Uitspraken

Facebook heeft op verschillende gronden de bevoegdheid van deze rechtbank betwist, allereerst voor zover het de vorderingen betreft gebaseerd op de Uniemerken van PVH. Op dit punt zal de visie van Facebook worden gevolgd. Op grond van artikel 124 en 125 Uniemerkenverordening 2017 in combinatie met artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-Verordening inzake het Gemeenschapsmerk is de rechtbank Den Haag exclusief aangewezen als bevoegde rechter waar het gaat om inbreuken op een Uniemerk. Tot op heden is in de jurisprudentie wisselend geoordeeld over de vraag of dit ook geldt voor voorlopige en bewarende maatregelen op basis van de Uniemerkenverordening, of dat ook voorzieningenrechters van andere rechtbanken dan van de rechtbank Den Haag bevoegd zijn in kort geding daarover te oordelen. In een vergelijkbaar geval – over de Modellenverordening, waarbij dezelfde vraag speelt – heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank eerder haar bevoegdheid aangenomen (ECLI:NL:RBAMS:2017:298). Op 31 augustus 2018 is echter tegen dit vonnis cassatie in het belang der wet ingesteld (ECLI:NL:PHR:2018:957). De procureur-generaal neemt hierbij het standpunt in dat zowel uit de totstandkomings-geschiedenis als uit de systematiek van de verordening kan worden afgeleid dat ook in kort geding de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag exclusief bevoegd is. Op 2 november 2018 heeft de Hoge Raad hierover een vraag van uitleg gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:NL:HR:2018:2027). In afwachting van de beantwoording hiervan acht de voorzieningenrechter van deze rechtbank zich overeenkomstig het standpunt van de procureur-generaal (en dus in afwijking van de eerdere beslissing) onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van PVH die zijn gebaseerd op de Uniemerken-verordening.

De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht in zaken betreffende verbintenissen uit onrechtmatige daad, indien het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of kan voordoen (artikel 6, aanhef en onder e, Rv en artikel 7 lid 2 van de herschikte EEX Verordening). Nu het centrum van de belangen van PVH zich mede in Nederland (namelijk in Amsterdam) bevindt, aangezien zij ook daar een vestiging heeft, en bovendien de in het geding zijnde advertenties in Nederland toegankelijk zijn en mede gericht op het Nederlandse publiek, kan de bevoegdheid van deze rechtbank op die grond worden aangenomen, dus afgezien van artikel 7 lid 1 Rv. De omstandigheid dat Facebook Nederland mogelijk niet aan de gevraagde voorzieningen kan voldoen, ziet op de uitvoerbaarheid van het vonnis, en niet op de rechterlijke bevoegdheid. Het onderhavige bevoegdheidsverweer van Facebook wordt daarom gepasseerd.

De grondslag van de vorderingen van PVH is onrechtmatig handelen van Facebook. Gelet op artikel 4 lid 1 van de Verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II), is in deze zaak Nederlands recht van toepassing, aangezien de gestelde schade zich (mede) voordoet in Nederland.

Met betrekking tot de gestelde auteursrechten heeft PVH, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Facebook, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij daarop de rechthebbende is. Facebook heeft gesteld dat Tommy Hilfiger Licensing LLC, een Amerikaanse vennootschap, rechthebbende is op veel van de Tommy Hilfiger-ontwerpen en dat ook op de Nederlandse website Tommy.nl (met name wat betreft de daarop gepubliceerde foto’s) steeds de toevoeging ‘© Tommy Hilfiger Licensing LLC’ is vermeld. Facebook heeft terecht aangevoerd dat tegen die achtergrond zonder enig nader bewijsstuk – dat PVH niet heeft overgelegd –niet zonder meer ervan uitgegaan kan worden dat PVH desondanks auteursrechthebbende is. Zij heeft voorts niet gesteld dat zij optreedt als formele procespartij ten behoeve van de rechthebbende(n). Daarnaast heeft PVH onvoldoende duidelijk gemaakt op welke auteursrechtelijke werken zij specifiek doelt, anders dan door verwijzing naar haar reclamemateriaal in het algemeen, en welk belang zij heeft bij auteursrechtelijke bescherming, naast het reeds ingeroepen merkenrecht. De mogelijke auteursrechten zullen dan ook in deze zaak eveneens buiten beschouwing worden gelaten.

