vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/663964 / KG ZA 19-311 MDvH/MAH
Vonnis in kort geding van 30 april 2019
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser bij dagvaarding sub1]
,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [eiser bij dagvaarding sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
eisers bij dagvaarding van 5 april 2019,
advocaat mr. G.A. Verstijnen te Oss,
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M.H.W. Tilburgs te Utrecht.
Partijen zullen hierna ook [eiser bij dagvaarding sub1] , [eiser bij dagvaarding sub 2] en Rabobank worden genoemd.
1 De procedure
Op de zitting van 16 april 2019 hebben eisers gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en de akte vermeerdering van eis. Rabobank heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Op de zitting waren aanwezig:
- [eiser bij dagvaarding sub 2] (tevens als [functie] van [eiser bij dagvaarding sub1] ) met mr. Verstijnen en E.K. Osuch (tolk Pools),
- aan de zijde van Rabobank: [naam accountmanager] (accountmanager MKB ), [naam fraude coordinator] (fraude-coördinator), [naam medewerker 1] en [naam medewerker 2] (medewerkers Customers Due Diligence) met mr. Tilburgs.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2 De feiten
2.1.
[eiser bij dagvaarding sub 2] is sinds 19 juli 2016 enig [functie] en enig aandeelhouder van [eiser bij dagvaarding sub1] . [eiser bij dagvaarding sub1] heeft en had verder geen werknemers.
2.2.
Op 30 november 2016 heeft [eiser bij dagvaarding sub1] bij Rabobank een betaalrekening geopend met nummer [bankrekeningnummer 1] en [eiser bij dagvaarding sub 2] op 13 januari 2017 een betaalrekening met nummer [bankrekeningnummer 2] .
2.3.
Bij brief van 18 juli 2018 heeft Rabobank de bankrelatie met eisers opgezegd met ingang van 15 september 2018 op grond van een vertrouwensbreuk “vanwege de inconsistenties en het niet correct en tijdig informeren”. Rabobank schrijft dat dit het gevolg is van het volgende ‘incident’:
“Bij het openen van de rekening op 30 november 2016 is telefonisch aangegeven dat er handel zou plaats vinden in gebruikte auto-onderdelen. De verwachte jaaromzet zou € 300.000 bedragen.
De rekening is hierna voor het eerst gebruikt per maart 2017. Ultimo juni 2017 bedroeg de omzet op de rekening > € 1.000.000. Op 5 oktober 2017 bent u benaderd voor het maken van een afspraak om de verhoogde omzet op uw rekening en de daadwerkelijke activiteiten van uw bedrijf te bespreken.” Tijdens het gesprek op 25 oktober 2017 heeft u gezegd “uw activiteiten tussentijds gewijzigd te hebben naar de handel in kleine elektronica zoals telefoons, USB-sticks en geheugenkaarten.
U heeft hierbij:
- Uw verdienmodel niet weten uit te leggen
- Geen consistent verhaal gegeven over de omzetontwikkeling
- Geen duidelijkheid kunnen geven over de in- en verkoop van uw producten.”
2.4.
Daarop heeft [eiser bij dagvaarding sub 2] in juli 2018 schriftelijk geantwoord dat er misschien misverstanden zijn ontstaan doordat het gesprek in het Engels was. In zijn brief beschrijft hij uitvoerig wat hij tijdens het gesprek op 25 oktober 2017 heeft uitgelegd over genoemde drie punten. Hij voegt daaraan toe: “As regards the transactions regarding the products of [eiser bij dagvaarding sub1] I provided all invoices to the bank (buying and selling). This means you have full understanding of the transactions. It is therefore simply not true that I did not provide clarity in this respect. If anything would require further explanation I believe the bank should ask for that instead of terminating the relationship (after more than half a year) (…).”
Volgens [eiser bij dagvaarding sub 2] is de opzegging ongefundeerd en onrechtmatig, hij verzoekt de beslissing te heroverwegen en kondigt aan Rabobank zo nodig in rechte te zullen betrekken.
2.5.
Vervolgens heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden op 8 augustus 2018. Een verslag daarvan is opgenomen in de brief van Rabobank van 10 september 2018, waarin na heroverweging de opzegging wordt gehandhaafd en de ingangsdatum wordt verschoven naar 15 november 2018. Als redenen voor de opzegging worden vermeld:
- “U kunt niet vaststellen waar uw producten vandaan komen. Hiermee bestaat de kans dat u zich onbewust schuldig maakt aan verkoop of handel in gestolen goederen” en
- “U heeft ons niet uit eigen beweging geïnformeerd over de wijziging van uw bedrijfsactiviteiten”.
2.6.
