “(…) ben ik bereid de reeds gevolgde lijn door te trekken door voor te stellen dat de verlenging tot dertig jaar ook geldt voor schade die veroorzaakt is door de stoffen bedoeld in artikel 6:175 van wetsvoorstel 21 202 – kort gezegd de “gevaarlijke stoffen” – die niet gepaard gaan met verontreiniging van lucht, water of bodem”.

5.25. Gelet op dit arrest, in samenhang bezien met de wetsgeschiedenis, is de verjaringstermijn van dertig jaren niet beperkt tot vorderingen die zijn ingesteld op grond van artikel 6:175 BW, maar strekt deze zich uit tot alle geschillen waarin schadevergoeding wordt gevorderd, voor zover daarbij (onder meer) sprake is van schade als gevolg van een gevaarlijke stof als bedoeld in artikel 175 van boek 6 BW. Het is dus – anders dan BAT c.s. heeft betoogd – in het kader van de beoordeling van de toepasselijke verjaringstermijn niet noodzakelijk dat aan alle elementen die in artikel 6:175 BW worden genoemd, waaronder het in beroep of bedrijf onder zich hebben van de stof, is voldaan. Slechts de aard van de stof is in beginsel beslissend voor de vraag of art. 3:310, tweede lid, BW van toepassing is.

5.27. Ingevolge artikel 9.2.3.1. Wet milieubeheer zijn bij artikel 1 van het Uitvoeringsbesluit aansprakelijkheid gevaarlijke stoffen en milieuverontreiniging (hierna het Uitvoeringsbesluit) onder meer aangewezen de stoffen die zijn opgenomen in Bijlage I bij richtlijn nr. 67/548/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 27 juni 1967 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake de indeling, de verpakking en het kenmerken van gevaarlijke stoffen (PbEG L 196), zoals gewijzigd door richtlijn nr. 92/32/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 30 april 1992 (PbEG L 154). In deze bijlage zijn onder meer opgenomen: benzeen, cadmiumchloride, cadmiumfluoride, cadmiumoxide, cadmiumsulfaat, koolmonoxide en zwavelkoolstof, waarvan [eiser] onbetwist heeft gesteld dat deze stoffen bestanddelen van sigaretten vormen. Ook nicotine is op bedoelde bijlage vermeld.

5.29. Gelet op het voorgaande is de verjarings¬termijn van dertig jaren op het onderhavige geschil van toepassing. Dat artikel 6:175 BW niet van toepassing is omdat het in deze procedure gaat om gevaren die als zodanig bekend waren, en dat artikel 6:175 BW evenmin van toepassing is op productenaansprakelijkheid jegens consumenten, zoals BAT c.s. aanvoert, is in dit kader niet van belang. Ter beoordeling ligt immers op dit moment slechts de vraag voor of de in artikel 3:310, tweede lid, BW genoemde verjaringstermijn op het onderhavige geschil van toepassing is. Daarvoor is slechts relevant of de vordering een vordering tot schadevergoeding betreft, die haar grondslag vindt in wanprestatie of onrechtmatige daad, waarbij de gestelde schade voortvloeit uit een schadelijke stof als bedoeld in artikel 6:175 BW. Het antwoord op die vragen luidt steeds bevestigend.

B. Aanvang van de verjaringstermijn, gebeurtenis

5.31. [eiser] stelt hierover het volgende. Roken is te typeren als een voortdurend feit. Het op de markt brengen en verkopen van sigaretten en de blootstelling aan de schadelijke stoffen die vrijkomen tijdens het roken van sigaretten zijn de schadeveroorzakende gebeurtenissen. De verjaringstermijn vangt pas aan nadat deze gebeurtenissen zijn opgehouden. Aangezien [eiser] in 1980 is gestopt met het roken van sigaretten van Peter Stuyvesant, verjaart de hierop gebaseerde rechtsvordering in 2010, zodat de verjaring tijdig is gestuit. [eiser] is in 1983 gestopt met het roken van Lord sigaretten, zodat deze rechtsvordering verjaart in 2013 en de verjaring tijdig is gestuit. Nu gedaagden zowel eigenaar zijn van het sigarettenmerk Caballero als van het merk Peter Stuyvesant en het achtereenvolgens roken van de merken Caballero en Peter Stuyvesant als een voortdurend feit dient te worden aangemerkt, is ook de vordering met betrekking tot Caballero niet verjaard, aldus steeds [eiser].

