Uitspraken

Als meest verstrekkende verweer heeft de Stichting aangevoerd dat ‘de drie brieven’ geen werken zijn in de zin van artikel 1 Aw.

De vraag die in dat kader moet worden beantwoord is of 'de drie brieven' een eigen en oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen.

Dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten, houdt, kort gezegd, in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk. De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus het voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen (zie HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153).

Niet is gesteld of gebleken dat 'de drie brieven' op enige wijze aan het werk van een ander zijn ontleend. Dat sprake is van een eigen, oorspronkelijk karakter staat daarmee vast.

De Stichting heeft echter wel aangevoerd dat in 'de drie brieven' geen sprake is van creatieve keuzes, zodat zij niet het stempel van de maker dragen.

Bij een geschreven tekst van meer dan enige woorden of een enkele regel zal de schrijver reeds snel een schier oneindige reeks van keuzemogelijkheden hebben om zijn boodschap te verwoorden. Daarbij is niet van belang of de inhoud van die boodschap een zakelijk karakter heeft, of dat sprake is van een meer literair werk. Ook zakelijke mededelingen kunnen - en zullen in het algemeen - door de woordkeuze en zinswendingen een eigen stempel van de maker dragen, zolang de teksten zich niet beperken tot bijvoorbeeld een droge opsomming, of de invulling van een formulier.

'De drie brieven' voldoen naar het oordeel van de rechtbank ruimschoots aan het vereiste dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen. De teksten zijn veel meer dan een droge opsomming. Het is duidelijk dat Otto Frank zijn woorden zorgvuldig heeft gekozen en daarbij creatieve keuzes heeft gemaakt. Daaraan doet niet af dat hij 'de drie brieven' heeft geschreven in een andere dan zijn moedertaal. Dat de tekst is geschreven in een taal die de schrijver wellicht minder beheerst dan zijn moedertaal doet immers niet af aan de omstandigheid dat hij bij het formuleren keuzes heeft moeten maken. Daarbij komt dat het in 'de drie brieven' niet gaat om zuiver zakelijke mededelingen, maar dat deze ook gekleurd worden door de persoonlijke betrokkenheid van Otto Frank en zij deels zijn sterke persoonlijke gevoelens ten aanzien van het onderwerp tot uitdrukking beogen te brengen. Dat betekent dat Otto Frank zijn woorden zorgvuldig heeft gekozen om zijn gevoelens optimaal te uiten.

Naar het oordeel van de rechtbank kan dan ook in redelijkheid niet worden betwijfeld dat 'de drie brieven' alle drie werken zijn in de zin van de Aw.

Vervolgens heeft de Stichting aangevoerd dat het tentoonstellen van een werk als het onderhavige, geen in de Aw aan de maker voorbehouden wijze van openbaar maken is.

Die stelling kan, naar het oordeel van de rechtbank, niet worden gevolgd.

De Aw geeft geen uitputtende opsomming van wat onder openbaarmaking moet worden verstaan. Al naar de aard van het tentoonstellen, te weten het te kijk stellen, is tentoonstellen een openbaarmaking. Dat tentoonstellen inderdaad een openbaarmaking in de zin van de Aw is, wordt bevestigd door artikel 12 lid 4 Aw waarin wordt bepaald dat:

“Onder een voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar [mede] wordt [...] begrepen die in besloten kring, tenzij deze zich beperkt tot de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring, en voor de toegang tot de voordracht, op- of uitvoering of voorstelling geen betaling, in welke vorm ook, geschiedt”.

Deze woorden worden in de wettekst gevolgd door de woorden:

“Hetzelfde geldt voor een tentoonstelling”.

Dat kan redelijkerwijze niets anders betekenen dan dat ook een tentoonstelling tegen betaling in besloten kring (niet zijnde familie- vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring) als een openbaarmaking wordt aangemerkt en a fortiori de tentoonstelling tegen betaling in niet-besloten kring.

Een tentoonstelling als voormeld is derhalve een openbaarmaking in de zin van de Aw.