Bij brief van 24 oktober 2018 heeft [eiser bij dagvaarding sub 2] de opzegging en de gronden gemotiveerd bestreden.
2.7.
Bij brief van 15 november 2018 heeft Rabobank de volgende eisen gesteld voor een heroverweging van de opzegging:
“1. Door een in Nederland ingeschreven advocaat / Registeraccountant / notaris dienen de huidige afnemers/leveranciers/financiers (met een cumulatieve afnemer/lever/financieringswaarde van 15k euro per jaar) van de afgelopen 12 maanden te worden getoetst in een KYC-onderzoek conform de eisen van artikel 3 WWFT; waarbij het risico dat klant betrokken zou kunnen zijn bij (fiscale) fraude, witwassen en terrorismefinanciering redelijkerwijs, op basis van de beschikbare informatie, wordt uitgesloten. Deze rapportage zal ultimo 15 december 2018 aan de Rabobank worden aangeboden. Voor 1 december2018 dient de opdrachtbevestiging van de klant aan de bank te zijn overhandigd.
2. Voor nieuwe partijen (afnemers/leveranciers/financiers) geldt, alvorens cumulatieve transacties/omzet van 15k euro over de rekening mogen lopen, dat de
Advocaat/accountant/notaris een KYC-onderzoek zal moeten afronden waarbij het
risico dat klant via deze afnemers/leveranciers/financiers betrokken zou kunnen zijn bij (fiscale) fraude, witwassen en/of terrorismefinanciering redelijkerwijs wordt
uitgesloten.
3. Bij elk KYC-onderzoek dient specifieke aandacht te worden besteed of de bij de
afnemers/leverancier betrokken personen gerelateerd kunnen worden aan faillissementen en/of entiteiten die binnen 36 maanden na oprichting zijn geliquideerd/opgehouden zijn te bestaan.
4. Klant verbindt zich aan ons dat hij de output van de onderzoeken, halfjaarlijks ter
beschikking zal stellen zodat de bank kennis heeft welke klanten zijn onderzocht zodat de bank kan checken of alle transacties die lopen via de bank een positieve KYC hebben.
5. Uit de geverifieerde verklaring moet verder blijken dat de zakelijke entiteiten hun
administratieve Organisatie en activiteiten en betalingsverkeer zodanig hebben ingericht dat er geen enkel direct of indirect risico is voor de bank dat er enige betrokkenheid van deze entiteiten gesteld kan worden in het kader van (fiscale) fraude, witwassen en/of financiering terrorisme”.
2.8.
In een schriftelijke reactie van 30 november 2018 heeft [eiser bij dagvaarding sub 2] deze eisen disproportioneel en zeer ongebruikelijk genoemd en gevraagd of Rabobank de kosten voor de kostbare KYC-onderzoeken wil dragen.
2.9.
Rabobank heeft vervolgens op 14 januari 2019 geschreven dat de zorg van de bank zit in het volgende. “Rabobank heeft de internationale groothandel in grote hoeveelheden kleine, kostbare elektronica als een hoger risico benoemd. Met name de grote, snelle, intercontinentale geldstromen met minimale marges en daarnaast transacties die worden gesloten via platforms waarbij pp elkaar niet kennen maken de risico’s voor de bank aanzienlijk hoger dan gemiddeld.
Deze risico’s betreffen zowel het hogere risico van witwassen of terrorismefinanciering, sanctierisico’s, handel in gestolen goederen, als ook het risico van btw-carrousels etc.. (…)
Om deze risico’s te verminderen vraagt de Rabobank haar klanten, die in deze branche werkzaam zijn, om aan de in de brief van 15 november 2018 genoemde vereisten te voldoen (…)”.
Rabobank verwacht de rapportage voor 11 februari 2019, bij gebreke waarvan de “bancaire producten van [eiser bij dagvaarding sub1] ”’ op 15 maart 2019 zullen worden opgeheven.
2.10.
De advocaat van [eiser bij dagvaarding sub1] heeft de Rabobank op 11 februari 2019 geschreven dat [eiser bij dagvaarding sub1] bereid is om aan redelijke informatieverzoeken te voldoen, dat echter de door de bank gestelde eisen disproportioneel zijn en dat het beëindigen van de rekening van [eiser bij dagvaarding sub1] onrechtmatig is. Hij heeft Rabobank aansprakelijk gesteld en een kort geding in het vooruitzicht gesteld als zij niet op haar besluit terugkomt.
2.11.
De advocaat van Rabobank heeft bij brief van 28 februari 2019 geschreven dat de bank beide betaalrekeningen per 15 maart 2019 zal opheffen en dit besluit toegelicht.
2.12.