5.32. BAT c.s. betwist dat roken een voortdurend feit is. [eiser] is in 1963 gestopt met het roken van Caballero sigaretten. Toen [eiser] Caballero en Peter Stuyvesant rookte, berustte de eigendom van die twee merken bij twee verschillende vennootschappen, te weten [sigarettenfabriek 1] (Caballero), respectievelijk Turmac (Peter Stuyvesant). Zelfs indien het roken van sigaretten als een voortdurend feit wordt gezien, dan kan het roken van het merk Caballero gevolgd door het roken van het merk Peter Stuyvesant nooit één voortdurend feit over de periode 1957-1980 opleveren, nu het om vorderingen tegen twee verschillende vennootschappen gaat die verschillende producten op de markt hebben gebracht, aldus BAT c.s.

5.33. De rechtbank oordeelt als volgt. Voorop staat (HR 28 april 2000, NJ 2000, 430) dat als gebeurtenis heeft te gelden de gedraging - handelen of nalaten - van de aansprakelijke persoon, die tot de schade kan leiden, ook al is het vooralsnog onzeker of inderdaad schade een gevolg ervan zal zijn en al heeft de schade, indien zij zich voordoet, zich pas later gemanifesteerd. In deze zaak gaat het om schade die geleidelijk is toegebracht, waarbij geen sprake is van een plotseling optredend feit en evenmin van een bepaalde “drempelwaarde” na het passeren waarvan de schade ontstaat. Het aandeel van iedere individuele sigaret in het ontstaan van de schade valt niet aan te wijzen. In deze zaak moet daarom als gebeurtenis worden beschouwd het op de markt brengen van sigaretten door een bepaalde fabrikant of distributeur gedurende de periode dat [eiser] die sigaretten rookte, zonder waarschuwing voor gezondheidsschade op de verpakking. Het aldus op de markt brengen van pakjes sigaretten betreft telkens opnieuw een in tijd en plaats te onderscheiden feit. Er is dus, anders dan [eiser] stelt, geen sprake van één voortdurend feit, maar wel van een opeenvolging van feiten met dezelfde oorzaak, namelijk de doelstelling van de aansprakelijke partij om sigaretten op de markt te brengen. BAT c.s. brengt terecht naar voren dat het hier vorderingen tegen twee verschillende vennootschappen ([sigarettenfabriek 1] en Turmac) betreft, die - voor zover in deze zaak van belang - in verschillende periodes verschillende producten op de markt hebben gebracht. Het gaat daarom in deze zaak om twee te onderscheiden gebeurtenissen, te weten het zonder waarschuwing op de verpakking op de markt brengen van enerzijds Caballero-sigaretten door [sigarettenfabriek 1], en anderzijds Peter Stuyvesant-sigaretten door Turmac. Dat de aansprakelijkheid van die beide vennootschappen inmiddels is overgegaan op BAT c.s., maakt niet met terugwerkende kracht dat deze twee gebeurtenissen als één gebeurtenis moeten worden beschouwd.

5.34. De verjaringstermijn voor elk van die gebeurtenissen vangt aan de dag na die betreffende gebeurtenis, dat wil zeggen na het moment waarop [eiser] is gestopt met het kopen van sigaretten van een bepaald merk die zonder waarschuwing op de markt zijn gebracht. Voor het merk Caballero begint de verjaringstermijn daarom in 1963 te lopen en deze is in 1993 voltooid. De stuitingsbrief van 19 oktober 2000 heeft ten aanzien van het merk Caballero dus geen effect. Ten aanzien van de merken Peter Stuyvesant en Lord is de verjaringstermijn begonnen respectievelijk in 1980 en in 1983, zodat zelfs afgezien van genoemde stuitingsbrief voor deze beide merken de verjaringstermijn van dertig jaren nog niet is verstreken.

C. Beroep op de redelijkheid en billijkheid, gezichtspunten

5.35. Het voorgaande brengt mee dat de vordering voor zover deze is gebaseerd op het op de markt brengen van sigaretten van het merk Caballero op grond van de objectieve verjaringstermijn van dertig jaren in beginsel is verjaard. Deze verjaring is voltooid nog voordat de subjectieve verjaringstermijn een aanvang heeft kunnen nemen. [eiser] betoogt in verband daarmee subsidiair dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat BAT c.s. zich beroept op verjaring. BAT c.s. bestrijdt dat.