De Stichting heeft aangevoerd dat uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat, indien een tentoonstelling al als een wijze van openbaar maken moet worden aangemerkt, deze wijze van openbaar maken beperkt is tot teken-, schilder-, bouw- of beeldhouwwerken of werken van toegepaste kunst (hierna: artistieke werken). De stichting ontleent die zienswijze aan een passage in de memorie van toelichting bij de oorspronkelijke wet van 1912 die voor zover hier van belang luidt:

“Wat in de eerste plaats moet worden verstaan onder "het openbaar maken", waartoe de uitsluitende bevoegdheid een essentiale is van het auteursrecht, behoeft de wet niet te bepalen. Ten aanzien van iedere soort van letterkundig, wetenschappelijk of kunstwerk geeft het woord zijn natuurlijk begrip duidelijk aan. Bij letterkundige en wetenschappelijke werken, die in een geschrift bestaan, betekent het: in druk doen verschijnen en voor het publiek verkrijgbaar stellen, uitgeven. Evenzoo bij muziekstukken. Bij schilderijen en beeldhouwwerken moet men er onder verstaan, het inzenden op eene tentoonstelling, voor het publiek toegankelijk.” (Kamerstukken II 1911/12, 227, nr. 3, par. 4)

Anders dan de Stichting leest de rechtbank daarin niet een door de wetgever beoogde beperking voor de tentoonstelling als vorm van openbaarmaking tot de genoemde artistieke werken. Net zomin als ten aanzien van letterkundige, wetenschappelijke werken en muziekstukken die in geschrift bestaan slechts het in druk verschijnen en aan het publiek verkrijgbaar stellen de enige vorm van openbaar maken is. Niet betwist kan immers worden dat - zoals al uit artikel 12 Aw blijkt - ook de op- of uitvoering van dergelijke werken in het openbaar als een openbaarmaking heeft te gelden.

Tot de wijziging van dat artikel ingevolge de implementatie van de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (hierna: de ARl) stond in artikel 23 Aw met zoveel woorden dat de (fysieke) eigenaar van artistieke werken gerechtigd was deze in het openbaar ten toon te stellen.

Indien de Aw het tentoonstellen van werken niet als een aan de maker voorbehouden wijze van openbaar maken zou aanmerken dan zou een dergelijke beperking van het auteursrecht overbodig zijn geweest.

Uit een en ander kan kortom niet anders worden geoordeeld dan dat de Aw het tentoonstellen van werken, ook die welke niet zijn aan te merken als artistieke werken, als een in beginsel aan de maker toekomende vorm van openbaar maken aanmerkt.

Daar komt bij dat eerder gemeld artikel 12 lid 4 Aw een uitwerking betreft van artikel 12 lid 1 aanhef en sub 4 Aw. Anders dan de Stichting ter comparitie heeft betoogd, ziet deze bepaling blijkens haar aanhef (ook) op een werk van letterkunde. Hetgeen hiervoor is overwogen geldt derhalve ook voor ‘de drie brieven’.

De Stichting heeft nog aangevoerd dat ten aanzien van geschriften en archiefstukken het tentoonstellingsrecht niet geldt, omdat de tentoonstelling daarvan moet worden gelijkgesteld met het aan individuele bezoekers ter beschikking stellen van de werken voor raadpleging ter plaatse.

Naar het oordeel van de rechtbank kan die gelijkstelling niet worden aanvaard. Onderscheid moet worden gemaakt tussen het aan een breed publiek tegelijkertijd tentoonstellen van een werk enerzijds en het aan een individuele bezoeker ter beschikking stellen van een enkel exemplaar voor bestudering ter plaatse anderzijds. Waar dat laatste in beginsel niet als een openbaarmaking kan worden aangemerkt geldt dat wel voor het eerste.

Voor zover de Stichting heeft aangevoerd dat het tentoonstellen niet (langer) als een vorm van openbaarmaking kan worden aangemerkt, omdat dat niet als mededeling aan het publiek in de zin van de ARl heeft te gelden en de ARl maximale harmonisatie beoogt, miskent zij dat het begrip ‘openbaarmaken’ in de Aw weliswaar het begrip ‘mededeling’ uit artikel 3 van de ARl omvat, maar dat laatstgenoemd begrip een specifieke betekenis heeft.

De ARl beoogt dan ook, zoals ook uit de titel blijkt, slechts bepaalde aspecten van het auteursrecht te harmoniseren, in het bijzonder die welke betrekking hebben op de informatiemaatschappij. Zoals het HvJ EU heeft geoordeeld in het arrest van 24 november 2011 (HvJ EU C-283/10 overweging 39):

“[kan de] beoogde harmonisatie waaraan de eerste zin van punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 [de ARl, Rb] refereert, [niet] worden geacht betrekking te hebben op de „traditionele” vormen van mededeling aan het publiek, zoals de rechtstreekse opvoering of uitvoering van een werk”.