Vervolgens heeft Rabobank de beide rekeningen geblokkeerd en aangekondigd deze per 1 mei 2019 definitief te beëindigen.
2.13.
In de Algemene Bankvoorwaarden 2017 (ABV) is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
Artikel 2 – Zorgplicht
Wij hebben een zorgplicht. U bent ook zorgvuldig tegenover ons en u mag van onze
dienstverlening geen misbruik maken.
1. Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. Dit doen wij op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening. (…)
2. U bent zorgvuldig tegenover ons en houdt zo goed mogelijk rekening met onze belangen. U werkt eraan mee dat wij onze dienstverlening correct kunnen uitvoeren en aan onze verplichtingen kunnen voldoen. Hiermee bedoelen wij niet alleen onze verplichtingen tegenover u, maar bijvoorbeeld ook verplichtingen die wij in verband met onze dienstverlening aan u hebben tegenover toezichthouders of fiscale of andere (nationale, internationale of supranationale) autoriteiten. U geeft ons, als wij daarom vragen, de informatie en documentatie die wij daarvoor nodig hebben. Als het u duidelijk moet zijn dat wij die informatie of documentatie nodig hebben, geeft u die uit uzelf.
U mag onze diensten of producten alleen gebruiken waarvoor ze zijn bedoeld en hiervan geen misbruik (laten) maken. Denkt u bij misbruik bijvoorbeeld aan strafbare feiten of activiteiten die schadelijk zijn voor ons of onze reputatie of die de werking en betrouwbaarheid van het financiële stelsel kunnen schaden.
Artikel 3 – Activiteiten en doeleinden
Wij vragen u om informatie om misbruik te voorkomen en risico’s te beoordelen.
1. Banken hebben een sleutelrol in het nationale en internationale financiële stelsel. Helaas wordt onze dienstverlening soms misbruikt, bijvoorbeeld voor het witwassen van geld. Wij willen misbruik voorkomen en moeten dit volgens de wet ook doen. Wij hebben hiervoor informatie van u nodig. De informatie kan bijvoorbeeld ook nodig zijn voor de beoordeling van onze risico’s of het goede verloop van onze dienstverlening.
Daarom informeert u ons, als wij dat vragen, in ieder geval over:
a. a) uw activiteiten en doelen
b) waarom u een product of dienst van ons afneemt of wilt afnemen
c) hoe u bent gekomen aan geld, waardepapieren of andere zaken die u bij of via ons
2. U werkt eraan mee dat wij de informatie kunnen controleren. Bij het gebruik van de informatie houden wij ons aan de geldende privacyregelgeving.
Artikel 35 – Opzegging van de relatie
(…)
1. U kunt de relatie tussen u en ons opzeggen. Wij kunnen dit ook. Het is daarvoor niet nodig dat u in verzuim bent met de nakoming van een verplichting. Wij houden ons bij opzegging aan onze zorgplicht als genoemd in artikel 2 lid 1 ABV. Als u ons vraagt waarom wij de relatie opzeggen, dan laten wij u dat weten.
2. Opzegging betekent dat de relatie en alle lopende overeenkomsten worden beëindigd. (…).
2.14.
Artikel 3 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) luidt, voor zover relevant, als volgt:
1. Een instelling verricht ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme cliëntenonderzoek.
2. Het cliëntenonderzoek stelt de instelling in staat om:
a. de cliënt te identificeren en diens identiteit te verifiëren;
b. de uiteindelijk belanghebbende van de cliënt te identificeren en redelijke maatregelen te nemen om zijn identiteit te verifiëren, en indien de cliënt een rechtspersoon is, redelijke maatregelen te nemen om inzicht te verwerven in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de cliënt;
c. het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen;
d. een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de instelling heeft van de cliënt en diens risicoprofiel, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de transactie gebruikt worden;
e. vast te stellen of de natuurlijke persoon die de cliënt vertegenwoordigt daartoe bevoegd is en in voorkomend geval de natuurlijke persoon te identificeren en diens identiteit te verifiëren;
f. redelijke maatregelen te nemen om te verifiëren of de cliënt ten behoeve van zichzelf optreedt dan wel ten behoeve van een derde.
2.15.
Artikel 5 lid 3 Wwft luidt, voor zover relevant:
Indien een instelling met betrekking tot een zakelijke relatie niet kan voldoen aan artikel 3, eerste tot en met vierde en veertiende lid, onderdeel a, beëindigt de instelling die zakelijke relatie.
3 Het geschil
3.1.
