Uitspraken

In geschil zijn de door [gedaagde] op 18 april 2011 van [eiseres] gemaakte foto’s, door [eiseres] aangeduid als de privéshoot. Niet in geschil is dat het auteursrecht van die foto’s bij [gedaagde] berust. [eiseres] beroept zich evenwel op een met [gedaagde] gemaakte afspraak, die eruit bestaat dat zonder toestemming van [eiseres] geen van de op 18 april 2011 gemaakte foto’s door [gedaagde] zou worden gebruikt. De voorzieningenrechter begrijpt die stelling van [eiseres] aldus dat partijen hebben afgesproken dat voor zover de op 18 april 2011 gemaakte foto’s niet als een portret in de zin van artikel 20, eerste lid, van de Auteurswet zijn aan te merken, [gedaagde] analoog aan dat artikel ook voor de overige op die dag gemaakt foto’s toestemming voor de openbaarmaking daarvan aan [eiseres] zou vragen. Gelet op de e-mail van [gedaagde] van 8 februari 2013 (zie 2.12), waarin [gedaagde] meldt dat hoewel het niet nodig was zij met [eiseres] had afgesproken toestemming te vragen om bepaalde foto’s te mogen gebruiken voor haar boek, site en expositie, acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat partijen een dergelijke afspraak hebben gemaakt, althans dat [eiseres] die afspraak, mede gelet op het karakter van die foto’s, de wijze van totstandkoming daarvan en de gedragingen van [gedaagde], zo mocht begrijpen. Uitgangspunt voor de beoordeling is derhalve dat [gedaagde] de op 18 april 2011 gemaakte foto’s, ook indien het gelaat van [eiseres] daarop niet is te zien of te herkennen, niet zonder toestemming van [eiseres] mag openbaren.

Ten aanzien van de foto die aan de foto [naam foto] ten grondslag ligt, geldt evenwel dat niet in geschil is dat [gedaagde] in lijn met de voormelde afspraak met [eiseres] toestemming voor de openbaarmaking daarvan heeft gevraagd en dat [eiseres] die toestemming ook heeft verleend. Of dat voor wat betreft het Arsenaal en de Miljonairs Fair voor of na de openbaarmaking is gebeurd kan in het midden blijven. Met die toestemming heeft [eiseres] die foto zelf aan de door haar gestelde privésfeer onttrokken en toegestaan dat [gedaagde] die foto door plaatsing in een door [gedaagde] te verkopen boek commercieel zou benutten. Tegen de plaatsing van die foto in het boek, op de website van [gedaagde] en de zelfstandige expositie door [gedaagde] van die foto, zijn door [eiseres] ter terechtzitting ook geen bezwaren naar voren gebracht. Daarbij komt dat [gedaagde] voor haar boek, website en exposities niet de originele op 18 april 2011 gemaakte foto heeft gebruikt, maar een bewerking daarvan. [gedaagde] heeft de originele (kleuren)foto omgezet naar zwart-wit en een aantal details in de foto zijn aangepast. De foto [naam foto] is dus niet de originele op 18 april 2011 van (de billen en hoge hakken van) [eiseres] gemaakte foto. Kern van het bezwaar van [eiseres] is, althans zo begrijpt de voorzieningenrechter het, dat [gedaagde] de foto [naam foto] buiten het boek ook als zelfstandig werk verkoopt. [eiseres] stelt dat zij daar geen toestemming voor heeft gegeven. In haar eigen woorden “ik heb je betaald om foto’s voor mij te maken, niet om foto’s voor je eigen verkoop te maken, daar ga ik geen geld voor betalen”.

