Uitspraken

Agentuurovereenkomst tussen Prijsvrij en TCN

“(…)

in aanmerking nemende dat:
* steeds de meest recente Algemene ANVR-Agentuurvoorwaarden (…), hierna te noemen de ‘ANVR Agentuurvoorwaarden’ op deze overeenkomst van toepassing zijn, voor zover hiervan niet in deze overeenkomst en/of in de bijlagen wordt afgeweken. (…);

(…)

* de afspraken in deze agentuurovereenkomst voorgaan in geval van strijdigheid met een bepaling uit de ANVR-Agentuurvoorwaarden;
(…)

* de aanvullende bepalingen en wijzigingen op de ANVR-Agentuurvoorwaarden zijn onder verwijzing naar de desbetreffende artikelen opgenomen in deel A. Overige aanvullende bepalingen en wijzigingen zijn opgenomen in deel B; (…)

Deel A.Artikelsgewijze aanvullingen en wijzigingen op ANVR-Agentuurvoorwaarden

Artikel 1 Agentuurovereenkomst

Deze agentuurovereenkomst kan slechts worden gewijzigd en aangevuld door middel van geschriften die door beide partijen zijn ondertekend.

(…)

Artikel 2 Duur en beëindiging van de agentuurovereenkomst

Onverminderd het bepaalde in de eerste twee leden van dit artikel, is TCN gerechtigd deze agentuurovereenkomst met inachtneming van een termijn van drie maanden op te zeggen, indien de jaaromzet (…) lager is dan de (…) overeengekomen minimale jaaromzet.

(…)

Artikel 10 Provisie

TCN behoudt zich het recht voor om de berekening van de provisie per merk afzonderlijk te bepalen en aan te geven voor welke reiscomponenten en/of toeslagen al dan niet provisie wordt berekend (percentage of andere vorm)

(…)

Deel B. Overige aanvullingen en wijzigingen op ANVR Agentuurvoorwaarden

I Merkafspraak

I.1 TCN voert diverse merken: Neckermann en Vrij Uit (niet limitatief) (hierna (…) te noemen: de Merken). TCN is per merk vrij te bepalen, of, en zo ja, voor welke reisprogramma’s en onder welke commerciële voorwaarden de Reisagent zal worden ingeschakeld.

I.2 Per merk gelden tussen partijen afspraken zoals vastgelegd in de Merkafspraak. De nieuwste afspraken zijn steeds automatisch van toepassing op alle bestaande en toekomstige boekingen.
I.3 TCN behoudt zich het recht voor deze Merkafspraak tussentijds eenzijdig te wijzigen, met inachtneming van een kennisgeving aan de Reisagent van 1 maand voor de gewenste ingangsdatum.

(…)”

In artikel 2.2 van de ANVR-Agentuurvoorwaarden is opgenomen dat beide partijen de Agentuurovereenkomst kunnen opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Voor deze opzegmogelijkheid hoeven partijen geen reden op te voeren.

Commissie / Merkafspraken

Bij het sluiten van de Agentuurovereenkomst was de Merkafspraak 2010/2011 van toepassing, waarin een provisiestructuur werd gehanteerd als opgenomen in de onder 2.5 genoemde brochure. Omdat er vóór 1 november 2011 geen nieuwe Merkafspraak tot stand was gekomen, is de Merkafspraak 2010/2011 tijdelijk verlengd. Voor de boekingsjaren (lopende van 1 november tot en met 31 oktober in het jaar daaropvolgend) 2011/2012 en

2012/2013 zijn wel steeds nieuwe Merkafspraken tot stand gekomen. In al deze Merkafspraken werd gewerkt met de gestaffelde commissieregeling als opgenomen in de brochure, gebaseerd op de hoogte van de jaaromzet.

