Uitspraken

Omega Pharma is een internationale onderneming die zich eveneens bezig houdt met de handel in farmaceutische producten. Tot de door haar verhandelde producten behoren onder andere de hoestproducten (hoestdrank en hoestpastilles) van het merk Bronchostop.

De Bronchostop producten bestaan sinds 1974 en zijn inmiddels in 24 landen verkrijgbaar. De Bronchostop producten zijn door Omega Pharma in september 2015 op de Nederlandse markt geïntroduceerd en hebben meteen veel marktaandeel gewonnen. Het omzetaandeel in supermarkten en drogisten is over de eerste drie maanden gemiddeld 11%.

De Bronchostop producten zijn door de bevoegde autoriteit, het College ter beoordeling van Geneesmiddelen, hierna CBG-MEB, goedgekeurd en op de Nederlandse markt toegelaten. In de registratie (ook wel genaamd: samenvatting van de productkenmerken of SmPC) van de Bronchostop hoestdrank staat voor zover hier relevant:

‘ 4.1 Therapeutische indicaties

Traditioneel kruidengeneesmiddel dat wordt gebruikt als slijmoplossend middelen bij hoest tijdens een verkoudheid en als verzachtend middel voor de symptomatische behandeling van een geïrriteerde mond of keel en daarmee samenhangende droge hoest. De toepassing is uitsluitend gebaseerd op traditioneel gebruik en niet op klinisch bewijs.’

De SmPC registratie van de Bronchostop hoestpastilles luidt voor zover hier relevant als volgt:

‘ 4.1 Therapeutische indicaties
Traditioneel kruidengeneesmiddel dat wordt gebruikt als slijmoplossend middel bij hoest en voor verzachting van de keel tijdens een verkoudheid. De toepassing is uitsluitend gebaseerd op traditioneel gebruik en niet op klinisch bewijs.’

Op verzoek van Omega Pharma heeft het CBG-MEB voor de Bronchostop producten een verkorte indicatie vastgesteld. Het besluit van het CBG-MEB voor de verkorte indicatie voor de Bronchostop producten is op 17 maart 2015 in het document ‘Vermelding “verkorte indicaties” op verpakking OTC-middelen’ (productie 10 Omega Pharma) opgenomen. Deze verkorte indicatie luidt:

‘Bij vastzittende hoest door taai slijm, prikkelhoest en/of keelpijn’.

Deze verkorte indicatie met daaraan toegevoegd ‘Traditioneel kruidengeneesmiddel’ heeft Omega Pharma op de verpakkingen van haar Bronchostop producten laten vermelden.

In de bijsluiters van respectievelijk de Bronchostop hoestdrank en de Bronchostop hoestpastilles is voor zover hier relevant het volgende opgenomen:

‘ 1. Wat is BRONCHOSTOP Hoestdrank en waarvoor wordt dit middel gebruikt?

BRONCHOSTOP Hoestdrank is een traditioneel kruidengeneesmiddel dat wordt gebruikt als slijmoplossend middel bij hoest tijdens een verkoudheid en als verzachtend middel voor de symptomatische behandeling van een geïrriteerde mond of keel en daarmee samenhangende droge hoest. De toepassing is uitsluitend gebaseerd op traditioneel gebruik en niet op klinisch bewijs.

Wordt uw klacht na 5 dagen niet minder, of wordt hij zelfs erger? Neem dan contact op met uw arts.’

‘ 1. Wat is BRONCHOSTOP Hoestpastilles en waarvoor wordt dit middel gebruikt?

BRONCHOSTOP Hoestdrank is een traditioneel kruidengeneesmiddel dat wordt gebruikt als slijmoplossend middel bij hoest en voor verzachting van de keel tijdens een verkoudheid. De toepassing is uitsluitend gebaseerd op traditioneel gebruik en niet op klinisch bewijs.

Wordt uw klacht na 5 dagen niet minder, of wordt hij zelfs erger? Neem dan contact op met uw arts.’