De memorie van toelichting bij de wijziging van de Aw tot de implementatie van de ARl vermeldt daarover reeds het volgende:

“Het gaat in artikel 3 van de richtlijn om openbaarmakingshandelingen waarbij onderscheid bestaat tussen de bron van mededeling en de plaats waar het medegedeelde werk «geconsumeerd» wordt, zoals doorgifte of wederdoorgifte per draad of draadloos, met inbegrip van omroepuitzending. Het recht op «mededeling aan het publiek» heeft geen betrekking op enige andere handeling (overweging 23 van de richtlijn). Er is dus afstand tussen de bron en de bestemming van de openbaarmakingshandeling. Het gevolg is dat artikel 3 van de richtlijn niet van toepassing is op het «uitvoeren in het openbaar» (zie onder meer artikelen 12 en 30a van de Auteurswet 1912), waarvan sprake is als bron en publiek in dezelfde ruimte bijeen zijn, zoals bij een toneel- of muziekuitvoering, of wanneer een muziekspeler staat opgesteld in dezelfde ruimte als waar het publiek bijeen is. Dit wil niet zeggen dat dergelijke handelingen niet onder het begrip «openbaarmaken» van de Auteurswet 1912 (blijven) vallen. Wel is het zo dat de richtlijn […] niet van toepassing is op dergelijke handelingen.” (Kamerstukken II 2001/02, 28 482, nr. 3, p. 14).

Ook de tentoonstelling is, naar het oordeel van de rechtbank, zo’n als door het HvJ EU bedoelde ‘traditionele’ vorm van ‘mededeling aan het publiek’ waarop de harmonisatie van punt 23 van de considerans niet ziet. Hetgeen in HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12 is overwogen, noopt derhalve niet tot een ander oordeel.

Het staat de lidstaten dan ook vrij (binnen de grenzen van eventuele andere toepasselijke internationale regelgeving) hun auteursrecht op dit punt in te richten. Dat wil zeggen dat zij in zoverre kunnen bepalen welke rechten aan de maker worden verleend en of en zo ja welke beperkingen daarop van toepassing zijn.

Zoals hiervoor in r.o. 4.4 - 4.6 is overwogen heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen tentoonstellen te bestempelen als een in beginsel aan de maker voorbehouden vorm van openbaar maken.

De Stichting heeft voorts nog aangevoerd dat artikel 23 Aw een beperking van het auteursrecht bevat die erin voorziet dat eigenaren van werken deze kunnen tentoonstellen, zonder toestemming van de rechthebbende.

In het midden kan blijven of artikel 23 Aw, dat na de wetswijziging van 2004 heeft te gelden als de implementatie van artikel 5 lid 3 sub j van de ARl, thans nog voorziet in de vrijstelling voor het houden van tentoonstellingen door eigenaren, bezitters en houders van werken. Vaststaat dat de tekst van artikel 23 Aw uitsluitend spreekt van artistieke werken en dat 'de drie brieven' niet als zodanig kwalificeren. Een grondslag om - zoals de Stichting beoogt - artikel 23 Aw ruimer te lezen en daaronder ook niet-artistieke werken te scharen ontbreekt. In het bijzonder kan dat niet worden aangenomen, nu de wetgever er welbewust voor gekozen heeft de in het oorspronkelijke ontwerp ontbrekende beperking tot artistieke werken bij Nota van Wijziging alsnog in te voeren (zie: nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2002/03, 28482, 5, p. 38 – 39).

De beperking van artikel 23 Aw – wat daarvan verder ook zij – heeft derhalve geen betrekking op (de tentoonstelling van) andere dan artistieke werken.

Vervolgens heeft de Stichting zich beroepen op de beperking van artikel 15a Aw, het zogenoemde citaatrecht.

Om een beroep op artikel 15a Aw te rechtvaardigen zal de Stichting hebben te stellen (en bij betwisting dienen te bewijzen) dat aan de voorwaarden voor het citaatrecht is voldaan. Artikel 15a lid 1 aanhef en sub 2 Aw bepaalt dat voorwaarde voor een beroep op het citaatrecht is dat:

“[…] aantal en omvang der geciteerde gedeelten door het te bereiken doel zijn gerechtvaardigd”.

Weliswaar heeft de Stichting aangevoerd dat daarvan sprake is, maar zij heeft dat niet anders onderbouwd dan door te stellen dat korte werken ook in hun geheel mogen worden geciteerd en dat soms het citeren van het gehele werk zelfs de voorkeur geniet, om te voorkomen dat er een onvolledig en vertekend beeld wordt gegeven. Enige toelichting waarom daarvan in het onderhavige geval sprake zou zijn heeft de Stichting echter niet gegeven. Reeds op die grond moet worden aangenomen dat de Stichting op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zodat niet nader behoeft te worden onderzocht of aan de voorwaarden voor een beroep op het citaatrecht is voldaan.