5.38. De stelling van [eiser] dat bij de toepassing van gezichtspunt (g) moet worden aangeknoopt bij de termijn van vijf jaren als bedoeld in lid 1 en in het nieuwe lid 5 van art. 3:310 BW, wordt door de rechtbank – in navolging van de Hoge Raad in het arrest van 26 november 2004 – verworpen. In het nieuwe lid 5 van artikel 3:310 is bepaald dat in afwijking van de leden 1 en 2 een vordering tot vergoeding van schade door letsel of overlijden slechts verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon is bekend geworden. Volgens artikel 119b OW NBW geldt de bepaling in lid 5 slechts voor schadeveroorzakende gebeurtenissen vanaf 1 februari 2004. Gelet op de hiervoor beschreven strekking van de in de wet voorziene verjaringstermijn van dertig jaren van art. 3:310 tweede lid BW, en de billijkheid jegens de wederpartij, met name gezien de reeds genoemde bewijsmoeilijkheden waarop deze door het tijdsverloop kan stuiten, ziet de rechtbank in de omstandigheden van dit geval onvoldoende aanleiding om aan te knopen bij de termijn als bedoeld in lid 1 en het nieuwe lid 5 van artikel 3:310 BW.

5.39. Daar komt bij dat er naar het oordeel van de rechtbank rekening mee dient te worden gehouden dat de schade mogelijk, zij het eventueel gedeeltelijk, nog kan worden verhaald op de (rechtsopvolger van) de producenten van de overige sigarettenmerken die [eiser] stelt te hebben gerookt. Dat ten aanzien van gezichtspunt (b) van het bestaan van een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde niet is gebleken, doet daar niet aan af.

5.41. De zwaarte van het verwijt dat BAT c.s. kan worden gemaakt van de gebeurtenis, is niet eenduidig, nu dat mede afhangt van de beoordeling en waardering van de feiten van dit geschil en de gedragingen die eventueel aan [eiser] zelf kunnen worden toegerekend. Indien in het kader van de beoordeling van de vraag of het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [eiser], is het verwijt dat BAT c.s. kan worden gemaakt aanzienlijk.

5.42. BAT c.s. had reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening behoren te houden met de mogelijkheid dat zij voor de schade aansprakelijk zouden zijn (gezichtspunt d). Daar staat echter tegenover dat [eiser] naar eigen zeggen in elk geval vanaf 1983 bekend was met de risico’s die zijn verbonden aan het roken van sigaretten, zoals BAT c.s. aanvoert, terwijl de eerste vorderingen tegen de tabaksindustrie (in de Verenigde Staten) reeds aanhangig zijn gemaakt op het moment waarop [eiser] begon met roken, zoals [eiser] zelf stelt. In het licht daarvan had van [eiser] mogen worden verwacht dat hij voortvarender zou optreden zodra het risico zich bij hem in de vorm van longemfyseem had verwezenlijkt.

5.43. BAT c.s. heeft niet aangevoerd dat zij niet is staat is zich naar redelijkheid nog tegen de vordering te verweren (gezichtspunt e). Gezien het tijdsverloop (bij aanvang van onderhavige procedure: 42 jaar sinds de gebeurtenis in 1963), ligt voor de hand dat BAT c.s. bij haar verweer op problemen is gestuit die zij bij een voortvarender optreden van [eiser] niet zou hebben ondervonden.

5.44. De rechtbank heeft ten slotte geen informatie over de vraag of de aansprakelijkheid door een verzekering is gedekt (gezichtspunt f).

5.45. Alles overziende acht de rechtbank de gezichtspunten (g) en (b) dermate zwaarwegend dat de overige gezichtspunten daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal leggen. De rechtbank acht toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

Conclusie ten aanzien van de verjaring

5.46. Het voorgaande betekent dat, zowel voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op de schade die voortvloeit uit het gestelde longemfyseem als voor zover deze zijn gebaseerd op de door de herseninfarcten geleden schade, deze zijn verjaard voor zover de vordering is gericht tegen BAT c.s. als rechtsopvolger van de producent van Caballero-sigaretten, [sigarettenfabriek 1]. De vorderingen jegens BAT c.s. op grond van het roken van Peter Stuyvesant sigaretten en van Lord-sigaretten, zijn niet verjaard.

Ten aanzien van de aansprakelijkheid voor Lord-sigaretten

5.47. [eiser] stelt dat BAT c.s. aansprakelijk is voor de door Lord-sigaretten veroorzaakte schade, in verband met het volgende. [persoon 2] is na de Tweede Wereldoorlog een sigarettenfabriekje gestart. In 1948 kreeg hij de productie- en verkooprechten voor Zuid-Afrika van onder andere het merk Rothmans. De Rembrandt Corporation heeft ook de merken Peter Stuyvesant en Lord op de markt gebracht. Aldus is Lord een merk dat is geproduceerd door het concern Rothmans, dat later is overgenomen door BAT. Anders dan BAT c.s. stelt is [tabaksfabriek 1] in 1972 deel geworden van Rothmans International, dat later weer is overgenomen door BAT c.s. Uit door [eiser] overgelegde documenten blijkt dat [tabaksfabriek 1] in 1982 tot Rothmans International behoorde en dat Lord in resp. 1998 en 1999 door Rothmans/BAT op markt werd gebracht.

