Uitspraken

Mr. Van der Vorst heeft ter zitting verzocht om nog bij akte te mogen reageren op de eerdere eiswijzigingen van Belfabriek bij aktes van 24 juli 2013 en 28 januari 2014. Gesteld noch gebleken is dat MTTM Partners en [gedaagde 2] bezwaar wensten te maken tegen deze eiswijzigingen en daarop een beslissing hebben willen verkrijgen van de rechtbank alvorens verder te procederen. Ter zitting is ook niet toegelicht welk verweer zij thans (nog) wensen te voeren tegen deze eiswijzigingen. Nu voorts niet is onderbouwd waarom een reactie niet in hun spreekaantekeningen of mondeling ter comparitie kon worden gegeven, passeert de rechtbank dit verzoek. Nu de rechtbank ook ambtshalve geen aanleiding ziet de eiswijzigingen buiten beschouwing te laten, wordt thans op de dienovereenkomstig gewijzigde eis beslist. Voor de eiswijziging, vermeld in r.o. 3.2, wordt verwezen naar r.o. 4.35.

In conventie staat in de kern ter beoordeling of de verboden onder 7.1 en 7.2 zijn overtreden en indien dat het geval is, of MTTM Partners en [gedaagde 2] als gevolg daarvan bedragen aan dwangsommen, boetes en/of schadevergoeding aan Belfabriek zijn verschuldigd. Ter beantwoording van deze vragen zal de rechtbank allereerst bespreken in hoeverre MTTM Partners aan de verboden is gebonden.

Belfabriek baseert haar vordering primair op de Vaststellingsovereenkomst. Volgens Belfabriek is MTTM Partners als contractspartij gebonden aan de Vaststellingsovereenkomst en langs die weg gebonden aan de verboden uit het kortgedingvonnis.

Vaststaat dat MTTM Partners geen partij was bij de kortgedingprocedure die heeft geleid tot het vonnis van 28 september 2006. Zij is dan ook niet rechtstreeks gebonden aan de daarin uitgesproken veroordeling. Belfabriek heeft weliswaar gesteld dat MTTM Partners een voortzetting is van MTTM Telecom Limited, maar gesteld noch gebleken is dat MTTM Partners die vennootschap onder algemene titel heeft opgevolgd. Het door Belfabriek in dit verband gedane beroep op vereenzelviging van MTTM Partners met MTTM Telecom Limited treft evenmin doel. Een geslaagd beroep op vereenzelviging zou er in dit geval hooguit toe kunnen leiden dat sprake is van een zelfstandige onrechtmatige daad, maar niet dat het kortgedingvonnis rechtstreeks ten uitvoer kan worden gelegd tegen een partij die bij de procedure niet betrokken was en tegen wie het vonnis geen executoriale titel behelst.

Bij conclusie van antwoord heeft MTTM Partners zich op het standpunt gesteld dat zij geen partij is bij de Vaststellingsovereenkomst nu zij bij de totstandkoming daarvan niet rechtsgeldig zou zijn vertegenwoordigd. In het vonnis in incident heeft de rechtbank het volgende overwogen (r.o. 5.7). MTTM Partners heeft door bij brief van 9 april 2010 aanspraak te maken op nakoming van de Vaststellingsovereenkomst bekrachtigd dat zij daaraan gebonden is en – via die overeenkomst – aan de verboden uit het kortgedingvonnis. MTTM Partners heeft na het vonnis in incident haar verweer op dit punt niet nader onderbouwd of van nieuwe argumenten voorzien. De rechtbank ziet in de hoofdzaak geen aanleiding hierover anders te oordelen dan bij vonnis in incident. MTTM Partners is dan ook als partij bij de Vaststellingsovereenkomst gebonden aan de verboden uit het kortgedingvonnis van 28 september 2006.

De rechtbank ziet aanleiding thans eerst verbod 7.2 te behandelen.