Uit de wederzijdse standpunten blijkt dat partijen de door [eiseres] gegeven toestemming om de foto in het boek te plaatsen elk in verschillende zin hebben opgevat. Ter beantwoording van de vraag welke opvatting de juiste is, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hoewel niet in geschil is dat [gedaagde] niet aan [eiseres] expliciet toestemming heeft gevraagd om de originele op 18 april 2011 gemaakte foto na bewerking als zelfstandig werk te mogen verkopen, wordt geoordeeld dat [gedaagde] met de verkoop van de foto [naam foto] de afspraak met [eiseres] niet heeft geschonden. Met de door [eiseres] gegeven toestemming voor plaatsing van de bewerkte foto in het boek en op exposities heeft zij immers reeds toegestaan dat de foto door [gedaagde] voor commerciële doeleinden zou worden gebruikt. Bij email van 8 februari 2013 heeft [gedaagde] aan [eiseres] bericht dat zij de afspraak zo heeft begrepen dat met de toestemming van de expositie van de foto ook toestemming voor verkoop daarvan werd gegeven. Dat de expositie van de foto, waar [eiseres] zich niet tegen heeft verzet, alleen voor de promotie van het boek was en dat het niet de bedoeling was dat de foto [naam foto] ook zelfstandig werd verkocht, heeft [eiseres] niet aannemelijk gemaakt. Daar komt nog bij dat, anders dan [eiseres] heeft gesteld, zij niet heeft betaald voor de foto [naam foto]. Zij heeft betaald voor de foto met de blote billen en hoge hakken en deze ook gekregen (zij het dat [gedaagde] meent dat [eiseres] nog een selectie uit de op 18 april 2011 gemaakte foto’s dient te maken en de rest moet teruggeven). De foto [naam foto] is weliswaar een bewerking van die foto, maar de kosten van de print en bewerking daarvan, door [gedaagde] ter terechtzitting op ongeveer in totaal EUR 1.800,- geschat, zijn geheel door [gedaagde] gedragen. Voor de totstandkoming van de foto [naam foto] zoals die door [gedaagde] is verkocht, heeft [eiseres] niet betaald. Bovendien is [eiseres] voor een derde niet herkenbaar op de foto afgebeeld.

Op grond van het voorgaande heeft [eiseres] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet mogen verwachten dat [gedaagde] nog om een nadere toestemming voor verkoop van de foto zou vragen. Met de verkoop van de foto [naam foto] handelt [gedaagde] voorshands dan ook niet in strijd met de door [eiseres] gegeven toestemming voor openbaarmaking. Dat andere fotografen anders handelen, zoals door [eiseres] met verklaringen van diverse fotografen is aangevoerd, maakt dat niet anders. Het gaat erom wat partijen hebben afgesproken en wat zij op grond daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In het kader van dit kort geding heeft [gedaagde] de factuur van de verkoop van de foto [naam foto] overgelegd. Anders dan door [eiseres] betoogd is er geen enkele aanwijzing dat die factuur vervalst is. Bij de door [eiseres] gevorderde overlegging daarvan, voor zover [eiseres] daar recht op zou hebben nu die verkoop voorshands niet onrechtmatig is, bestaat derhalve geen belang meer. Dat [gedaagde] naast het origineel dat aan de foto [naam foto] ten grondslag ligt, nog andere foto’s van de privéfotoshoot van 18 april 2011 heeft bewerkt of heeft verkocht, is niet aannemelijk geworden. De vordering die ziet op het verschaffen van inlichtingen over de verkoop van andere foto’s is daarmee niet toewijsbaar. Nu [gedaagde] ter terechtzitting evenwel onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over de vraag of zij in de toekomst een andere op 18 april 2011 gemaakte foto zonder toestemming van [eiseres] zal gaan gebruiken, zal, nu voldoende aannemelijk is dat partijen op dat punt afspraken hebben gemaakt, de vordering van [eiseres] om [gedaagde] te verbieden andere foto’s van de fotoshoot van 18 april 2011 te gebruiken, worden toegewezen. Het verbod om de foto [naam foto] te gebruiken/verkopen zal evenwel, gelet op het hiervoor onder 4.3. overwogene, worden afgewezen.

Nu voorshands niet aannemelijk is dat [gedaagde] met de verkoop van de foto [naam foto] onrechtmatig handelt, is eveneens niet aannemelijk dat [eiseres] in een bodemprocedure een schadevergoeding voor de verkoop door [gedaagde] van de foto [naam foto] zal worden toegekend. Die vordering van [eiseres] is daarmee in dit kort geding niet toewijsbaar.

Ten aanzien van de proceskosten wordt geoordeeld dat nu partijen ieder op enig punt als in het (on)gelijk gesteld zijn te beschouwen, er aanleiding bestaat om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.