5.48. BAT c.s. brengt daar tegen in dat Lord van 1980 tot 1983 werd geproduceerd door [sigarettenproducent 1] en in Nederland werd gedistribueerd door [tabaksfabriek 1]. BAT c.s. is niet aan te merken als de rechtsopvolger van [sigarettenproducent 1] of [tabaksfabriek 1]. [tabaksfabriek 1] is via een aandelentransactie overgenomen, dus niet via een activa / passiva transactie. [sigarettenproducent 1] is in het geheel niet overgenomen. Pas sinds de fusie in 1999 tussen Rothmans International B.V. enerzijds en BAT anderzijds, behoren BAT Manufacturing B.V. (destijds geheten Rothmans Manufacturing (The Netherlands) B.V.) en BAT The Netherlands B.V. tot dezelfde groep als de BAT-groep. De enkele verwantschap die in het verleden heeft bestaan tussen [sigarettenproducent 1], [tabaksfabriek 1] en de vroegere Rothmansgroep is onvoldoende voor aansprakelijkheid. Eventuele aansprakelijkheden liggen bij de specifieke Rothmans-entiteiten die Lord hebben geproduceerd en gedistribueerd, en niet bij het ongespecificeerde Rothmans, laat staan bij BAT c.s., aldus BAT c.s.

5.49. Bij pleidooi heeft BAT c.s. andermaal gesteld dat BAT Manufacturing B.V. en BAT The Netherlands B.V. niet in de rechten of verplichtingen van [sigarettenproducent 1] en [tabaksfabriek 1] zijn getreden. [eiser] heeft dat niet gemotiveerd betwist. [eiser] stelt echter dat Rothmans in de jaren negentig producent was van het merk Lord en dat BAT c.s. als producent van Lord moet worden aangemerkt nu Rothmans in 1999 is gefuseerd met Batco. [eiser] beroept zich voorts op de regeling van de productaansprakelijkheid. Deze regeling komt de consument tegemoet door een ieder die zich als producent presenteert, als producent aan te merken. Volgens [eiser] dient deze regeling analoog te worden toegepast op eerdere situaties, waarvoor hij verwijst naar een uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden van 18 maart 1998 (NJ 1998, 867). BAT c.s. brengt daar tegenin dat [tabaksfabriek 1], de importeur of distributeur van Lord, nog bestaat als separate entiteit. Alleen bij een activa / passiva transactie kunnen potentiële aansprakelijkheden zijn overgenomen. De producent, [sigarettenproducent 1], is in het geheel niet overgenomen. Eventuele aansprakelijkheid is daar blijven rusten. BAT c.s. bestrijdt voorts dat zij zich heeft gepresenteerd als producent van Lord.

5.51. De conclusie is dan ook dat BAT c.s. niet aansprakelijk is voor de schade die mogelijk bij [eiser] is veroorzaakt door Lord-sigaretten. Gelet op het hiervoor onder 5.46 overwogene, is in deze zaak dus uitsluitend de aansprakelijkheid van BAT c.s. met betrekking tot Peter Stuyvesant sigaretten aan de orde.

Productenaansprakelijkheid

5.53. BAT c.s. brengt daartegen in dat het produceren, op de markt brengen en verkopen van sigaretten een legale activiteit is. In de tweede plaats stelt BAT c.s. dat de gezondheidsrisico’s van sigaretten al sinds lang bekend zijn en dat er geen waarschuwingsplicht bestaat. In de derde plaats stelt BAT c.s. zich op het standpunt dat geen sprake is van een ontwerpgebrek. Iedere consument wist en weet dat aan roken serieuze gezondheidsrisico’s zijn verbonden. BAT c.s. bestrijdt voorts dat sigarettenreclame de bekendheid van risico’s van roken heeft ondermijnd en dat misleidende mededelingen door Turmac zijn gedaan.

De bekendheid van de gevaren van roken

5.55. Een producent is niet aansprakelijk voor gevaren die inherent zijn aan het normale gebruik van het product, voor zover die gevaren algemeen bekend zijn. Om te beoordelen of de gevaren die verbonden zijn aan het roken van sigaretten algemeen bekend waren in de periode dat [eiser] rookte, zal de rechtbank hoofdzakelijk de situatie in Duitsland beschouwen, aangezien [eiser] daar woonachtig was. Aan de situatie in Nederland zal echter eveneens aandacht worden besteed, nu [eiser] daar zijn sigaretten stelt te hebben gekocht en hij volgens zijn verklaring in het voorlopig getuigenverhoor, ook regelmatig een Nederlands dagblad las. Daarbij zal voornamelijk worden ingegaan op de situatie vanaf 1963, nu de vorderingen verjaard zijn voor zover deze betrekking hebben op de daaraan voorafgaande periode.