[eiser bij dagvaarding sub1] en [eiser bij dagvaarding sub 2] (hierna samen ook: [eisers bij dagvaarding] ) vorderen kort gezegd om Rabobank, op straffe van dwangsommen en met veroordeling in de proceskosten, te veroordelen om de bankrelatie met hen voort te zetten en in het bijzonder om de betaalrekeningen met nummers [bankrekeningnummer 1] t.n.v. [eiser bij dagvaarding sub1] en [bankrekeningnummer 2] t.n.v. [eiser bij dagvaarding sub 2] niet op te heffen.
3.2.
[eisers bij dagvaarding] stellen daartoe dat de opzegging van de bankrelatie is strijd is met artikel 2 ABV en op grond van artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans dat deze misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW oplevert. De gronden van de opzegging zijn volgens [eisers bij dagvaarding] niet concreet, niet juist en/of volstrekt onvoldoende onderbouwd.
3.3.
Volgens [eisers bij dagvaarding] hebben zij de vragen van Rabobank over de gewijzigde bedrijfsactiviteiten, het verdienmodel, de volgens Rabobank spectaculaire omzetgroei, de in- en verkoop van de producten en over de identiteit van de afnemers en leveranciers, naar vermogen en afdoende beantwoord en daarmee aangetoond dat de opzegging van de zakelijke rekening van [eiser bij dagvaarding sub1] onrechtmatig is en de vermoedens over witwassen ongefundeerd. [eiser bij dagvaarding sub 2] heeft uitgelegd dat hij voornamelijk mobiele telefoons, zoals iPhones, inkoopt bij officiële distribiteurs van bijvoorbeeld Apple (zijn eigen bedrijf is te klein om direct bij Apple in te kopen). Deze verkoopt hij dan snel, vaak nog dezelfde dag, door aan bedrijven die deze op hun beurt via webshops doorverkopen. Het zijn keurige nieuwe telefoons in de originele verpakking, met id-nummer, die niet tegen bodemprijzen maar tegen gebruikelijke marktprijzen worden ingekocht en verkocht. Vaak verdient hij maar een paar euro per toestel, maar omdat er vele transacties per dag plaatsvinden, kan hij toch wat verdienen. [eiser bij dagvaarding sub 2] verstuurt de producten per post naar zijn afnemers of bezorgt ze zelf met zijn auto. Zo heeft hij wel 360.000 km gereden. Hij werkt erg hard en met succes: sinds 2016 is de omzet enorm gestegen en in 2018 heeft [eiser bij dagvaarding sub1] € 27.000 winst gemaakt.
3.4.
Later kwam Rabobank met nieuwe vragen. [eiser bij dagvaarding sub 2] stelt ook deze vragen steeds zo goed mogelijk te hebben beantwoord en de geuite bezwaren en vermoedens gemotiveerd en gedocumenteerd (met alle facturen) te hebben weerlegd. Op 15 november 2018 kwam Rabobank ineens met de eis van KYC (Know Your Customer)-onderzoeken, die [eiser bij dagvaarding sub1] bovendien halfjaarlijks zou moeten herhalen. Dat is een disproportionele, ongebruikelijke en voor [eiser bij dagvaarding sub1] onbetaalbare eis.
3.5.
[eisers bij dagvaarding] hebben groot belang om a) toegang te houden tot het betalingsverkeer en om b) niet het predicaat te krijgen dat rekeningen en de bankrelatie zijn beëindigd wegens betrokkenheid bij witwassen. Als zij de beëindiging zouden accepteren is dat ‘bancaire zelfmoord’. Het is zeer aannemelijk dat ook andere banken hen dan niet meer zullen accepteren. Voor [eiser bij dagvaarding sub1] zou dat fataal zijn en voor [eiser bij dagvaarding sub 2] zal het in de weg staan aan het normaal deelnemen aan giraal financieel verkeer. Ook de andere banken hebben immers een onderzoeksplicht en als zij aan eisers de vraag voorleggen of eerder een bankrelatie is opgezegd en om welke reden, zullen eisers naar waarheid moeten antwoorden, met alle gevolgen van dien. Om deze reden gaat ook het argument van Rabobank, dat eisers tevens rekeningen hebben bij ING en daar dus verder kunnen bankieren, niet op. Daar komt bij dat er stemmen opgaan dat banken nog meer dan nu moeten gaan delen en samenwerken bij het verrichten van cliëntonderzoek. Te verwachten is dat banken elkaar gaan informeren – als zij dat niet al doen – als rekeningen worden beëindigd wegens vermeende betrokkenheid bij witwassen.
3.6.
[eiser bij dagvaarding sub 2] stelt ten slotte dat de opzegging van zijn privérekening in het geheel niet, althans volstrekt onvoldoende, is onderbouwd.
3.7.