PVH heeft wél voldoende aannemelijk gemaakt dat stelselmatig advertenties verschijnen op platforms van Facebook (Facebook en Instagram) waarin namaakproducten van PVH worden aangeboden waardoor inbreuk wordt gemaakt op (in elk geval) het Benelux-woordmerk Tommy Hilfiger. PVH heeft als productie 10 voorbeelden in het geding gebracht van advertenties die in september 2018 op de respectieve websites waren te zien, met een prominente vermelding van de woorden ‘Tommy Hilfiger’. Deze advertenties verwezen niet naar producten van PVH, hoewel tegenover het publiek wel die indruk werd gewekt. PVH heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat (ook) het Nederlandse publiek via de in de advertenties vermelde websites deze namaakproducten kan aanschaffen. Bij de vorderingen die erop zijn gericht om deze praktijken te voorkomen of te beëindigen, heeft PVH dan ook een voldoende spoedeisend belang. De omstandigheid dat de identificerende gegevens van de adverteerders mogelijk ook in een afzonderlijke procedure op grond van artikel 843a Rv verkregen zouden kunnen worden, doet aan het spoedeisend belang van PVH bij de gevraagde voorzieningen niet af.

Facebook heeft de stellingen van PVH in zoverre niet betwist, dat zij erkent dat op haar platforms regelmatig advertenties zijn verschenen waarin Tommy Hilfiger-producten worden aangeprezen en te koop aangeboden, die niet van PVH afkomstig zijn. Facebook heeft deze advertenties, na daarop te zijn gewezen, telkens verwijderd. Zij is ook bereid om identificerende gegevens van de inbreukmakers aan PVH te verstrekken maar, voor zover het NAW-gegevens betreft, alleen als daaraan een rechterlijk bevel ten grondslag ligt. Zij verzet zich echter ertegen dat zij vóóraf een onderzoek zou moeten verrichten en advertenties zou moeten screenen op een wijze die verder gaat dan haar huidige beleid meebrengt.

PVH heeft haar vordering onder I primair gebaseerd op de stelling dat Facebook zelf inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten van PVH, door onvoldoende doeltreffende maatregelen te treffen om de directe inbreukmakers (dat wil zeggen, de adverteerders en de hosts van de desbetreffende websites) van haar platforms te weren. PVH beroept zich daarbij met name op de arresten L’Oreal-E-bay en Brein-Ziggo. Subsidiair heeft PVH als grondslag voor de gevraagde voorzieningen gesteld dat Facebook onrechtmatig handelt jegens haar door geen maatregelen te treffen die verdergaan dan de maatregelen die zij thans neemt.

De visie van PVH op dit punt kan in zoverre worden gedeeld, dat Facebook geen beroep kan doen op de ‘vrijwaringsbepaling’ van artikel 14 lid 1 van de Richtlijn Elektronische Handel (geïmplementeerd in artikel 6:196c BW), die kort gezegd inhoudt dat een ‘neutrale’ tussenpersoon/hostingdienst niet aansprakelijk is voor de op haar platforms opgeslagen informatie. Facebook bepaalt immers door controle op de advertenties, vastgelegd in het hiervoor aangehaalde advertentiebeleid, mede de inhoud daarvan en speelt in zoverre een actieve rol. Van Facebook mag daarom worden geëist dat zij passende maatregelen treft om stelselmatige inbreuken op intellectuele eigendomsrechten van derden zoals PVH zoveel mogelijk te voorkomen. In dit verband kunnen ook op de toekomst gerichte maatregelen worden opgelegd omdat in de gegeven omstandigheden een voldoende concrete dreiging bestaat van toekomstig onrechtmatig gedrag van de inbreukmakers. Anders dan PVH stelt betekent dit niet dat Facebook, als zij onvoldoende maatregelen zou nemen om toekomstig onrechtmatig gedrag van derden te voorkomen, zelf als inbreukmaker moet worden aangemerkt. Dat zou anders zijn als haar platform met name of specifiek zou worden gebruikt om daarop inbreukmakende advertenties te plaatsen. PVH heeft echter niet gesteld, en evenmin is aannemelijk geworden, dat dit het geval is. Integendeel, het advertentiebeleid van Facebook is juist erop gericht inbreuken te vermijden en als Facebook opmerkzaam wordt gemaakt op inbreukmakende advertenties, worden deze in de regel direct verwijderd. Facebook moet dus als een tussenpersoon/platform worden aangemerkt die/dat niet zelf merkinbreuk maakt. Maar voor zover zij onvoldoende maatregelen zou treffen om toekomstige inbreuken te voorkomen, neemt het vorenstaande niet weg dat zij dan kan worden aangesproken op de voet van onrechtmatige daad.