5.56. In Duitsland was naar het oordeel van de rechtbank in elk geval sinds 1963 algemeen bekend bij de gemiddelde consument dat roken ernstige, levensbedreigende gezondheidsrisico’s met zich brengt en dat als men met roken is begonnen, men daar slechts met moeite weer van af komt. Daarbij kan in het midden blijven of dat laatste nu verslaving of afhankelijkheid genoemd wordt. De rechtbank leidt deze algemene bekendheid af uit het navolgende.

5.57. Vanaf 1950 zijn de eerste wetenschappelijke studies verschenen waarin roken in verband werd gebracht met ziekten als longkanker en longemfyseem. In maart 1957 heeft de Gezondheidsraad advies uitgebracht aan de Nederlandse Minister van Volksgezondheid. In dit advies is vermeld dat er een samenhang bestaat tussen roken en longkanker. In juni 1957 heeft de British Medical Research Council rapporten uitgebracht over de gezondheidsrisico´s van roken, waarin aandacht is besteed aan longkanker. In maart 1960 heeft de WHO een rapport uitgebracht over roken en gezondheid. In dit rapport is vermeld dat het roken van sigaretten de voornaamste oorzaak van longkanker is. In 1962 heeft het U.K. Royal College of Physicians een rapport uitgebracht met als conclusie dat roken longkanker veroorzaakt.

5.59. Ook de Duitse rechter heeft meermalen aangenomen dat in Duitsland reeds decennialang algemeen bekend is bij de gemiddelde consument dat roken ernstige, levensbedreigende gezondheidsrisico’s met zich brengt en dat als men met roken is begonnen, men daar slechts met moeite weer van af komt (zie onder meer de volgende uitspraken: Oberlandesgericht Hamm van 4 juni 2004 en het Landgericht Arnsberg van 14 november 2003 - in welke twee zaken de desbetreffende eiser in 1964 met roken was begonnen; Landgericht Wiesbaden van 7 januari 2000, waar de desbetreffende eiser in 1961 met roken was begonnen; Oberlandesgericht Hamm 24 mei 2000; en Oberlandesgericht Frankfurt am Main, 1 februari 2001).

5.60. In Nederland is blijkens de door BAT c.s. overgelegde artikelen uit diverse dagbladen en tijdschriften eveneens uitgebreid aandacht besteed aan de genoemde rapporten in verschillende media. Ook De Telegraaf, de krant die [eiser] zegt te hebben gelezen, besteedde daar aandacht aan. [eiser] stelt terecht dat bij de beoordeling van de door BAT c.s. overgelegde publicaties, rekening moet worden gehouden met de destijds heersende tijdgeest – waarin roken in een veel beter daglicht stond dan tegenwoordig. Daarom kan de gehele periode waarin [eiser] heeft gerookt niet zonder meer over één kam worden geschoren. Gelet op de hiervoor genoemde rapporten van diverse autoriteiten, de aandacht die daaraan in de media is besteed (zoals blijkt uit de overgelegde publicaties en het rapport van Faulstich) en de overige onder de feiten genoemde berichtgeving kan de gemiddelde, krantenlezende, consument echter ook in 1963 niet ontgaan zijn dat er gezondheidsgevaren zijn verbonden aan het roken van sigaretten en dat het moeilijk kan zijn met roken te stoppen. Ten aanzien van de periode die vooraf ging aan het hier relevante jaar 1963, met name in de jaren veertig en vijftig, kan wellicht nog geredetwist worden over de vraag of de consequenties van roken bij de gemiddelde consument bekend waren en of geen sprake is geweest van een kennisachterstand bij het publiek ten opzichte van de tabaksfabrikanten. Het hiervoor geciteerde artikel in de Telegraaf van 24 februari 1954 met de kop: “Dr. Korteweg sprak over roken en longkanker- industrie gelooft er niet in – bewijs wel of niet geleverd?” illustreert dat. Zeker in 1963 was er echter een dermate grote stroom van publicaties over dit onderwerp verschenen en besproken in de media dat deze gevaren de gemiddelde consument ter ore moeten zijn gekomen.

5.61. De rechtbank stelt dan ook vast dat genoemde gevaren in ieder geval in 1963 zowel in Duitsland als in Nederland bij het grote publiek bekend moeten zijn geweest, ook indien in aanmerking wordt genomen dat er destijds anders tegen roken en gezondheids¬vraagstukken werd aangekeken dan thans. Dat geldt eens te meer voor [eiser], gelet op zijn opleidingsniveau en het feit dat hij volgens zijn eigen verklaring de actualiteiten bijhield door het (vrijwel) dagelijks lezen van een krant en het bekijken van nieuws- en actualiteitenprogramma’s op televisie.