Rabobank voert tot haar verweer en ter onderbouwing van haar besluit de rekeningen op te zeggen het volgende aan. De opzegging is gerechtvaardigd op grond van artikel 35 ABV en zij handelt niet in strijd met haar in artikel 2 lid 1 ABV neergelegde zorgplicht. Integendeel, zij heeft [eiser bij dagvaarding sub 2] voldoende en herhaaldelijk gelegenheid gegeven voor een verklaring voor de spectaculaire omzetgroei van [eiser bij dagvaarding sub1] en de hoedanigheid van haar leveranciers en afnemers. [eiser bij dagvaarding sub 2] heeft daarvan echter geen gebruik willen maken. De antwoorden die [eiser bij dagvaarding sub 2] uiteindelijk wel gegeven heeft, leidden alleen maar tot meer vragen en nemen ook de zorgen niet weg dat [eiser bij dagvaarding sub 2] en [eiser bij dagvaarding sub1] toch bewust of onbewust bij btw-fraude of witwassen betrokken zijn. Dat laatste wil Rabobank uitsluiten en dat is een gerechtvaardigd belang. [eisers bij dagvaarding] hebben niet aan hun zorg- en informatieplichten op grond van artikel 2 lid 2 en artikel 3 ABV voldaan. Bovendien is Rabobank op grond van artikel 3 Wwft verplicht om te onderzoeken of klanten niet betrokken zijn bij witwassen of financiering van terrorisme. Rabobank had duidelijke signalen dat [eisers bij dagvaarding] bij witwassen betrokken waren. Nu [eisers bij dagvaarding] haar niet tot onderzoek in staat stellen, is Rabobank op grond van artikel 5 Wwft verplicht de bankrelatie te beëindigen.
3.8.
Rabobank relativeert de belangen van [eisers bij dagvaarding] : het gaat hier om twee betaalrekeningen en niet bijvoorbeeld om leningen die elders geherfinancierd zouden moeten worden. Daarnaast hebben [eisers bij dagvaarding] ieder ook een betaalrekening bij ING, dus zij hebben en houden toegang tot betaaldiensten.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
4.1.
Een vordering tot voortzetting van een overeenkomst kan in kort geding worden toegewezen indien voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van de eisende partij zal volgen, bijvoorbeeld omdat gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van de eisende partij niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.2.
Het gaat hier om duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. In beginsel is een dergelijke overeenkomst opzegbaar indien de wet of de overeenkomst niet voorziet in een regeling van de opzegging. De tussen partijen gesloten overeenkomst(en) voorzien daarin wel. Artikel 35 van de ABV bepaalt dat Rabobank bevoegd is een bankrelatie op te zeggen, met dien verstande dat zij zich daarbij houdt aan haar in artikel 2 lid 1 ABV neergelegde zorgplicht. Rabobank was op grond van deze bepalingen dan ook in beginsel bevoegd de bankrelaties met [eisers bij dagvaarding] op te zeggen.
4.3.
De vraag is aan de orde of voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat, gelet op alle omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat Rabobank van haar contractuele opzeggingsbevoegdheid gebruikt heeft gemaakt (artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW)). Daarbij komt gewicht toe aan de zorgplicht op grond waarvan Rabobank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen, waarin ook het belang van betalingsverkeer voor de rekeninghouder(s) wordt meegewogen. Evenzeer komt gewicht toe aan de verplichting van [eisers bij dagvaarding] om ingevolge artikel 2 lid 2 ABV eraan mee te werken dat Rabobank aan haar verplichtingen jegens (onder meer) toezichthouders kan voldoen en om geen misbruik van haar diensten te (laten) maken, bijvoorbeeld door middel van activiteiten die schadelijk zijn voor de reputatie van Rabobank en die de werking van de betrouwbaarheid van het financiële stelsel kunnen schaden. [eisers bij dagvaarding] dienen mee te werken aan het klantenonderzoek van Rabobank. Dit brengt een zekere inspanningsverplichting mee voor [eisers bij dagvaarding] om bij Rabobank bestaande onduidelijkheden weg te nemen.
4.4.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het voor rechtspersonen van groot belang is dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem. Bij opzegging van een bancaire relatie brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de zorgplicht van de bank zoals is neergelegd in artikel 2 lid 1 ABV, dan ook mee dat opzegging enkel mogelijk is op een daarvoor in de gegeven omstandigheden voldoende zwaarwegende grond.
4.5.
Wat betreft de privérekening van [eiser bij dagvaarding sub 2] geldt dat de vordering moet worden toegewezen, alleen al omdat de opzegging daarvan door Rabobank in het geheel niet, althans volstrekt onvoldoende, is onderbouwd.
4.6.