Voorshands wordt aangenomen dat daarvan inderdaad sprake is. PVH heeft immers voldoende aannemelijk gemaakt dat de tot dusver door Facebook getroffen maatregelen onvoldoende effectief zijn, mede omdat de gewraakte advertenties telkens weer opduiken. In de gegeven - hierna te preciseren - omstandigheden brengen de aan Facebook op grond van de vereiste maatschappelijke zorgvuldigheid te stellen eisen mee dat zij meer doeltreffende en mede op de toekomst gerichte maatregelen treft, voor zover dit in redelijkheid van haar kan worden verlangd. Anders dan Facebook heeft betoogd, betekent dit niet dat PVH daarmee een ‘carte blanche’ in handen krijgt om wereldwijd tegen adverteerders op te treden, zonder dat is gewaarborgd dat het daadwerkelijk om inbreukmakers gaat. PVH heeft immers haar vorderingen, voor zover deze zijn gericht op proactief ingrijpen, nader gepreciseerd, in die zin dat het gaat om advertenties met bepaalde specifieke kenmerken, zoals vermeld in punt 29 in de dagvaarding, weten:

- lage prijs of grote kortingen;

- combinatie van 3 of 4 afbeeldingen;

- de website waarnaar de advertentie doorklikt is anders dan de website die in de advertentie wordt genoemd;

- de omschrijving is in gebrekkig Engels of compleet irrelevant;

- vermelding van gratis bezorging;

- adverteerders zijn vaak Facebook ‘community’ pagina’s die vlak voor het plaatsen van de advertentie zijn aangemaakt;

dit alles terwijl het gaat om advertenties die het beschermde BVIE - woordmerk Tommy Hilfiger bevatten, aangezien deze zaak daartoe is beperkt.

Met betrekking tot de onder 2.8 genoemde advertenties en de websites www.jances.site en www.librie.top kan, met name op basis van het in het geding gebrachte proces-verbaal van de deurwaarder (zie 2.9), worden aangenomen dat aan de onder i) en ii) vermelde vereisten is voldaan. Dat geldt ook voor nieuwe advertenties met de kenmerken genoemd in 4.10. Wat betreft de website www.ckfashion.shop – die ook deel uitmaakt van het onderzoek door de deurwaarder – ligt dat anders, aangezien niet is gebleken dat via die site is geadverteerd voor kleding met het nepmerk Tommy Hilfiger, maar alleen voor ‘Calvin Klein’-producten. Nu niet is gesteld of gebleken dat PVH rechthebbende is op Calvin Klein-merken, heeft zij bij de verstrekking van de gegevens voor deze site – voor zover haar vordering daarop nog is gericht – geen reëel belang.

PVH heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat voor haar geen andere, minder ingrijpende wegen openstaan om de inbreukmakers te identificeren. Weliswaar bestaat de mogelijkheid om de hosts van de websites waarop de artikelen zelf worden aangeboden aan te schrijven, maar aannemelijk is dat die moeilijk traceerbaar zijn en vaak snel weer ‘uit de lucht’ worden gehaald, terwijl Facebook als aanspreekpunt continuïteit biedt.