5.62. Gelet op deze informatie die – zowel in Nederland als in Duitsland – in elk geval in 1963 breed verspreid moet worden verondersteld, is er geen sprake van dat sigaretten in de hier relevante periode 1963 – 1980 niet de veiligheid boden die daarvan, alle omstandigheden in aanmerking genomen, verwacht mocht worden. Tot die in acht te nemen omstandigheden behoort immers dat de risico’s van gezondheidsschade die inherent zijn aan het roken van sigaretten, in die periode algemeen bekend waren. Ook na 1963 heeft deze informatiestroom zich voortgezet, zoals blijkt uit de onder de feiten geciteerde artikelen en het rapport van Faulstich.

5.63. Anders dan [eiser] stelt is in dit kader niet vereist dat alle vormen van, al dan niet levensbedreigende, ziekten die kunnen ontstaan als gevolg van het roken van sigaretten, onder de aandacht van potentiële gebruikers worden gebracht. Vereist is slechts dat voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk is welk type gevaren aan het product verbonden zijn. Met andere woorden, indien duidelijk is dat roken de levensbedreigende ziekte longkanker kan veroorzaken, behoeft de producent van sigaretten niet apart aandacht te vragen voor het feit dat het roken van sigaretten tevens longemfyseem en/of hart- en vaatziekten kan veroorzaken. Het valt ook niet in te zien dat [eiser], waar het gevaar van de levensbedreigende ziekte longkanker vanaf 1963 breed bekend moet worden verondersteld en hij destijds niet is opgehouden met roken, wel zou zijn opgehouden met roken indien hij specifiek gewaarschuwd zou zijn tegen het gevaar van de ziekte longemfyseem of van herseninfarcten.

Ten aanzien van de verslavende werking van nicotine

5.64. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat de gezondheidsrisico’s van het roken van sigaretten in Duitsland en in Nederland op het moment dat [eiser] met het roken van sigaretten begon, in 1957, nog niet algemeen bekend waren en voor het geval zijn stellingen aldus moeten worden begrepen dat [eiser] vanwege de verslavende werking van nicotine niet meer in staat was met roken te stoppen zodra deze risico’s algemeen bekend raakten, geldt het volgende. De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende is dat nicotine in het algemeen een verslavende werking heeft, zoals [eiser] gemotiveerd stelt. Bezien dient te worden of in dit individuele geval sprake is geweest van zodanige verslaving of afhankelijkheid (de rechtbank zal in het navolgende steeds spreken van verslaving) dat [eiser] op grond daarvan niet bij machte is geweest met roken te stoppen op het moment dat de gezondheidsgevaren algemeen bekend raakten. Daarvoor is echter onvoldoende aangevoerd.

5.66. Dat het technisch mogelijk is om nicotine uit tabak te verwijderen, zoals [eiser] gemotiveerd stelt, maakt het voorgaande niet anders. De stelling kan niet tot aansprakelijkheid lijden, reeds omdat [eiser] er niet voor heeft gekozen de destijds beschikbare “light” sigaretten, die een lager nicotinegehalte bevatten, te roken. Dat inmiddels is gebleken dat dergelijke “light” sigaretten in het gebruik in de praktijk nauwelijks een verschillend nicotinegehalte blijken op te leveren in vergelijking met “gewone” sigaretten, zoals [eiser] stelt, doet daar niet aan af.

5.67. Het hiervoor onder 5.54-5.66 overwogene leidt tot de slotsom dat gebrekkigheid van het product geen grondslag geeft voor het door [eiser] gevorderde. Thans zal daarom worden bezien of sprake is van het schenden van een informatie- of waarschuwingsplicht.

Ten aanzien van de reclame-uitingen

5.68. [eiser] stelt dat door de portrettering van jonge, vitale, sportieve, ‘beschaafde’ en mondaine mensen in reclames voor sigaretten, de suggestie is gewekt dat wie deze sigaretten consumeerde, zelf ook over deze kwaliteiten beschikte of zich deze kon aanmeten door associatie met deze sigaretmerken. Aldus heeft BAT c.s. volgens [eiser] de gevaren die verbonden zijn aan roken steevast ontkend of gebagatelliseerd.