De Merkafspraak tussen TCN en Prijsvrij voor het boekjaar 2012-2013 luidt – voor zover van belang – als volgt:

“(…)

1. Looptijd

Deze merkafspraak loopt van 1 november 2012 tot en met 31 oktober 2013, waarna deze van rechtswege zal eindigen tenzij partijen uiterlijk een (1) maand voor afloop overeenkomen deze te verlengen. (…)

(…)

3. Provisieregeling en Betalingsbonus

De hoogte van de provisie is gebaseerd op de totale omzet behaald door Reisagent (…) in het voorgaande boekjaar (…)

(…)

TCN kent Reisagent gedurende de looptijd van deze Merkafspraak de navolgende provisiestructuur toe conform de daarbij vermelde omzetstaffel(s). Voor Prijsvrij.nl met ANVR nr. (…) is deze staffel voor boekjaar 2012/2013 bepaald op:

(…)”.

Onder dit artikel zijn opnieuw de in 2.5 bedoelde tabellen met omzetafhankelijke provisiestructuur opgenomen.

“Thomas Cook wil online spelers die de producten van de touroperator met fikse kortingen verkopen aan consumenten minder commissie gaan geven dan andere retailers. De webretailers zijn de touroperator een doorn in het oog.

‘We weten dat ook andere agenten deze gang van zaken een doorn in het oog is. Level playing field moet wederkerig zijn’, zegt commercieel directeur van Thomas Cook Nederland (…). Thomas Cook wil nu via differentiatie van de commissiestructuur een eind maken aan de fikse kortingsacties van online spelers. (…)”.

Op 16 april 2014 heeft VX per e-mail aan Prijsvrij het volgende bericht:

“(…) Vanochtend uitgebreid gesproken met (…), TC Sales.

Zij bevestigde nogmaals dat de teruggang in commissie naar 8,5% (…) inderdaad voor Prijsvrij zal gaan gelden.

Dit onder de contractuele beargumentatie (structurele kortingen/OTA zijn) zoals aan jou gezonden.

Lijkt mij verstandig in dit geval dat jij haar hiervoor benadert en op basis van jullie argumenten deze bilaterale discussie voert.

Ik begreep van haar dat hierover nog geen contact is geweest, vandaar even mijn bericht.”

“(…)

Echter, zoals aangegeven sluiten wij as vrijdag de overkoepelende deal met VX, waar dit specifieke onderdeel als bijlage in mee moet. Ik heb begrepen van VX (…) dat dit onderwerp reeds medio april bij jullie bekend is gemaakt. (…)

Ik stel dan ook voor het commissie verhaal per mail/telefonisch af te ronden deze week, wat volgens mij moet lukken (…)

1. Provisies

Vervolgens zijn in de e-mail twee tabellen opgenomen, een met Provisiestaffel A en een met Provisiestaffel B (met een hogere provisie in A dan in B).

“(…)

12/13 had je een commissie van (…)% + (…)% betalingsbonus. Echter, dit jaar loop je al volledig mee op de commissie set van VX wat inhoudt (…)%.

De betalingsbonus hebben we voor de gehele markt als sinds 01/11/13 uit de merkafspraak gehaald.

In principe moet ik nu dus de nieuwe commissieset door gaan voeren en met terugwerkende kracht van alles gaan verrekenen. Bij deze wil ik afspreken met je dat we het zo laten en we ons gaan focussen op de laatste maanden van dit seizoen, ok?

Als je mij even een bevestiging stuurt op de mail en dat je akkoord bent met de merkafspraak, dan zie ik de getekende versie wel tegemoet (…)”.

en:

“(…) Helaas heb ik nog geen terugkoppeling mogen ontvangen inzake merkafspraak 13-14, graag ontvangen wij de getekende versie retour. Daarnaast hebben wij voor boekjaar 14-15 de nieuwe merkafspraak per post verzonden aan jullie. In de bijlage vind je tevens deze brief. Dit is de basismerkafspraak. Mochten jullie echter voor boekjaar 14-15 aangesloten zijn bij D-RT dan ontvangen wij graag een getekende verklaring retour (zie bijlage) waarin

jullie aangegeven dat D-RT gemachtigd is om voor jullie de onderhandelingen te doen.