Met betrekking tot de rekening van [eiser bij dagvaarding sub1] heeft Rabobank allereerst aangevoerd dat zij op grond van artikel 5 lid 3 en 3 lid 1 en 2 Wwft zelfs verplicht was tot opzegging van de bankrelatie. Uit deze bepalingen volgt dat de bank een zakelijke relatie moet beëindigen als zij het wettelijk voorgeschreven cliëntenonderzoek ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme niet kan doen.
4.7.
In haar brief van 28 februari 2019 schrijft Rabobank dat zij de volgende ‘concrete indicaties van betrokkenheid bij witwassen’ ziet:
-
de hoge omzet. In de periode 30 november 2016 tot 27 februari 2019 is in totaal € 26.219.952,05 bijgeschreven. Opvallend is volgens Rabobank dat in diezelfde periode in totaal € 26.209.660,09 is afgeschreven, dat er tussen iedere bij- en afschrijving steeds maximaal één dag zit en dat er tussen de bij- en afschrijvingen door steeds maar enkele honderden euro’s op de betaalrekeningen staan.
-
de afnemers/leveranciers/financiers van [eiser bij dagvaarding sub1] zijn opvallend; meer dan de helft van de omzet is doorgeboekt naar entiteiten die helemaal niets met kleine consumentenelektronica te maken lijken te hebben.
4.8.
Ten aanzien van de onder a) genoemde indicatie heeft [eiser bij dagvaarding sub 2] in de stukken en ter zitting toegelicht dat dit wordt verklaard door het verdienmodel van [eiser bij dagvaarding sub1] , dat neerkomt op kleine marges, een hoge omzet en veel transacties. Omdat [eiser bij dagvaarding sub1] zonder bankkrediet opereert, gebruikt zij binnenkomende bedragen direct en grotendeels om leveranciers te betalen. Ter zitting heeft [eiser bij dagvaarding sub 2] aan de hand van de bankafschriften aangetoond dat bedragen niet één-op-één worden doorgeboekt.
Rabobank heeft bovendien in de brief van 10 september 2018 gezegd dit verdienmodel te begrijpen: “Het is in dit gesprek wel gelukt om uw verdienmodel uit te leggen. U draait veel omzet tegen een kleine marge. Door de lage overhead blijven deze activiteiten winstgevend.”
4.9.
Ten aanzien van de onder b) genoemde indicatie heeft Rabobank als voorbeeld genoemd dat [eiser bij dagvaarding sub1] de afgelopen twee jaar naar twee blijkens de bankafschriften grote leveranciers, Quee All B.V. en Mintax B.V., ruim € 11 miljoen respectievelijk ruim € 2 miljoen heeft doorgeboekt, maar dat deze bedrijven zich volgens Company Info bezighouden met “het faciliteren van flexibele huisvestingsoplossingen ten behoeve van bedrijfsvoering” respectievelijk “schoonmaakbedrijf/uitleenbureau”. Dat ziet er op het eerste gezicht inderdaad vreemd uit, maar [eiser bij dagvaarding sub 2] heeft uitgelegd dat de desbetreffende leveranciers bij de start van hun handel in elektronica een bestaande BV hebben gekocht en de omschrijving van de bedrijfsactiviteiten in het handelsregister nog moeten – en nadat [eiser bij dagvaarding sub 2] ze hiernaar heeft gevraagd – zullen aanpassen. [eiser bij dagvaarding sub 2] heeft in ieder geval geen enkele aanwijzing dat deze leveranciers criminele activiteiten ontplooien. Hij controleert overigens voordat hij zaken gaat doen met een bedrijf of deze een btw-nummer heeft via zogenaamde VIES-checks. Een aantal van de geslaagde checks, waaronder die betreffende Quee All B.V. en Mintax B.V., heeft hij overgelegd.
4.10.
Voorshands wordt geoordeeld dat [eiser bij dagvaarding sub 2] met deze uitleg de bezwaren van Rabobank onder a) en b) afdoende heeft weerlegd. Rabobank heeft daar tegenover slechts in het algemeen gesteld dat het direct doorboeken van grote bedragen naar obscure derden standaard-indicatoren zijn van wat in ‘witwas jargon’ de ‘versluieringsfase’ genoemd wordt. Dat daar in dit concrete geval sprake van is, heeft Rabobank echter niet aannemelijk gemaakt.
4.11.
De stelling van Rabobank in de brief van 28 februari 2019 dat de informatie die de bank van [eiser bij dagvaarding sub1] (over haar verdienmodel) kreeg feitelijk onjuist moest zijn is ongefundeerd en onbegrijpelijk, zeker in het licht van het begrip dat Rabobank toonde in de brief van 10 september 2018.
4.12.