5.69. BAT c.s. weerspreekt dit, onder verwijzing naar het rapport van prof. Van Raaij (zie 2.4.9.).

5.70. De rechtbank verwerpt de stelling dat de bekendheid van de aan het roken van sigaretten verbonden gevaren werd ondermijnd door reclame-uitingen van de zijde van BAT c.s. In de reclame-uitingen die [eiser] als voorbeeld heeft overgelegd is geen sprake van een rechtstreekse ontkenning van gezondheidsgevaren en evenmin van een suggestie dat roken gezond is. De Camel-reclame die is overgelegd (“More doctors smoke Camels than any other cigarette”), laat de rechtbank buiten beschouwing, nu dit merk niet door een aan BAT c.s. gelieerde vennootschap is geproduceerd en [eiser] dit merk ook niet heeft gerookt. De overige advertenties, hoewel deze soms sportief van aard zijn, bevatten evenmin een expliciete of impliciete gezondheidsboodschap. [eiser] heeft naar aanleiding van het gemotiveerde rapport van Van Raaij, zoals geciteerd onder 2.4.9., onvoldoende concreet onderbouwd waarin deze gezondheidsboodschappen zouden zijn gelegen. De constatering van prof. Van Raaij dat sigarettenreclames positieve associaties bevatten, maar dat rokers daardoor niet worden misleid met betrekking tot de risico’s van roken, is evenmin voldoende gemotiveerd weersproken.

5.71. Het voorgaande geldt eveneens voor filtersigaretten. [eiser] heeft geen reclames overgelegd waarin ter zake van filtersigaretten wordt gesteld dat het roken hiervan gezonder is dan het roken van sigaretten zonder filter. Wel is een reclame uit 1973 en uit 1978 van Turmac in het geding gebracht. In laatstgenoemde advertentie voor Peter Stuyvesant is vermeld: “VERGELIJK! Miracle filter. Teer en nicotine worden gereduceerd door het zuiveringsproces en de tienduizenden kleine cellen van het Miracle Filter.” Nu [eiser] al in 1963 op filtersigaretten is overgestapt, kunnen deze reclames niet tot het oordeel leiden dat [eiser] als gevolg daarvan is misleid. De stelling van [eiser] dat hij is gerustgesteld en misleid door de advertentiecampagne van Turmac, verdraagt zich bovendien slecht met zijn stelling dat hem pas in 1981 bekend is geworden dat er aan sigaretten gezondheidsgevaren zijn verbonden.

5.72. Voor zover [eiser] stelt dat reclame-uitingen ertoe hebben geleid dat hij is begonnen met roken, wordt dat weerlegd door hetgeen [eiser] daarover zelf heeft verklaard. Uit de onder 2.1.3. weergegeven verklaring van [eiser] tijdens het eerste voorlopig getuigenverhoor blijkt dat hij is begonnen met roken omdat zijn vrienden dat deden. [eiser] weet niet of hij een bepaald merk ook zou zijn gaan roken als er geen reclame was geweest. Gelet op deze getuigenverklaring acht de rechtbank onvoldoende aannemelijk dat [eiser] vanwege reclame-uitingen van BAT c.s. is gaan roken.

Ten aanzien van de toevoegingen

5.73. De door [eiser] gestelde toevoeging van additieven die de opname van nicotine en de verslavende werking daarvan maximaliseren, brengt de rechtbank evenmin tot een ander oordeel. Los van de vraag of de door [eiser] genoemde additieven ook aan de door [eiser] gerookte sigaretten zijn toegevoegd en of dat is gedaan met de bedoeling om de opname van nicotine te maximaliseren – zoals [eiser] stelt en BAT c.s. betwist – geldt ook hier dat onvoldoende is gesteld om de door [eiser] gestelde verslaving aan te kunnen nemen. Dat zo zijnde kan in het midden blijven of er sprake is geweest van de toevoeging van stoffen door de rechtsvoorgangers van BAT c.s. die de werking van nicotine versterkten.

Ten aanzien van de misleidende informatie over de gevaren van roken

5.75. De rechtbank acht de publicatie uit 1988 een ondermijning van de bekendheid van het reeds bekende gevaar. Hoewel deze uiting reeds nadat [eiser] met roken was gestopt is gepubliceerd, zijn dergelijke bagatelliserende uitingen ook gedaan in de periode dat [eiser] rookte, zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven voorbeelden. De rechtbank acht dergelijke uitingen laakbaar. Het ligt op de weg van de producent van een, in potentie, gevaarlijk product om gebruikers te waarschuwen voor de aan het product inherente gevaren, voor zover deze nog niet bekend zijn, en niet om deze gevaren te bagatelliseren. Deze en soortgelijke uitingen alleen zijn echter in dit geval onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid – nog daargelaten de vraag of alle uitlatingen waarop [eiser] zich beroept aan Turmac kunnen worden toegerekend. Voor de rechtbank staat immers vast dat er een gestage stroom aan informatie in diverse media is geweest, waarmee voor de gemiddelde consument voldoende informatie ter beschikking is gekomen om een eigen afweging te kunnen maken ten aanzien van de gevaren van roken. De eigen verantwoordelijkheid van [eiser] in zijn keuze om wel of niet te roken wordt, in dat licht bezien, niet teniet gedaan door deze uitlatingen van tabaksfabrikanten.