(…)”.

Uit de e-mailwisseling blijkt niet dat Prijsvrij op enig moment akkoord is gegaan met de Merkafspraak 2013/2014.

Aan een e-mailcorrespondentie tussen partijen in de periode 30 september – 6 oktober 2014 worden de volgende citaten ontleend:

Prijsvrij aan TCN, 30 september:

“Ik kreeg van onze finance afdeling de melding dat er de laatste tijd met regelmaat afwijkende provisies berekend worden. Percentages die wij niet kunnen herleiden. (…) Kan jij hier naar kijken en hier terugkoppeling opgeven?”

TCN aan Prijsvrij, 30 september:

“Dat kan: er zijn in augustus jl nieuwe Merkafspraken voor boekjaar 14/15 verstuurd. Boekingen gemaakt op/vanaf 1/9/14 met vertrek op/vanaf 1/11/2014 krijgen de nieuwe percentages genoemd in de Merkafspraak 2014-2015. (…)”

Prijsvrij aan TCN, 30 september:

“(…) Mij is niet bekend dat boekingen gemaakt vanaf 1/9/14 met vertrek vanaf 1/11/2014 onder een andere commissie set vallen. Je verwijst naar het voorstel van 14/15, maar ook hierin wordt dit niet benoemd.

Verder wil ik benadrukken dat de nieuwe merkafspraken ontvangen zijn, maar wij aan hebben gegeven niet akkoord te kunnen gaan met het voorstel. (…)”.

* een bericht dat op 24 april 2015 is gepubliceerd op de website twinklemagazine.nl en waaraan het volgende citaat wordt ontleend:

“Ceo D-rt Groep: ‘D-reizen had online niet de goede focus’

De nieuwbakken ceo van de D-rt Groep (…) wil de online aanwezigheid van dochterbedrijf D-reizen de komende maanden ‘gaan herstellen’. (…)

De website is te breed ontwikkeld (…) zegt [de ceo] in de jongste uitgave van vakblad Trav Magazine. ‘De online tak had niet de goede focus. Daarom zijn we nu bezig met een herstelprogramma. Dat is over vijf maanden al klaar, want we hebben keuzes gemaakt hoe we het versneld op orde kunnen krijgen (…)”.

* een op 14 juli 2015 op de website van Thomas Cook verschenen bericht, waaraan het volgende citaat is ontleend:

“Thomas Cook maakt duidelijke keuzes met support voor Retail Partners

Het retail landschap verandert snel, ook Thomas Cook blijft steeds in beweging. Dit houdt in dat er continue kritisch gekeken wordt naar allerlei zaken binnen de bedrijfsvoering en ook naar de partnerships met Retail partners.

(…) De Partner Accountmanagers gaan de efficiency met de Retail partners opzoeken. Zoeken naar een win-win situatie, het echte Partnership voor een Partner in de breedste zin van het woord. (…) zal deze wijzigingen als Hoofd Sales door voeren in het komende jaar. (…)

“In de komende dagen spreken we de retailers over de toekomst waar duidelijk wordt gesteld dat Thomas Cook niet meer toe staat dat er afgeweken wordt van de door haar gestelde prijzen”, aldus (...), Managing Director van Thomas Cook Nederland. “Onze scherpe prijzen, vooral ook in het laagseizoen zorgen voor betere verkoopmogelijkheden waardoor we samen met de Retail partners competitief kunnen zijn. (…)”

Thomas Cook is er van overtuigd dat de reisagent in staat is te sturen en dat wordt op deze manier extra gestimuleerd. Zij streeft naar een betere samenwerking met haar Retail partners waardoor een beter rendement te behalen valt door de juiste producten te pushen in de verkoop met duidelijke, eenduidige prijzen.”