Ter zitting heeft Rabobank nog aanvullende ‘bijzonderheden’ opgevoerd, waaronder dat ook Dalton Trade en NK Trade verdachte handelspartners zijn, dat bij [eiser bij dagvaarding sub1] de baat voor de kost lijkt uit te gaan, dat er opmerkelijk veel spoedoverboekingen worden gedaan, dat de in- en verkooporders via Whatsapp binnenkomen en dat er geen voorafgaande investeringen en geen werkkapitaal zijn. Allereerst geldt dat deze ‘bijzonderheden’ bij de beoordeling in beginsel geen rol kunnen spelen, nu zij pas voor het eerst ter zitting naar voren zijn gebracht en [eisers bij dagvaarding] dus niet voldoende gelegenheid hebben gehad hierover uitleg te geven. Bovendien heeft [eiser bij dagvaarding sub 2] veel van deze ‘bijzonderheden’ ter zitting kunnen toelichten. Volgens Rabobank duidt het feit dat [eiser bij dagvaarding sub1] betalingen vaak na ontvangst direct (en met spoed) doorboekt, erop dat een leverancier al op voorhand aangeeft aan wie [eiser bij dagvaarding sub1] goederen kan doorverkopen of dat een afnemer aan haar vertelt bij wie zij de goederen moest inkopen. [eiser bij dagvaarding sub 2] heeft ter zitting echter toegelicht dat de veronderstelling dat de baat voor de kost uitgaat, onjuist is. Van voorfinancieren is geen sprake omdat hij in- en verkopen op elkaar laat aansluiten. Wat betreft de overboekingen heeft [eiser bij dagvaarding sub 2] ter zitting, zoals hiervoor reeds is overwogen, allereerst aan de hand van de bankafschriften aangetoond dat de bedragen niet één-op-één worden doorgeboekt, en voorts verklaard dat hij inderdaad (dikwijls) eerst van een afnemer verneemt wat die nodig heeft en vervolgens de bestelling plaatst bij een hem bekende leverancier. Bovendien blijft onduidelijk waarom Rabobank met al deze punten nu weer komt nadat zij op 10 september 2018 had geschreven dat het verdienmodel haar duidelijk was.
4.13.
Ook wat betreft het door Rabobank genoemde risico van btw-carrouselfraude moet worden vastgesteld dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat ook maar één leverancier of afnemer van [eiser bij dagvaarding sub1] ‘in een (lange) handelsketen’ geen btw afdraagt. [eiser bij dagvaarding sub 2] heeft ten slotte ter zitting onbetwist gesteld dat er dikwijls btw-controles bij [eiser bij dagvaarding sub1] zijn geweest en dat de Belastingdienst nooit onregelmatigheden heeft geconstateerd.
4.14.
Rabobank heeft als reden voor de opzegging verder nog genoemd dat [eiser bij dagvaarding sub1] niet kan vaststellen waar haar producten vandaan komen; er bestaat daarmee het risico dat zij zich schuldig maakt aan verkoop/handel in gestolen goederen. [eiser bij dagvaarding sub 2] heeft uitgelegd dat het niet mogelijk is om de precieze herkomst van de goederen te verifiëren en dat dit ook geen ‘standard method of operation for international trading business’ is. Hij heeft verklaard dat [eiser bij dagvaarding sub1] de producten koopt en verkoopt via banktransacties tegen gebruikelijke marktprijzen en in originele verpakking met id-nummers van de fabrikanten. Dat betekent dat alle goederen en transacties traceerbaar zijn. [eisers bij dagvaarding] kunnen hiermee – zonder bijzondere contra-indicaties – volstaan en Rabobank kan van [eisers bij dagvaarding] zonder concrete aanwijzingen (op de voet van artikel 3 Wwft) ook niet meer vragen.
4.15.
Samenvattend heeft Rabobank in feite aangevoerd dat zij zonder verklaringen waaruit blijkt dat betrokkenheid van afnemers/leveranciers/financiers van [eiser bij dagvaarding sub1] bij witwassen of btw-carrousselfraude redelijkerwijs uitgesloten kan worden, niet kan voldoen aan de op haar rustende onderzoeksverplichtingen op grond van artikel 3 Wwft. Dit standpunt berust op een verkeerde, want veel te ruime uitleg van deze bepaling.
4.16.