De Stichting heeft een beroep gedaan op de vrijheid van informatie zoals neergelegd in artikel 10 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 11 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest EU) alsmede op haar (fysieke) eigendomsrecht van ‘de drie brieven’ zoals gewaarborgd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en artikel 17 van het Handvest EU.

In zijn arrest van 3 april 2015 heeft de Hoge Raad uiteengezet dat bij de beoordeling of een dergelijk beroep slaagt uitgangspunt dient te zijn dat intellectuele eigendomsrechten (lees: eveneens) deel uitmaken van het fundamentele recht op eigendom dat is gewaarborgd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en artikel 17 van het Handvest EU. Indien een daarop gericht verweer wordt gevoerd, dient de rechter te onderzoeken of in het concrete geval de handhaving van een intellectueel eigendomsrecht afstuit op een ander grondrecht. Weliswaar dient reeds bij de totstandbrenging van regelgeving betreffende intellectuele eigendom een juist evenwicht tussen de diverse grondrechten te worden verzekerd, maar dat laat onverlet dat ook de rechter in een hem voorgelegd geschil, indien de stellingen van de aangesproken partij daartoe aanleiding geven, dient te onderzoeken of in de omstandigheden van het geval bij toewijzing van de gevraagde maatregel, gelet op het beginsel van proportionaliteit, niet te zeer afbreuk wordt gedaan aan het grondrecht waarop de aangesproken partij zich beroept (zie Hoge Raad 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:841 r.o. 5.2.4. en 5.2.5.).

Dat betekent dat de partij die zich - als verweer tegen een aanspraak die zijn grondslag vindt in een intellectueel eigendomsrecht - zelf (ook) op grondrechten beroept feiten en omstandigheden dient te stellen die betrekking hebben op het concrete geval die door de rechter bij de belangenafweging kunnen worden betrokken.

Bij een botsing van grondrechten moet het antwoord op de vraag welk van deze rechten in het concrete geval zwaarder weegt, immers worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval.

Anders dan de Stichting kennelijk tot uitgangspunt neemt is het derhalve niet zo dat (alleen) de auteursrechthebbende feiten en omstandigheden moet stellen die in het concrete geval rechtvaardigen dat zijn belangen bij handhaving zwaarder wegen dan de belangen van de aangesprokene die zich op de vrijheid van informatie en het eigendomsrecht beroept.

In de stellingen van het Fonds ligt besloten dat de onderhavige inbreuk niet nodig was omdat de Stichting het Fonds eenvoudig vooraf om toestemming had kunnen vragen alvorens ‘de drie brieven’ ten toon te stellen.

De Stichting heeft zich slechts beperkt tot vermelding van het algemene, (historische, culturele en educatieve) publieke belang bij het tentoonstellen van origineel historisch materiaal. Nu de Stichting op zichzelf niet heeft weersproken dat zij het Fonds vooraf om toestemming had kunnen vragen, kan dat algemene publieke belang naar het oordeel van de rechtbank echter niet worden aangemerkt als een (voldoende) op het concrete geval betrekking hebbende omstandigheid die rechtvaardigt dat het auteursrecht van het Fonds daarvoor moet wijken. Nu niet kan worden vastgesteld dat door de handhaving van het intellectuele eigendomsrecht van het Fonds te zeer afbreuk wordt gedaan aan de grondrechten waarop de Stichting zich beroept, moet dit verweer van de Stichting dan ook worden verworpen.

De Stichting heeft voorts aangevoerd dat het Fonds geen voldoende belang heeft bij haar vordering althans dat sprake is van misbruik van bevoegdheid althans van strijd met de redelijkheid en billijkheid omdat het slechts gaat om een zeer geringe inbreuk met betrekking tot drie brieven die betrekkelijk korte tijd tentoongesteld zijn geweest. De bewuste tentoonstelling is allang geëindigd. Het tentoonstellen van slechts drie brieven heeft het Fonds geen schade toegebracht. Schadevergoeding wordt ook niet gevorderd. De enige reden voor het Fonds om deze procedure te voeren is het zoveel mogelijk dwarszitten van de Stichting, aldus steeds de Stichting.

Daartegenover heeft het Fonds gesteld dat zij reeds verschillende keren in binnen- en buitenland geconfronteerd is met gedragingen van de Stichting waaruit kan worden opgemaakt dat de Stichting zich aan de (auteurs)rechten van het Fonds niets gelegen laat liggen en geen respect heeft voor haar (intellectuele) eigendomsrechten. Otto Frank heeft het Fonds aangewezen als zijn ‘Universalerbin’. Het Fonds moet kunnen beslissen welk gebruik zij wel of niet toestaat. Dit moet aan de Stichting duidelijk worden. Nu de Stichting het Fonds niet vooraf om toestemming heeft gevraagd, is haar een fundamenteel recht ontnomen. Daarmee is ook direct de schade van het Fonds gegeven, aldus steeds het Fonds.