* een op 20 augustus 2015 op www.travmagazine.nl gepubliceerd bericht:

“Thomas Cook: elke reis dezelfde prijs

(…)

Thomas Cook wijzigt de huidige agentuurovereenkomsten per 1 november 2015 in een ‘eigenlijke agentuurovereenkomst’. Dit betekent dat de prijzen van de reizen van Vrij Uit en Neckermann in elk verkoopkanaal hetzelfde zullen zijn. Het is dus niet meer mogelijk dat websites of andere partijen een deel van de commissie teruggeven aan de klant in de vorm van lagere prijzen.

‘Prijs speelt een belangrijke rol in de keuze van de klant en daarom willen wij zorgen voor transparantie in ons prijsbeleid’, zegt (…), Managing Director van Thomas Cook Nederland. (…)”.

Overeenkomst VX-Prijsvrij

In het dossier bevindt zich een e-mailwisseling tussen (een) medewerker(s) van DRT (waartoe VX inmiddels behoorde, zie 2.4) en Prijsvrij in maart 2015 over de hoogte van de te berekenen commissie. Hieraan wordt het volgende ontleend:

VX aan Prijsvrij, 4 maart 2015:

“Vanochtend heb ik uitgebreid gesproken met (…), Sales TCN inzake de merkafspraak 13/14.

Van haar begreep ik dat Prijsvrij zich destijds niet gebonden achtte aan de merkafspraak van VakantieXperts over boekjaar 13/14 en daarom een separate merkafspraak met TCN heeft gemaakt.
Hiermee zijn wij niet in staat de aan VakantieXperts toegewezen condities over 13/14 aan Prijsvrij beschikbaar te stellen.

In de finale commissiespecificatie vanuit TCN is hierin voor jullie dan ook geen uitkering gedefinieerd.”

Prijsvrij aan VX, 4 maart 2015:

“Dat is mooi verhaal maar onjuist. Onze afspraken kunnen ook niet door een verhaal van [TCN, rb] ongedaan gemaakt worden.

Ik zie dan ook graag de stukken die jij hebt ontvangen van TC waaruit dit dan zou moeten blijken.

Wij hebben gewoon een overeenkomst met VX hieromtrent en ik ga er vanuit dat we voor einde week de overeengekomen bonus bijgeschreven zien op onze rekening.”

VX aan Prijsvrij, 6 maart 2015:

“De overeenkomst bepaalt dat VakantieXperts zich inspant een hoger verkregen commissie bij leveranciers tevens aan Prijsvrij ter beschikking te kunnen stellen.

In het geval van TCN over 2013/14 zijn wij hierin niet geslaagd. TCN heeft haar standpunt voor indeling Prijsvrij als OTA met een basiscommissie van 8,5% binnen de gesprekken met VakantieXperts niet willen herzien.

(…)

Contractueel is dit binnen de definitieve versie van het TCN/VX contract 2013/14 als onderstaand verwoord:
Bijlage II.2 Separate commerciële afspraken

Prijsvrij.nl basiscommissie 8,5%

(…)”.

Bewijsbeslag

in het incident ex artikel 843a Rv:

TCN en DRT c.s. veroordeelt te gedogen dat (kopieën) van de op basis van de op de bevolen wijze geselecteerde bescheiden (‘Definitieve Dataset I’ en ‘Definitieve Dataset II’) door de gerechtelijke bewaarder aan Prijsvrij worden afgegeven, althans dat Prijsvrij inzage daarin krijgt;