Artikel 3 Wwft bevat bepalingen over het door instellingen te verrichten cliëntenonderzoek. De centrale gedachte in de antiwitwaswetgeving is dat risico’s op het meewerken aan witwaspraktijken door instellingen worden teruggedrongen doordat de instelling zijn cliënt identificeert, ondersteund met documenten. Het gaat erom dat duidelijk is wie er achter de klant zit (in dit geval: [eiser bij dagvaarding sub 2] achter [eiser bij dagvaarding sub1] ), niet wie er achter de klanten van de klant zit. Bovengenoemde eis van Rabobank is dus niet op de wet gebaseerd en is, zonder concrete aanwijzingen dat er met ook maar één leverancier, één afnemer of één transactie van [eiser bij dagvaarding sub1] daadwerkelijk iets mis is, buitenproportioneel. Een algemene notie dat deze branche een hoog risicoprofiel heeft is niet voldoende om deze eisen te stellen. Overigens is niet gebleken dat bij [eiser bij dagvaarding sub1] sprake is van intercontinentale geldstromen met transacties die worden gesloten via platforms waarbij partijen elkaar niet kennen – volgens Rabobank een van de indicatoren voor witwassen – integendeel, in haar brief van 28 februari 2019 schrijft Rabobank immers dat de grootste afnemers en leveranciers in Nederland gevestigd lijken te zijn.
4.17.
Al met al heeft [eiser bij dagvaarding sub1] Rabobank afdoende in staat gesteld het in artikel 3 Wwft bedoelde onderzoek te verrichten. De eisen die de bank op grond van artikel 3 Wwft aan [eiser bij dagvaarding sub1] heeft opgelegd vinden geen steun in de wet en zijn overigens disproportioneel. Dat geldt in het bijzonder voor de in de brief van 15 november 2018 geëiste KYC-onderzoeken. Artikel 3 Wwft legt een onderzoeksplicht op aan de bank, niet aan de klant.
4.18.
De conclusie is dat het argument van Rabobank, dat zij op grond van artikel 5 lid 3 en 3 lid 1 en 2 Wwft verplicht was tot opzegging van de bankrelatie met [eiser bij dagvaarding sub1] , niet opgaat.
4.19.
Vervolgens is de vraag of Rabobank, getoetst aan de onder 4.2 tot en met 4.4 weergegeven maatstaf, dan op grond van artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden bevoegd was tot opzegging van de bankrelatie met [eiser bij dagvaarding sub1] .
4.20.
[eiser bij dagvaarding sub1] heeft een groot – en spoedeisend – belang bij behoud van haar rekening bij Rabobank. Een onderneming als [eiser bij dagvaarding sub1] kan niet functioneren zonder bankrekening. Afnemers van [eiser bij dagvaarding sub1] zijn bekend met het Rabobankrekeningnummer van [eiser bij dagvaarding sub1] . Aannemelijk is voorts dat het – als Rabobank de relatie met [eiser bij dagvaarding sub1] opzegt – voor haar niet eenvoudig zal zijn rekeningen te openen bij andere banken of de bankrelatie met ING te continueren, omdat die beëindiging vragen zal oproepen.
4.21.
Geoordeeld moet worden dat de door Rabobank aangevoerde en hiervoor besproken opzeggingsgronden op grond van hetgeen reeds is overwogen, zeker wanneer deze gronden worden afgezet tegen het onder 4.20 genoemde grote belang van [eiser bij dagvaarding sub1] , voorshands onvoldoende zijn om als zwaarwegende grond te worden aangemerkt.
4.22.
Dat geldt ook voor de nog onbesproken door Rabobank aangevoerde opzeggingsgrond, te weten dat [eiser bij dagvaarding sub1] de bank niet uit eigen beweging heeft geïnformeerd over de wijziging van de bedrijfsactiviteiten. In artikel 3 lid 1 ABV staat niet dat deze informatie uit eigen beweging verstrekt moet worden, maar : “Daarom informeert u ons, als wij dat vragen, in ieder geval over: a) uw activiteiten en doelen (…)”. Overigens heeft [eiser bij dagvaarding sub 2] de nieuwe bedrijfsactiviteiten niet verhuld en heeft hij deze toegelicht zodra dit aan de orde was. Ook los daarvan valt niet in te zien waarom het niet direct doorgeven van een verandering in de goederen waarin wordt gehandeld, in dit geval zo ernstig is dat dit tot opzegging van de bankrelatie zou moeten leiden.
4.23.
De conclusie is dat voldoende aannemelijk is geworden dat op grond van al hetgeen Rabobank thans heeft aangevoerd de opzegging van de bankrelatie (en dus ook het opnemen van eisers in interne of externe incidentenregisters als het IVR of het EVR) in een eventuele bodemprocedure geen stand zal houden. De gevraagde voorzieningen zullen daarom worden toegewezen op de wijze onder de beslissing vermeld. Voor het opleggen van dwangsommen is geen aanleiding. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat Rabobank gevolg zal geven aan het vonnis. Rabobank zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
