Uitspraken

In een geschil over de executie van dwangsommen moet allereerst worden vastgesteld wat doel en strekking zijn van de veroordeling waaraan de dwangsommen zijn verbonden. Daarbij geldt dat de veroordeling niet verder mag strekken dan ter bereiking van het daarmee beoogde doel. De draagwijdte van een gegeven verbod of bevel dient aldus beperkt te worden uitgelegd. Bij beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd moeten vervolgens de ter uitvoering van het Vonnis verrichte handelingen worden getoetst aan de inhoud van de veroordeling, zoals die is uitgelegd. Daarbij geldt dat geen dwangsommen zijn verbeurd indien het onredelijk zou zijn van de veroordeelde meer inspanningen en zorgvuldigheid te vergen dan hij heeft betracht.

Tegen de hiervoor onder 5.2 geschetste achtergrond zal thans worden beoordeeld of Belfabriek met de handelingen die zij al dan niet heeft verricht ter uitvoering van het Vonnis dwangsommen heeft verbeurd. Bij deze beoordeling is van belang dat Belfabriek aanvankelijk (al tijdens de procedure bij de voorzieningenrechter Den Haag) in april 2013 de webpagina www.belfabriek.nl/mttm-problemen heeft aangepast, en op 15 augustus 2013 die webpagina heeft verwijderd. Bovendien heeft Belfabriek uitvoering gegeven aan het Vonnis door nadien geen nieuwe misleidende uitlatingen te doen, althans daarvan is in deze procedure niet gebleken.

Ten aanzien van de Flickr-account heeft Belfabriek het volgende gesteld, hetgeen wordt ondersteund door de verklaring van [partner], als genoemd onder 2.7. Flickr is een website waarop foto’s kunnen worden geüpload en gedeeld met anderen. Afhankelijk van de geselecteerde instellingen kan de accounthouder zijn foto’s voor iedereen toegankelijk maken, of alleen voor ‘Flickr-vrienden’, die van de accounthouder een uitnodiging ontvangen. [partner], de partner van [bestuurder Belfabriek], heeft de account geopend met als doel het delen van kinderfoto’s. Zij heeft als experiment op 17 juli 2011 een aantal ‘zakelijke’ foto’s geüpload (de Afbeeldingen), om [bestuurder Belfabriek] te laten zien hoe hij de Flickr-website voor zijn bedrijf zou kunnen gebruiken. De reden dat er afbeeldingen over MTTM (dan wel ZakelijkeTelefonie.nl) te zien waren is dat dat nieuws speelde begin 2011. [partner] heeft de account zo ingesteld dat haar foto’s, en dus ook de Afbeeldingen, alleen te zien waren voor haar ‘vrienden’, de mensen die zij daarvoor heeft uitgenodigd, en dat deze niet voor iedereen toegankelijk waren. [partner] en [bestuurder Belfabriek] zijn de aanwezigheid van de Afbeeldingen in de Flickr-account vervolgens vergeten. In december 2013 heeft [partner] opnieuw foto’s geüpload van het Sinterklaasfeest, en waarschijnlijk is er daarbij technisch iets mis gegaan. Hoewel Belfabriek heeft gesteld dat niet is gebleken dat de pagina’s voor iedereen zichtbaar waren heeft in ieder geval de deurwaarder op de onder 2.5 vermelde data de Afbeeldingen waargenomen op internet. Dit was niet de intentie van [partner], noch van [bestuurder Belfabriek] of Belfabriek, en [partner] heeft haar gehele account direct verwijderd na de brief van 2 januari 2014 van MTTM. Belfabriek heeft bovendien Google aangeschreven met het verzoek de hit in de zoekmachine bij de zoekterm ‘mttm belfabriek’ te verwijderen. Dat dat nog niet overal is gebeurd heeft te maken met het grote aantal servers waarvan Google wereldwijd gebruik maakt, aldus steeds Belfabriek.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de Afbeeldingen op 17 juli 2011 zijn geüpload door [partner] (dit wordt immers door beide partijen erkend en bovendien zijn alle Afbeeldingen van klachten of nieuwsberichten van begin 2011), dat dat een experiment is geweest en dat zij en/of Belfabriek daarmee niet de intentie hadden die in het Vonnis is omschreven. Na het uploaden is met de Afbeeldingen niets meer gebeurd. Belfabriek heeft als productie 19 overgelegd een screen shot van de website www.belfabriek.nl, waarop onderaan te zien is van welke social media Belfabriek gebruik maakt. Flickr behoort daar niet toe en er wordt nergens op de website van Belfabriek verwezen naar de Flickr-account. Ook op basis van het aantal bezichtigingen (op 12 december 2013 waren dat er 68, waarbij het kan voorkomen dat de webpagina meerdere keren vanaf één ip-adres is bezocht) is aannemelijk dat Flickr niet actief door Belfabriek wordt gebruikt als marketing/communicatiemiddel. Voorts is onvoldoende aannemelijk geworden dat de Flickr-account vóór december 2013 algemeen toegankelijk was. Uit de stukken blijkt dat niet, het aantal van 68 bezichtigingen wijst eerder op het tegendeel en daarnaast had het, indien de webpagina eerder toegankelijk was geweest, voor de hand gelegen dat MTTM c.s. in de procedure bij de voorzieningenrechter Den Haag ook een gebod tot het verwijderen van díe webpagina had gevorderd. Voorshands staat dus slechts vast dat de Flickr-account van 12 december 2013 tot en met 5 januari 2014 zichtbaar is geweest. Gelet op het voorgaande kan voorshands dan ook niet worden uitgegaan van schade aan de zijde van MTTM c.s., terwijl het voorkomen van schade het doel was van het in het Vonnis gegeven gebod en verbod. Bij dit oordeel speelt mede een rol dat MTTM c.s. niet, zoals te verwachten was geweest indien het haar te doen zou zijn geweest om schade te beperken, direct na de ontdekking van de Flickr-account Belfabriek heeft verzocht om de Afbeeldingen van het internet te (doen) verwijderen. Zij heeft daarmee gewacht tot 2 januari 2014, ondertussen wel opdracht verstrekkend aan een deurwaarder tot het opmaken van 25 processen-verbaal. De voorzieningenrechter kan uit het voorgaande niet anders dan concluderen dat het voorkomen van reputatieschade voor MTTM c.s. kennelijk ondergeschikt was aan het innen van een zo hoog mogelijk bedrag aan dwangsommen. Een dwangsom is echter bedoeld als een prikkel tot nakoming, en geen doel op zich.