Ten aanzien van de gestelde cognitieve dissonantie

5.76. [eiser] stelt dat hij dagelijks in reclame, afkomstig van de tabaksindustrie, werd geconfronteerd met tegenstrijdige informatie over de gezondheidsrisico’s van roken. Bij een consument die wordt geconfronteerd met elkaar tegensprekende informatie treedt een psychologisch proces in werking waarbij hij zich gaat concentreren op de positieve informatie. Dit verschijnsel wordt het reduceren van de ‘cognitieve dissonantie’ genoemd. Dit verschijnsel, opgewekt door de bagatelliserende uitlatingen van de tabaksfabrikanten, is – naast zijn verslaving – van grote invloed geweest op [e[eisers] beslissing om te blijven roken, aldus [eiser]. BAT c.s. heeft dit gemotiveerd betwist.

5.77. In overweging 2.4.12 is de uitleg van prof. Kahn weergegeven van het begrip cognitieve dissonantie. [eiser] heeft deze definitie niet met zoveel woorden betwist, zodat de rechtbank daarvan uitgaat bij haar beoordeling. Op grond van hetgeen thans voorligt kan niet worden geoordeeld dat de eventueel bij [eiser] bestaand hebbende cognitieve dissonantie – hetgeen kort gezegd inhoudt dat een mens onbewust geneigd is hem onwelgevallige informatie te negeren – dermate zwaarwegend was dat dit de in dit vonnis al gememoreerde publiciteit die in diverse media uitgebreid aan de gevaren van roken is gegeven, teniet heeft kunnen doen. Een dergelijke onbewuste geneigdheid betekent immers niet dat de eigen verantwoordelijkheid van [eiser] voor zijn afwegingen, keuzes en handelen met betrekking tot sigaretten verdwijnt of afneemt, noch dat BAT c.s. hierdoor ondanks het hiervoor onder 5.68-5.75 overwogene in strijd met een informatie- of waarschuwingplicht heeft gehandeld. De theorie sluit bovendien niet uit dat de dissonantie kan worden opgelost door met roken te stoppen.

Ten aanzien van de waarschuwingsplicht

5.78. BAT c.s. is evenmin aansprakelijk vanwege het schenden van een waarschuwings¬plicht voordat deze waarschuwingen wettelijk verplicht werden (in Nederland per 1 maart 1982, in Duitsland in 1983). Ook ten aanzien van de waarschuwingsplicht geldt immers dat een waarschuwing slechts noodzakelijk is als het om verborgen risico’s gaat. Een producent is niet gehouden te waarschuwen voor gevaren van een product indien deze gevaren algemeen bekend zijn bij de gemiddelde gebruiker van het product. Dat de gevaren bekend moeten worden verondersteld in het hier relevante tijdvak, is reeds uitgebreid besproken.

Ten aanzien van de gebrekkigheid van filtersigaretten

Conclusie

5.80. Al hetgeen hiervoor is overwogen brengt de rechtbank tot het oordeel dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen. In het midden kan daarom blijven of [eiser] de genoemde sigarettenmerken heeft gerookt, of hij deze in de door hem gestelde periode in Nederland heeft gekocht, of hij lijdt aan COPD in de vorm van longemfyseem en of zijn gezondheidsklachten het gevolg zijn van dit roken.

5.81. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank stelt voorop dat aan de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen dezelfde bewijskracht toekomt als waren zij op de gewone wijze in het onderhavige geding afgelegd, nu beide partijen bij de getuigenverhoren aanwezig en/of vertegenwoordigd zijn geweest. De kosten van het voorlopig getuigenverhoor maken daarom deel uit van de proceskosten. Nu BAT c.s. geen informatie heeft gegeven over de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank te Maastricht en/of te Assen gemaakte kosten, terwijl de rechtbank daarover ook overigens in het dossier geen informatie heeft aangetroffen, beperkt de rechtbank deze kosten tot de dagen die aan de verhoren zijn besteed.

6.1. wijst de vorderingen af,

6.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van BAT c.s. tot op heden begroot op EUR 3.000,00,

6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, mr. N. van der Wijngaart en mr. C.N. Dalebout en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2008.