Onder meer wordt geclaimd dat:

De reclame-uiting ‘Voor elke hoest’ gaat steeds gepaard met de vermelding van de woorden ‘droog’, ‘vastzittend’, ‘prikkel’ en ‘slijm’ met voor elk woord een vinkje, en/of de vermelding:
‘Tweevoudige werking:

Slijmoplossend bij vastzittende hoest

Verzachtend bij droge prikkelhoest’

De tv-commercial bevat de volgende reclame-uiting

In de tv-commercial wordt onder meer geclaimd dat Bronchostop hoestdrank een unieke combinatie van bewezen effectieve ingrediënten bevat.

Boehringer vordert samengevat - Omega Pharma op straffe van dwangsommen te gebieden:

I. zich te onthouden van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven onrechtmatige en misleidende reclame-uitingen voor haar Bronchostop producten, waaronder in ieder geval wordt verstaan dat Omega Pharma zich dient te onthouden van het openbaar (doen) maken van:
a) reclame-uitingen waarin wordt gesteld of gesuggereerd dat de Bronchostop producten geschikt zouden zijn voor elke hoest;
b) de verkorte indicatie ‘bij vastzittende hoest door taai slijm, prikkelhoest en/of keelpijn’ voor de Bronchostop hoestpastilles;
c) reclame-uitingen waarin wordt gesteld of gesuggereerd dat de Bronchostop producten een combinatie zouden hebben van bewezen ingrediënten;
d) reclame-uitingen waarin wordt gesteld of gesuggereerd dat deze combinatie uniek zou zijn;
e) reclame-uitingen waarin wordt gesteld of gesuggereerd dat de Bronchostop producten een behandeling zouden bieden die nieuw zou zijn;

II. op haar website www.bronchostop.nl een rectificatie te plaatsen met de inhoud zoals onder 2 van het petitum van de dagvaarding is weergegeven;

III. al haar professionele afnemers een brief te sturen met de inhoud zoals onder 3 van het petitum van de dagvaarding is weergegeven;

IV. de advocaat van Boehringer kopieën van alle verstuurde brieven toe te sturen en een door een register accountant opgestelde schriftelijke rapportage waarin wordt verklaard dat alle professionele afnemers ook daadwerkelijk de brief hebben ontvangen.

Ten slotte vordert Boehringer om Omega Pharma in de proceskosten te veroordelen.

Boeringher heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat Omega Pharma met de reclame-uitingen voor haar Bronchostop producten in strijd handelt met artikel 5 van de Code voor de Publieksreclame voor Geneesmiddelen (CPG) en artikel 84 van de Geneesmiddelenwet. Omega Pharma begaat daarmee een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. Daarnaast heeft zij gesteld dat de reclame-uitingen kunnen worden gekwalificeerd als misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 BW.

Volgens Boeringher is allereerst onjuist dat, zoals Omega Pharma in haar reclame-uitingen claimt, de Bronchostop producten voor elke hoest zijn. De Bronchostop producten zijn namelijk kruidengeneesmiddelen die uitsluitend werken bij hoest als gevolg van een verkoudheid. Ze zijn niet effectief bij andere soorten hoest. De SmPC registratie vermeldt dan ook nadrukkelijk ‘bij hoest tijdens een verkoudheid’. Door in haar reclame-uitingen ‘tijdens een verkoudheid’ weg te laten wordt de indruk gewekt dat de Bronchostop producten effectief zijn bij alle soorten hoest, hetgeen in strijd met de waarheid is. Voor de hoestpastilles geldt bovendien dat ze alleen zijn geregistreerd als slijmoplossend middel bij hoest en voor verzachting van de keel tijdens een verkoudheid en dus niet voor een droge- of prikkelhoest. Consumenten die op zoek zijn naar een product voor hoest veroorzaakt door iets anders dan een verkoudheid (bijvoorbeeld door rook, airconditioning, gassen, koude en warme luchten en het schrapen van de keel) kunnen door de onjuiste informatie van Omega Pharma de indruk krijgen dat de Bronchostop producten ook daarvoor effectief zijn. Dat is misleidend.

Omega Pharma claimt verder dat de Bronchostop producten ‘bewezen effectieve ingrediënten’ bevatten. Daarmee wekt zij bij de consument de indruk dat de toepassingen zijn gebaseerd op klinisch bewijs, terwijl uit de aard van de Bronchostop producten als traditioneel kruidengeneesmiddel nu juist volgt dat de toepassingen uitsluitend zijn gebaseerd op traditioneel gebruik.