Het verbod onder 7.2 houdt in dat MTTM Partners - zonder rechtsgeldige opzegging van een klant van Belfabriek - geen verzoek mag doen om omzetting van de klant naar MTTM Partners.

MTTM Partners heeft in de eerste plaats aangevoerd dat het verbod onder 7.2. te beschouwen is als een kennelijke misslag, zodat van een rechtmatige overtreding van dat verbod geen sprake kan zijn. De veroordeling is volgens MTTM Partners in strijd met artikel 4.2 lid 11 van de Telecommunicatiewet. Ingevolge dat artikel hoeft de nummerhouder de overeenkomst met Belfabriek niet op te zeggen, maar alleen aan Belfabriek te laten weten dat de toestemming als bedoeld in dat artikel wordt ingetrokken, aldus MTTM Partners.

Dit verweer slaagt niet. Als MTTM Partners (althans MTTM Telecom Limited) van mening was dat het vonnis van de voorzieningenrechter op onjuiste gronden berustte, had zij in appel moeten gaan. Echter, in plaats daarvan is de appeltermijn ongebruikt verstreken en is MTTM Partners de Vaststellingsovereenkomst aangegaan. Daarmee is niet alleen het vonnis in kracht van gewijsde gegaan maar heeft MTTM Partners zich bovendien vrijwillig aan het vonnis verbonden. Het standpunt dat het verbod onder 7.2 op een kennelijke misslag berust kan MTTM Partners, wat daar verder ook van zij, nu dan ook niet meer baten.

Partijen verschillen voorts van mening over de toepassing en reikwijdte van het verbod onder 7.2. De rechtbank stelt voorop dat het bij de uitleg van de Vaststellingsovereenkomst aankomt op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij in dat kader redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het enkele feit dat de Vaststellingsovereenkomst tussen professionele partijen is gesloten, brengt niet mee, anders dan door MTTM Partners en [gedaagde 2] is betoogd, dat volstaan moet worden met een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de Vaststellingsovereenkomst.

Voorts is voor de uitleg van de verboden het arrest van het Hof van 31 juli 2007 van belang. Partijen hebben zich in de Vaststellingsovereenkomst immers niet alleen geconformeerd aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 september 2006 maar ook aan genoemd arrest. In het arrest heeft het Hof een nadere uitleg gegeven aan het kortgedingvonnis en de daarin opgenomen verboden. Door verwijzing naar het arrest in de Vaststellingsovereenkomst hebben partijen vrijwillig ingestemd met deze nadere uitleg.

Belfabriek stelt dat MTTM Partners het verbod onder 7.2 heeft overtreden door 141 porteringsverzoeken te doen waarbij (i) Belfabriek geen ondertekende opzegbrief van of namens de klant heeft ontvangen; en/of (ii) de opzegbrief dateert van na de datum van het porteringsverzoek; en/of (iii) verzocht is om portering voor de einddatum van het lopende contract van de klant met Belfabriek. Dit laatste is volgens Belfabriek bij 123 van de 141 verzoeken het geval geweest.

Ter zitting heeft MTTM Partners van de 141 gestelde porteringsverzoeken er 97 erkend als van haar (althans van ZN) afkomstig. MTTM Partners betwist echter dat zij daarmee verbod 7.2 heeft overtreden. Zij voert aan dat de 97 porteringsverzoeken slechts betrekking hebben op 35 nummerhouders met 45 servicenummers. Van al deze nummerhouders kan een opzegbrief worden overgelegd, aldus MTTM Partners. Zij verklaarde ter zitting om proceseconomische redenen nog niet alle opzegbrieven in het geding te hebben gebracht. Volgens MTTM Partners zijn deze opzegbrieven alle verstuurd voordat er een porteringsverzoek is gedaan.