Privacybelangen behoeven aan de verstrekking van de gegevens evenmin in de weg te staan. Het gaat hier om adverteerders die bedrijfsmatig inbreukmakende artikelen aanbieden en niet om particulieren. Door het adverteren met en het aanbieden van dergelijke artikelen, worden PVH en de consumenten die de desbetreffende sites raadplegen, benadeeld. Het beschikken over de gevraagde (persoons-)gegevens is voor PVH noodzakelijk om hiertegen te kunnen optreden. In dit verband er dus een toereikende grondslag voor het verstrekken van die gegevens, als bedoeld in artikel 6 lid 1 van de Algemene Verordening Persoonsgegevens (AVG). De in het geding zijnde belangen van de adverteerders wegen niet op tegen de belangen van PVH om de gevraagde gegevens te verkrijgen. PVH heeft in dit kader terecht erop gewezen dat commerciële partijen op grond van artikel 4 Richtlijn Elektronische handel jo. artikel 3:15d BW al verplicht zijn zich te identificeren. Facebook zelf heeft ook geen zwaarwegend belang om zich tegen toewijzing van de vordering op dit punt te verzetten, aangezien de maatregel tot het verstrekken van de gevraagde gegevens strookt met haar eigen advertentiebeleid.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering onder II zal worden toegewezen, zoals hierna in het dictum vermeld.

Voorop staat dat PVH een groot belang heeft bij toewijzing van voornoemde vorderingen, omdat zo kan worden voorkomen dat zij telkens opnieuw de rechter zal moeten benaderen.

Het gevorderde onder III sluit aan op de vorderingen onder I en II en is met name gericht op de toekomst. Met betrekking tot de primaire vordering onder III a heeft Facebook terecht aangevoerd dat deze te ruim is geformuleerd. Onvoldoende duidelijk is welke concrete maatregelen van Facebook worden verlangd en dat zal kunnen leiden tot executieproblemen. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen.

De subsidiaire vordering (III b) is, met verwijzing naar het hiervoor in 4.13 tot en met 4.16 overwogene, wel toewijsbaar, met dien verstande dat Facebook heeft aangevoerd daartoe alleen te kunnen overgaan indien zij over die gegevens beschikt, wat niet altijd het geval is. Weliswaar spreekt dat vanzelf, maar om executiegeschillen zoveel mogelijk te voorkomen zal dat voorbehoud aan het hierna in het dictum te geven bevel worden toegevoegd.

Ook de vordering onder IV is toewijsbaar, in die zin dat dit zal worden beperkt tot inbreuken op het Beneluxwoordmerk van Tommy Hilfiger Licensing en dat de termijn waarbinnen de gegevens verstrekt dienen te worden, zal worden bepaald op veertien dagen. Aan deze veroordeling zal geen dwangsom worden verbonden, nu PVH heeft meegedeeld dat niet nodig te vinden, en om uitvoeringsproblemen te voorkomen.

De vorderingen zullen niet alleen jegens Tommy Hilfiger Licensing worden toegewezen, maar ook jegens de andere eiseressen, aangezien zij deel uitmaken van dezelfde onderneming en bij toewijzing daarvan alle een voldoende belang hebben. De veroordelingen zullen niet worden beperkt tot Facebook Ierland, aangezien voorshands aannemelijk is dat ook Facebook Nederland - zij het in een overwegend dienstverlenende rol - bij de tenuitvoerlegging van het advertentiebeleid wordt ingeschakeld. De veroordelingen zullen, anders dan Facebook heeft bepleit, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu PVH daarbij groot belang heeft en dit strookt met het karakter van het kort geding.

De termijn voor het instellen van een bodemprocedure, als bedoeld in artikel 1019i Rv, zal worden bepaald op zes maanden.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Facebook (hoofdelijk) worden veroordeeld in de proceskosten, overeenkomstig de indicatietarieven in intellectuele eigendomszaken. Aangezien deze zaak moet worden aangemerkt als een complex kort geding wordt het salaris advocaat vastgesteld op (het maximumtarief van) € 25.000,-.