De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat het plaatsen dan wel niet verwijderen van de Afbeeldingen die gedurende een korte periode zichtbaar zijn geweest op het medium Flickr niet vallen onder het doel en de strekking van hetgeen waartoe Belfabriek is veroordeeld. De in het Vonnis bedoelde uitingen zijn immers gericht tot klanten van MTTM c.s. dan wel andere servicenummergebruikers, met als doel paniek te zaaien onder die klanten en te trachten hen over te laten stappen naar Belfabriek. De Afbeeldingen zijn – voor zover ze al voor het publiek zichtbaar zijn geweest – niet gericht aan een bepaalde groep mensen, noch wordt daarin getracht klanten over te laten stappen naar Belfabriek. Er wordt op de website van Belfabriek geen verwijzing gemaakt naar de Flickr-account, noch heeft Belfabriek op een andere manier actief de aandacht gevestigd op de Afbeeldingen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering van Belfabriek toewijsbaar is. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd als na te melden.

Executoriale beslagen zijn niet gelegd, nu partijen hebben afgesproken dat MTTM c.s. dit vonnis afwacht alvorens tot verdere executie over te gaan. Belfabriek heeft dan ook geen belang bij het primair onder II gevorderde zodat deze vordering zal worden afgewezen.

MTTM c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Belfabriek worden begroot op:

- dagvaarding €  77,52

- griffierecht 608,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal €  1.501,52

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

Nu wordt geoordeeld dat Belfabriek geen dwangsommen heeft verbeurd in verband met de Afbeeldingen en ook anderszins niet is gebleken dat Belfabriek zich niet aan de veroordeling in het Vonnis heeft gehouden is er geen reden tot verhoging van de daarin opgelegde dwangsommen. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

Ten aanzien van de vermeerdering van eis ter zitting, waartegen Belfabriek bezwaar heeft gemaakt, wordt het volgende overwogen. Het bezwaar van Belfabriek tegen de eisvermeerdering wordt verworpen. Hoewel de vermeerdering van eis pas ter zitting is ingediend vloeit het gevorderde voort uit de overige vorderingen, zodat geen sprake is van strijd met de goede procesorde. Belfabriek heeft onbetwist gesteld dat zij op 6 januari 2014 een brief aan Google heeft geschreven, met daarin het verzoek de verwijzingen in de zoekresultaten van Google naar de Flickr-website te verwijderen. Indien de eis eerder was aangekondigd had Belfabriek die brief in het geding kunnen brengen. Dat zij dit heeft nagelaten is dan ook niet aan haar tegen te werpen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Belfabriek daarmee direct heeft gedaan wat in haar macht lag om de hit van Google te verwijderen. Dat het, gelet op het grote aantal servers waarvan Google gebruik maakt, enige tijd duurt voordat de verwijzing niet meer zichtbaar is wordt aannemelijk geacht. De vordering van MTTM c.s. zal dan ook worden afgewezen.

MTTM c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Vanwege de samenhang met de vordering in conventie worden de kosten aan de zijde van Belfabriek begroot op nihil.