De rechtbank stelt vast dat MTTM Partners aldus betwist dat aan de porteringsverzoeken geen geldige opzegging van de klant van Belfabriek ten grondslag ligt. MTTM Partners heeft echter onweersproken gelaten dat zij in de 97 erkende gevallen om portering heeft verzocht zonder rekening te houden met de einddatum van het lopende contract van de klant met Belfabriek. MTTM Partners stelt zich op het standpunt dat zij dit ook niet hoeft te doen. Volgens MTTM Partners is in verbod 7.2 niets bepaald over de gewenste datum van porteren, tijdens of na het einde van de overeenkomst tussen de nummerhouder en Belfabriek.

Met dit standpunt miskent MTTM Partners de uitleg die het Hof aan het kortgedingvonnis heeft gegeven en waaraan MTTM Partners zich via de Vaststellingsovereenkomst heeft verbonden. Het Hof heeft immers in r.o. 10 van zijn arrest overwogen dat een redelijke uitleg van het vonnis meebrengt dat Belfabriek niet aan portering hoeft mee te werken als bij de opzegging geen rekening is gehouden met het feit dat de opzegging dient te geschieden minimaal negentig dagen voor het einde van de lopende contractstermijn van een jaar. In r.o. 4.11 heeft het Hof vervolgens overwogen dat in die gevallen waarin MTTM Partners om portering heeft verzocht vóór de datum waarop het contract rechtsgeldig is opgezegd in de onder r.o. 4.10 omschreven zin, MTTM Partners geacht moet worden het verbod onder 7.2 te hebben overtreden. Nu onbetwist is dat bij de porteringsverzoeken geen rekening is gehouden met de einddatum van het lopende contract van de klant met Belfabriek, staat vast dat verbod 7.2 97 keer is overtreden.

MTTM Partners heeft aangevoerd dat deze overtreding niet is begaan door MTTM Partners maar door ZN. Dit verweer slaagt reeds niet om de volgende reden. Op grond van de Vaststellingsovereenkomst staat MTTM Partners ervoor in dat alle eventuele ondernemingen die de activiteiten van MTTM Partners uitvoeren zich aan de Vaststellingsovereenkomst houden. Nu MTTM Partners zelf stelt dat ZN vanaf maart 2011 de activiteiten van MTTM Partners heeft overgenomen, leveren overtredingen van de verboden door ZN evengoed een tekortkoming onder de Vaststellingsovereenkomst door MTTM Partners op. Daarnaast geldt het volgende. Belfabriek heeft haar stelling dat de porteringen door MTTM Partners zijn aangevraagd met verschillende stukken onderbouwd, waaronder e-mailcorrespondentie met de netwerkaanbieder aan wie de desbetreffende porteringsverzoeken waren gericht. Daartegenover heeft MTTM Partners haar stelling dat het ZN was die de porteringen heeft aangevraagd op geen enkele wijze nader onderbouwd. Zij heeft volstaan met de stelling dat ZN in 2011 de activiteiten van MTTM Partners heeft voortgezet. Daar komt nog bij dat [gedaagde 2] tijdens de comparitie, gevraagd naar de activiteiten van MTTM Partners, heeft verklaard dat MTTM Partners de porteringen uitvoert voor klanten van ZN. De rechtbank neemt dan ook, bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting, als vaststaand aan dat alle desbetreffende porteringsverzoeken afkomstig zijn van MTTM Partners.

De conclusie van het voorgaande luidt dat MTTM Partners is tekortgekomen in de nakoming van de Vaststellingsovereenkomst door overtreding van verbod 7.2.

MTTM Partners heeft subsidiair het aantal gestelde overtredingen betwist. Ten aanzien van het aantal overtredingen van verbod 7.2 heeft zij aangevoerd dat niet ieder porteringsverzoek telt als een overtreding. Het verbod gaat volgens MTTM Partners uit van een klant, niet van een verzoek. Omdat Belfabriek niet meewerkte aan portering, heeft MTTM Partners meermaals moeten rappelleren. Deze rappelverzoeken die betrekking hebben op dezelfde klant als waarvoor al een eerder verzoek was gedaan, zijn derhalve niet aan te merken als aparte overtredingen, aldus MTTM Partners.