TCN en DRT c.s. veroordeelt om binnen één week na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, aan de raadsman van Prijsvrij een afschrift of uittreksel te verstrekken van en/of inzage te geven in de bescheiden;

het bepaalde onder c) op straffe van een dwangsom van € 50.000,- ineens, alsmede een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat TCN en/of DRT c.s. geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven na het verstrijken van één week na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;

ten laste van TCN en DRT c.s. die voorziening treft ex artikel 843a Rv die de rechtbank in goede justitie geraden acht;

bepaalt dat Dataset I en Dataset II in gerechtelijke bewaring blijven bij de gerechtelijke bewaarder en niet eerder geretourneerd hoeven te worden aan TCN respectievelijk DRT c.s. dan nadat de selectieprocedure bedoeld onder a) is afgerond, waarna uitsluitend geselecteerde documenten en bescheiden in bewaring zullen blijven en al het overige geretourneerd zal worden, met verstrekking aan TCN respectievelijk DRT c.s. van een kopie van de documenten en bescheiden die in gerechtelijke bewaring zullen blijven;

TCN respectievelijk DRT c.s. te veroordelen in de kosten van het incident;

in de hoofdzaak:

primair

verklaart voor recht dat de opzegging van de Agentuurovereenkomst door TCN d.d. 3 april 2015 nietig is wegens strijd met artikel 6 lid 1 Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 lid 1 VWEU;

verklaart voor recht dat de Agentuurovereenkomst na 31 oktober 2015 niet is geëindigd, maar wordt geacht voor onbepaalde duur te zijn voortgezet als gevolg waarvan TCN is gehouden al haar verplichtingen uit hoofde van de Agentuur-overeenkomst integraal jegens Prijsvrij na te komen;

TCN te veroordeelt om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis onverkort uitvoering te geven aan hetgeen bepaald in de Agentuurovereenkomst, waaronder begrepen doch niet beperkt tot het aan Prijsvrij ter beschikking stellen van haar volledige TCN content ten behoeve van de verkoop via de website van Prijsvrij;

het bepaalde onder j) op straffe van een dwangsom van € 50.000,- ineens, alsmede een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat gedaagde geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft na het verstrijken van vijf dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;

verklaart voor recht dat TCN aansprakelijk is voor de schade die Prijsvrij heeft geleden en nog steeds lijdt voor zover TCN na 31 oktober 2015 haar verplichtingen uit hoofde van de Agentuurovereenkomst niet (volledig) is nagekomen, TCN veroordeelt tot vergoeding van deze schade, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

TCN veroordeelt tot betaling van een voorschot op de door Prijsvrij geleden schade als bedoeld onder l), het voorschot begroot op een bedrag van € 7.466,- per dag (of € 6.492,- per dag indien het gevorderde onder u) wordt afgewezen), te vermenig-vuldigen met het aantal dagen dat is verstreken vanaf 1 november 2015 tot en met de dag waarop TCN gehoor geeft aan het gevorderde onder j) door haar verplichtingen uit hoofde van de Agentuurovereenkomst onverkort na te komen, althans een bedrag de hoogte van het voorschot in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag dat TCN het bedrag per dag van € 7.466,- volgens voornoemde berekening aan Prijsvrij verschuldigd is geworden, althans vanaf de dag waarop het vonnis is gewezen tot aan de dag der algehele voldoening;

subsidiair

verklaart voor recht dat de opzegging door TCN van de Agentuurovereenkomst in strijd is met artikel 6 lid 1 Mw en/of artikel 101 lid 1 VWEU en derhalve onrechtmatig is, dat TCN aansprakelijk is voor de schade die Prijsvrij hierdoor heeft geleden en nog zal lijden, waarbij TCN wordt veroordeeld tot vergoeding van deze schade, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

TCN veroordeelt tot betaling van een voorschot op de door Prijsvrij geleden schade als bedoeld onder n), het voorschot te begroot op een bedrag van € 7.466,- per dag (of € 6.492,- per dag indien het gevorderde onder u) wordt afgewezen), te vermenigvuldigen met het aantal dagen dat is verstreken vanaf 1 november 2015 tot en met de dag waarop in de schadestaatprocedure vonnis is gewezen, althans een bedrag de hoogte van het voorschot in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW tot aan de dag der algehele voldoening;

meer subsidiair

verklaart voor recht dat de opzegging door TCN van de Agentuurovereenkomst onregelmatig is, dat TCN aansprakelijk is voor de schade die Prijsvrij hierdoor met ingang van 1 november 2015 reeds heeft geleden en nog zal lijden, waarbij gedaagde wordt veroordeeld tot vergoeding van deze schade, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