Volgens Boeringher is het ook misleidend dat Omega Pharma in haar reclame uitingen claimt dat er sprake is van een unieke combinatie van ingrediënten in de Bronchostop producten. Bij de hoestpastilles is er in het geheel geen sprake van een combinatie van ingrediënten omdat daarin uitsluitend het tijmextract zit en de combinatie van tijm en heemstwortel, zoals dat in de hoestdrank zit, is volgens Boeringher niet uniek.

Ten slotte maakt Boeringher bezwaar tegen de claim van Omega Pharma dat het bij de Bronchostop producten om een nieuwe behandeling gaat.

Volgens Boeringher wordt de gemiddelde oplettende consument door de reclame-uitingen van Omega Pharma misleid en dienen deze uitlatingen derhalve te worden gestaakt. Boeringher stelt een spoedeisend belang bij haar vorderingen te hebben omdat met de misleidende reclame van Omega Pharma schade wordt toegebracht aan de marktpositie en het succes van de producten van Boehringer. Verder is volgens Boeringher de gezondheidszorg in het geding omdat consumenten met een ander, misschien wel ernstiger, probleem dan verkoudheid gebruik gaan maken van de Bronchostop producten terwijl die geen effect zullen hebben.

Omega Pharma voert verweer. Zij heeft aangevoerd dat artikel 6:194 BW, waarop Boeringher zich beroept, hier toepassing mist omdat dat artikel betrekking heeft op misleiding in business-to-business reclame en niet, zoals hier het geval is, op consumentenreclame. Verder heeft zij betwist dat haar reclame-uitingen in strijd zijn met de CPG dan wel de Geneesmiddelenwet. Volgens Omega Pharma zijn de reclame-uitingen voor haar Bronchostop producten juist en niet misleidend. Omega Pharma heeft betwist dat zij in haar reclame-uitingen claimt dat de Bronchostop producten werken tegen alle oorzaken van hoest. Zij claimt alleen dat de Bronchostop producten werken bij alle typen hoest. In dit verband heeft Omega Pharma naar voren gebracht dat er twee typen hoest bestaan, droge hoest zonder slijm (ook wel de prikkelhoest) en hoest met slijm en dat beide types bij verkoudheid voorkomen en dat de Bronchostop producten bij beide types hoest effectief zijn. Dat de hoestpastilles ook werken bij prikkelhoest (droge hoest) blijkt volgens Omega Pharma uit de verkorte indicatie zoals die door het CBG-MEB is vastgesteld. In de verkorte indicatie is de toevoeging ‘bij verkoudheid’ niet opgenomen, zodat Omega Pharma ervan uit mocht gaan dat zij in haar reclame-uitingen dit niet hoefde te vermelden. Als Boeringher het niet eens is met deze verkorte indicatie dan had zij na bekendmaking van de verkorte indicatie een bezwaarprocedure bij het CBG-MEB moeten starten. Het gaat niet aan om thans, nu het besluit van het CBG-MEB vaststaat, aan de verkorte indicatie voorbij te gaan. Omega Pharma heeft verder betwist dat de gemiddelde oplettende consument wordt misleid door de vermelding ‘voor elke hoest’. Volgens Omega Pharma begrijpt de consument heel goed dat daarmee bedoeld wordt ‘hoest bij verkoudheid’. Daarbij is tevens van belang dat de vermelding ‘voor elke hoest’ steeds in combinatie met andere informatie is gedaan (weergegeven onder 2.9) zodat de consument deze vermelding in de juiste context zal lezen.

De andere claims (dat de Bronchostop producten bewezen effectieve ingrediënten bevatten, dat het om een unieke combinatie van ingrediënten gaat en dat er sprake is van een nieuwe behandeling) zijn volgens Omega Pharma ook juist en niet misleidend. Van enige onrechtmatig handelen van Omega Pharma is dan ook geen sprake. Omega Pharma acht het ten slotte van groot belang dat de Keuringsraad van de KOAG/KAG de reclame-uitingen voorafgaand aan de reclamecampagne heeft goedgekeurd en een eerdere klacht tegen de claim ‘voor elke hoest’ heeft afgewezen.