De rechtbank volgt MTTM Partners hierin niet. Verbod 7.2 verbiedt het om Belfabriek en/of de netwerkaanbieders te verzoeken om portering van een klant. Dat brengt mee dat ieder verzoek in strijd met dit verbod een overtreding oplevert, ook als dit verzoek betrekking heeft op eenzelfde klant en/of eenzelfde servicenummer. Belfabriek heeft in dit verband terecht gesteld dat ieder verzoek, of het nu een eerste verzoek of een rappelverzoek is, werkzaamheden voor Belfabriek met zich brengt.

Belfabriek stelt dat MTTM Partners en [gedaagde 2] als gevolg van de vastgestelde overtredingen boetes of dwangsommen hebben verbeurd. Belfabriek vordert betaling van € 2.175.000,- aan verbeurde boetes, althans betaling van € 1.000.000,- aan verbeurde dwangsommen.

De rechtbank overweegt dat van verbeurde dwangsommen geen sprake kan zijn, nu het kortgedingvonnis niet tegen MTTM Partners en [gedaagde 2] is gewezen. Van verbeurte van een boete kan slechts sprake zijn indien tussen partijen een boetebeding is overeengekomen.

Ter comparitie heeft Belfabriek gesteld dat artikel 5 en 6 van de Vaststellingsovereenkomst kwalificeren als een boetebeding. Ter onderbouwing heeft de advocaat van Belfabriek, mr. Linssen, verklaard dat het destijds de bedoeling van partijen was om de verboden uit het vonnis en de bedragen die stonden op overtreding van die verboden vast te leggen in civiele afspraken tussen Belfabriek enerzijds en MTTM Partners en eventuele opvolgende entiteiten anderzijds. Mr. Linssen heeft voorts verklaard dat bij de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst hierover ook is gesproken, en dat zij bij die totstandkoming zelf reeds als advocaat van Belfabriek was betrokken. Mr. Linssen heeft in dit kader aangeboden, voor zover dat nodig mocht zijn, zichzelf en een collega hierover als getuige te doen horen.

MTTM Partners heeft betwist dat tussen partijen een boetebeding is overeengekomen. Voor zover al boetes of dwangsommen verbeurd zouden zijn, kunnen deze nooit meer dan € 395.000,- belopen, nu ten tijde van de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst reeds € 105.000,- was verbeurd, aldus MTTM Partners.

In het vonnis in incident is reeds geoordeeld (r.o. 5.17) dat het overtreden van de Vaststellingsovereenkomst niet is gekoppeld aan verbeurte van een dwangsom. De rechtbank stelt met MTTM Partners vast dat in de Vaststellingsovereenkomst evenmin met zoveel woorden is vastgelegd dat op overtreding van een verbod de in het vonnis opgenomen dwangsom van € 5.000,- per overtreding bij wijze van boete verbeurd zal worden. Zoals hiervoor reeds in r.o. 4.10 is overwogen, moet de Vaststellingsovereenkomst echter niet slechts naar de letter van de tekst worden uitgelegd maar moet ook gekeken worden naar de wederzijdse bedoelingen en verwachtingen van partijen bij het aangaan van de overeenkomst. Een boetebeding is bovendien niet aan vormvoorschriften gebonden, zodat deze ook besloten kan liggen in de bepaling dat een vonnis – met daarin een verbod op last van een dwangsom – ook jegens de contractspartij zal werken.