TCN veroordeelt tot betaling van een voorschot op de door Prijsvrij geleden schade als bedoeld onder p), het voorschot begroot op een bedrag van € 7.466,- per dag (of € 6.492,- per dag indien het gevorderde onder u) wordt afgewezen), te vermenigvuldigen met het aantal dagen dat is verstreken vanaf 1 november 2015 tot en met de dag waarop in de schadestaatprocedure vonnis is gewezen, althans een bedrag de hoogte van het voorschot in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;

TCN veroordeelt tot betaling aan Prijsvrij van een klantvergoeding ten bedrage van
€ 1.483.418,12, althans een klantvergoeding de hoogte daarvan in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2015, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

meest subsidiair

verklaart voor recht dat TCN in strijd met artikel 6 lid 1 Mw en/of artikel 101 lid 1 VWEU en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld jegens Prijsvrij door de aan Prijsvrij te verlenen commissie afhankelijk te stellen van het al dan niet verlenen van kortingen en/of rekenen van boekingskosten door Prijsvrij;

indien en voor zover het gevorderde onder u) wordt afgewezen, verklaart dat TCN aansprakelijk is voor de schade die Prijsvrij hierdoor heeft geleden en nog zal lijden, waarbij TCN wordt veroordeeld tot vergoeding van deze schade, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

in alle gevallen

TCN veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 390.553,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW, vanaf het moment dat TCN deze commissie als gevolg van de door Prijsvrij geboekte omzet verschuldigd is geraakt aan Prijsvrij, althans vanaf 16 juni 2015, althans vanaf 1 november 2015, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart voor recht dat TCN middels de samenwerking met ICS waarbij gedurende de periode 11 november 2012 tot 11 november 2015 een structurele korting werd verleend van 8%, het level playing field jegens Prijsvrij heeft geschonden, dat TCN jegens Prijsvrij aansprakelijk is voor de schade die Prijsvrij als gevolg van voornoemde schending heeft geleden, TCN veroordeelt tot vergoeding van deze schade, welke schade in ieder geval begroot kan worden op een bedrag van € 1.645.480, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 januari 2013, althans vanaf het moment dat Prijsvrij de betreffende kortingen heeft verleend en de schade feitelijk heeft geleden, althans vanaf 16 juni 2015, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en de resterende schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

verklaart voor recht dat Prijsvrij als gevolg van de kortingsactie van D-Reizen gedurende de periode 25 september 2015 tot en met 31 oktober 2015 het level playing field jegens Prijsvrij heeft geschonden, dat TCN jegens Prijsvrij aansprakelijk is voor de schade die Prijsvrij als gevolg van voornoemde schending heeft geleden en TCN veroordeelt tot vergoeding van deze schade ten bedrage van € 29.012,56, althans TCN veroordeelt tot vergoeding van deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment dat Prijsvrij de betreffende kortingen heeft verleend en de schade feitelijk heeft geleden, althans vanaf 1 november 2015, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en de resterende schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

TCN veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 56.934,88, zijnde de bonus over boekingsjaar 2013/2014, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2014, althans vanaf 16 juni 2015, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

TCN veroordeelt in de kosten van deze procedure waaronder begrepen de totale beslagkosten ten bedrage van € 29.229,93 (incl. btw) + p.m., kosten van de gerechtelijke bewaring en de onderzoekskosten, met inbegrip van de na het gewezen vonnis verschuldigde nakosten, en daarbij te bepalen dat gedaagde de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de proceskosten is verschuldigd vanaf 14 dagen na de dag van het te dezen te wijzen vonnis.