Vaststaat dat reeds twee andere rechtszaken door het Fonds tegen de Stichting zijn aangespannen, waarin door de rechter in eerste aanleg is vastgesteld dat de Stichting inbreuk heeft gemaakte op het (intellectuele) eigendomsrecht van het Fonds.

Daar komt bij dat het Fonds bij brief van 20 november 2012 (zie r.o. 2.5) aan de Stichting uitdrukkelijk heeft laten weten:

“[...] that the AFF’s permission is needed for any lawful [...], exhibition, […] of the works of Otto Frank that you recently acquired”,

maar dat de Stichting daarin geen aanleiding heeft gezien om met het Fonds voorafgaande aan de tentoonstelling in overleg te treden over het gebruik van 'de drie brieven'. Op de sommatie om ‘de drie brieven’ uit de tentoonstelling te verwijderen heeft de Stichting het Fonds laten weten dat de Stichting als eigenaar van de brieven bevoegd is ze ten toon te stellen (zie r.o. 2.8).

In die omstandigheden heeft het Fonds er naar het oordeel van de rechtbank een rechtmatig belang bij dat wordt vastgesteld dat het zonder haar toestemming tentoonstellen van 'de drie brieven' een inbreuk op haar auteursrecht is en dat de Stichting aldus onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Van misbruik van bevoegdheid of strijd met de redelijkheid is dan ook geen sprake.

Daaraan doet niet af dat het Fonds in het verleden vaak toestemming heeft verleend in situaties waarin haar door de Stichting om toestemming werd gevraagd en dat aannemelijk is dat, zoals namens het Fonds ter comparitie is verklaard, zij haar toestemming desgevraagd ook deze keer zou hebben verleend. Dat onderstreept in plaats daarvan dat de Stichting geen (voldoende) belang had om (voorafgaand) overleg met het Fonds over het gebruik van 'de drie brieven' uit de weg te gaan.

De vorderingen onder 2 en 3 kunnen niet worden toegewezen.

Naar de Stichting terecht heeft opgemerkt zal bij iedere openbaarmaking - indien een daartoe strekkend verweer wordt gevoerd - een afweging dienen plaats te vinden tussen de belangen van het Fonds bij de handhaving van haar (intellectuele) eigendomsrechten en de belangen van de Stichting ingeval zij zich op de vrijheid van informatie en het (fysieke) eigendomsrecht beroept.

Zoals hiervoor in r.o. 4.11 is uiteengezet leent een dergelijke toetsing zich niet voor een afweging in abstracto, maar kan deze slechts gebaseerd zijn op de concrete omstandigheden van het individuele geval. Dat betekent dat ook geen algemeen verbod kan worden toegewezen.

De vordering onder 4 dient het lot van de vorderingen onder 3 en 4 te volgen, nu de gevorderde dwangsom slechts op dat deel van het gevorderde ziet.

Nu alleen de gevraagde verklaring voor recht wordt toegewezen kan ook de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet worden toegewezen, nu een verklaring voor recht zich niet voor uitvoerbaarheid leent.

Bij deze stand van zaken moet de Stichting worden aangemerkt als de partij die voor een belangrijk deel in het ongelijk is gesteld. De rechtbank zal de Stichting daarom in de proceskosten veroordelen, met dien verstande dat, nu ook een niet verwaarloosbaar deel van de vorderingen van het Fonds wordt afgewezen, de rechtbank de aan het Fonds toe te wijzen proceskosten enigszins zal matigen.

De Stichting heeft nog aangevoerd dat een deel van de later opgegeven kosten van het Fonds buiten beschouwing moet blijven, omdat deze kosten bij de eerdere kostenopgave hadden moeten worden opgevoerd. De rechtbank gaat daaraan voorbij omdat uit de daarop betrekking hebbende door het Fonds overgelegde facturen valt af te leiden dat deze dateren van na de eerdere kostenopgave, zodat daarmee nog geen rekening kon worden gehouden.

Het door het Fonds opgestelde kostenoverzicht, dat voor het overige niet inhoudelijk door de Stichting is betwist, sluit op € 29.882,87.

In het licht van het hiervoor overwogene acht de rechtbank toewijzing van een bedrag van € 20.000,00 redelijk en evenredig.