Blijkens de Vaststellingsovereenkomst was van het totale maximum van € 500.000,- in 2007 reeds € 105.000,- verbeurd. Nu een boetebedrag geldt van € 5.000,- per overtreding, staat het thans nog maximaal te verbeuren bedrag van € 395.000,- gelijk aan 79 overtredingen. Nu hiervoor in r.o. 4.15 reeds is vastgesteld dat MTTM Partners verantwoordelijk is voor minimaal 97 overtredingen van verbod 7.2, is de maximale boete verschuldigd geworden. Een eventueel groter aantal overtredingen leidt niet tot een hoger bedrag aan boetes, zodat het belang bij het vaststellen van het precieze aantal overtredingen daarmee is komen te vervallen.

Naast betaling van de verbeurde boetes vordert Belfabriek een bedrag van € 2.825.000,- aan schadevergoeding. Deze vordering zal worden afgewezen. MTTM Partners heeft terecht aangevoerd dat een contractuele boete ingevolge artikel 6:92 lid 2 BW in de plaats treedt van schadevergoeding op grond van de wet. Gesteld noch gebleken is dat partijen hierover een afwijkende afspraak hebben gemaakt of dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechtbank op grond van artikel 6:94 lid 2 BW naast de bedongen boete een aanvullende schadevergoeding toekent.

De onder I en II gevorderde verklaringen voor recht monden uit in de vorderingen onder III. en IV. Tegen de achtergrond van het vermelde onder 4.15, 4.26 en 4.27 kan de vaststelling dat (ook) verbod 7.1 is overtreden niet leiden tot vergoeding van een hoger bedrag dan € 395.000,-. Bij deze stand van zaken kan verder onbesproken blijven of en in hoeverre dat verbod is overtreden. Bij een daarop gerichte verklaring voor recht heeft Belfabriek zonder nadere toelichting, die ontbreekt, tegen deze achtergrond evenmin nog belang.

De rechtbank ziet geen aanleiding het boetebedrag te matigen. MTTM Partners heeft haar verzoek daartoe niet voldoende met argumenten onderbouwd.

De rechtbank stelt voorop dat de vorderingen van Belfabriek op de periode vanaf 27 april 2011 zien. [gedaagde 2] was toen indirect (via TPF) bestuurder van MTTM Partners en heeft als zodanig de in dit vonnis vastgestelde overtredingen bewerkstelligd of toegelaten. [gedaagde 2] heeft daarvan bovendien, als uiteindelijk belanghebbende bij de vennootschap, persoonlijk profijt gehad. De rechtbank heeft in het vonnis in incident reeds geoordeeld dat [gedaagde 2] zich door ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst heeft verbonden aan de inhoud daarvan en via die weg aan de verboden uit het kortgedingvonnis. [gedaagde 2] is na het vonnis in incident niet meer teruggekomen op het door hem gevoerde verweer op dit punt. De rechtbank ziet - mede gelet op de hiervoor omschreven positie van [gedaagde 2] - in de hoofdzaak geen aanleiding op dit punt anders te oordelen dan bij vonnis in incident.

MTTM Partners en [gedaagde 2] hebben betoogd dat de vordering van Belfabriek door het verloop van zes maanden is verjaard. Dit verweer behoeft geen verdere behandeling, omdat MTTM Partners en [gedaagde 2] dit verweer hebben gekoppeld aan het verschuldigd zijn van verbeurde dwangsommen. Daarop is de veroordeling niet gebaseerd. Deze is gebaseerd op het verschuldigd zijn van boetes.

Ook het beroep op rechtsverwerking wordt gepasseerd. MTTM Partners en [gedaagde 2] hebben geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Belfabriek haar aanspraak niet meer geldend zou maken of op grond waarvan de positie van MTTM Partners onredelijk benadeeld zou worden als Belfabriek alsnog haar aanspraak geldend zou maken. De enkele stelling dat Belfabriek eerder nooit gevolg heeft gegeven aan haar herhaalde mededeling dat MTTM Partners dwangsommen zou verbeuren, betekent niet dat MTTM Partners erop mocht vertrouwen dat Belfabriek geen boetes zou claimen onder de Vaststellingsovereenkomst.

Belfabriek vordert verder terugbetaling van een bedrag van € 8.925,- dat zij aan [gedaagde 2] heeft betaald op grond van de overeenkomst van 26 mei 2010 (zie hiervoor onder 2.15 en 2.16). Daartoe stelt Belfabriek dat deze overeenkomst nietig is, nu de gemaakte afspraak moet worden gekwalificeerd als afpersing. De overeenkomst is dan ook in strijd met de goede zeden en de openbare orde, aldus Belfabriek.

Deze vordering wordt eveneens afgewezen. MTTM Partners heeft onbetwist gesteld dat de aanleiding voor deze afspraak was gelegen in een actie van Belfabriek (een brief aan haar klanten met mededelingen over MTTM Partners, waarvan MTTM Partners meende dat deze in strijd waren met de Vaststellingsovereenkomst). Voor de stelling van Belfabriek dat de afspraak neerkomt op afpersing bestaat dan ook geen ondersteuning.

Het voorgaande betekent dat het bezwaar tegen de onder 3.2 vermelde eiswijziging van Belfabriek geen verdere behandeling behoeft.

De conclusie van het voorgaande luidt dat (in ieder geval) verbod 7.2 is overtreden en dat MTTM Partners en [gedaagde 2] als gevolg daarvan zijn gehouden tot betaling aan Belfabriek van € 395.000,- aan verbeurde boetes. De onder I. en II. gevorderde verklaringen voor recht zullen worden toegewezen als vermeld in de beslissing en MTTM Partners en [gedaagde 2] zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van genoemd bedrag, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente als hierna vermeld.

De vordering van Belfabriek om MTTM Partners gebieden de verboden 7.1 en 7.2 van het vonnis van 28 september 2006 volledig na te komen is niet toewijsbaar. Bedoeld vonnis bindt MTTM Partners immers niet, zo is hiervoor in r.o. 4.4 reeds uiteengezet. Verder wordt als volgt geoordeeld. De rechtbank heeft in de hoofdzaak geoordeeld dat de Vaststellingsovereenkomst een boetebeding bevat dat tevens [gedaagde 2] bindt. Dit tussen partijen overeengekomen beding is na voldoening aan dit vonnis uitgewerkt. Bij deze stand van zaken is er geen ruimte om [gedaagde 2] te gebieden de Vaststellingsovereenkomst na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per keer met een maximum van € 500.000,-.

De vordering tot vergoeding van € 23.774,- aan buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Belfabriek heeft onvoldoende onderbouwd dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten van het rapport Hoffmann komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat het rapport niet aan de beslissing heeft bijgedragen.

MTTM Partners en [gedaagde 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank ziet aanleiding om voor de berekening van het salaris tarief VII van het liquidatietarief toe te passen, welk tarief hoort bij het toegewezen bedrag. In het vonnis in incident zijn de kosten van het incident al gecompenseerd. De kosten aan de zijde van Belfabriek worden in de hoofdzaak begroot op:

- dagvaarding € 86,37

- griffierecht € 3.715,00

- salaris advocaat € 5.160,00 (2 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 8.961,37

De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar op de wijze als in het dictum vermeld.

Uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen volgt reeds dat Belfabriek, anders dan MTTM Partners en [gedaagde 2] stellen, geen misbruik maakt van haar recht op nakoming van de Vaststellingsovereenkomst. Ook bestaat geen grond om de executie van het kortgedingvonnis te schorsen, nog daargelaten dat de verplichtingen van MTTM Partners en [gedaagde 2] niet zijn gebaseerd op het kortgedingvonnis maar op de Vaststellingsovereenkomst.

Voor toewijzing van het in reconventie onder III. gevorderde is geen plaats, gelet op de uitkomst in conventie.

Nu de vorderingen in voorwaardelijke reconventie worden afgewezen, worden MTTM Partners en [gedaagde 2] als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Belfabriek worden begroot op € 1.130,- (2,5 punten × tarief € 452,00 × factor ½).