Uitspraken

Monster is de Ierse dochtervennootschap van Monster Beverage Corporation, een Amerikaans bedrijf dat in 1990 is opgericht en dat zich toelegt op de productie en verkoop van energiedranken die onder de merknaam ‘Monster Energy’ op de markt worden gebracht.

VPX is een Amerikaans bedrijf dat zich eveneens toelegt op de productie en verkoop van energiedranken. Haar producten worden onder de merknaam ‘Bang’ op de markt gebracht (sinds april 2018 ook op de Europese markt). VPX is houdster van de website www.bang-energy.com. Bang B.V. is de in Nederland gevestigde dochtervennootschap van VPX. Bang B.V. is houdster van de website www.bangenergy.eu. [gedaagde 3] is bestuurder van VPX en Bang B.V.

Via sociale media (Twitter, YouTube, Instagram) promoot [gedaagde 3] de energiedranken van Bang. Als producties 2 en 3 heeft Monster (het transscript van) een filmpje in het geding gebracht dat is te zien op het YouTube-kanaal van VPX. In dit filmpje prijst [gedaagde 3] de energiedrank aan van Bang waarin het ingrediënt Super Creatine is opgenomen, en waarbij het woord Super Creatine prominent op het blik is vermeld. Als productie 4 heeft Monster een selectie van advertenties in het geding gebracht die zijn geplaatst op verschillende sociale media-accounts van VPX, Bang B.V. en [gedaagde 3] voor de energiedrank van Bang met Super Creatine.

Als productie 8 heeft Monster screenshots in het geding gebracht van onder meer de website van Bang B.V. (www.bangenergy.eu) waarop wordt geadverteerd voor de energiedrank van Bang met het ingrediënt L-Arginine. Als productie 9 heeft Monster screenshots in het geding gebracht van de website www.bol.com waarop eveneens wordt geadverteerd voor de producten van Bang.

LuckyVitamin is een in de Verenigde Staten gevestigde online webshop (www.luckyvitamin.com) gespecialiseerd in voedingssupplementen. De producten van Bang kunnen online via LuckyVitamin worden besteld. Monster heeft in dat kader als productie 5C een aantal screenshots in het geding gebracht van de website van LuckyVitamin. Mr. Vos heeft als productie 10 een sommatiebrief in het geding gebracht van VPX aan LuckyVitamin van 12 april 2019. Hierin is – kort gezegd – opgenomen dat bepaalde producten van Bang alleen zijn bestemd voor de VS en dat het LuckyVitamin niet is toegestaan deze producten, in strijd met de EU-regelgeving, in de EU te distribueren. Als productie 1 heeft LuckyVitamin schermafdrukken in het geding gebracht van haar website van 10 april 2019 waarop bij het product van Bang staat vermeld: “Het spijt ons: Dit product is beperkt in de verzending naar Nederland”. Diezelfde mededeling is op de website opgenomen in verschillende talen van de EU en ten behoeve van verschillende landen in de EU.

Onder 2.14 van de dagvaarding is opgenomen dat Bang na het versturen van de conceptdagvaarding (begin maart 2019) op haar sociale media-accounts van Bang B.V. alle promotie van energiedranken met Super Creatine heeft gestaakt. Volgens de dagvaarding zijn tientallen Instagram- en Facebookposts met reclame voor Super Creatine door Bang B.V. verwijderd. De desbetreffende correspondentie is niet in het geding gebracht.

Onder 3.4 van de pleitnota van de raadslieden van Monster is opgenomen dat Monster Bang op 19 februari 2019 heeft gesommeerd te staken met de promotie van Super Creatine en dat Bang nadien de posts over Super Creatine op haar Europese Instagramaccount heeft verwijderd. De desbetreffende brief is niet in het geding gebracht.

Monster heeft ter zitting haar eis verminderd (zie onder 8.1 van de pleitnota van haar raadslieden), in die zin dat zij het onder A gevorderde gebod niet wereldwijd maar voor de EU vordert.
Na vermindering van eis vordert Monster – kort gezegd – het volgende:
A. Bang B.V., VPX , [gedaagde 3] , Predator en LuckyVitamin te gebieden om binnen de EU de onrechtmatige uitlatingen, zoals omschreven in de dagvaarding (zie ook hierna onder 3.2), te staken en gestaakt te houden;
B. alle gedaagden te verbieden in de EU producten te verhandelen waarbij prominent op de verpakking ‘L-Arginine’ staat afgebeeld;
C. alle gedaagden te verbieden in de EU producten te verhandelen die ‘Super Creatine’ bevatten en/of waarbij prominent op de verpakking ‘Super Creatine’ staat afgebeeld;
D. alle gedaagden te verbieden in de EU producten te verhandelen die ‘L-Leucine’ bevatten en/of waarbij prominent op de verpakking ‘L-Leucine’ staat afgebeeld;
E. alle gedaagden te gebieden aan Monster informatie te verschaffen over de handel en distributie van de onder B. tot en met D. genoemde producten, zoals het aantal producten, een overzicht van de handelaren aan wie de producten zijn verkocht, de namen van de handelaren die de producten aan Predator en LuckyVitamin hebben verkocht, de namen van de producenten, een overzicht van de voorraad en een overzicht van de met deze producten behaalde winst;
F. alle gedaagden te gebieden de eigen voorraad van de onder B. tot en met D. genoemde producten door een Nederlandse gerechtsdeurwaarder te laten vernietigen;
G. Bang B.V. te bevelen op haar website www.bangenergy.eu in het Nederlands en in het Engels een bericht te plaatsten dat erop neerkomt dat Bang haar klanten heeft misleid over de Bang energiedranken;
H. VPX te bevelen op haar website www.bang-energy.com het hiervoor bedoelde bericht in het Engels te plaatsen;
I. Bang B.V. en VPX te bevelen op haar sociale media-accounts (Instagram en Facebook) het hiervoor bedoelde bericht in het Engels te plaatsen;
J. [gedaagde 3] te bevelen een bericht als hiervoor bedoeld voor te lezen in een videofilm die wordt geplaatst op het YouTubekanaal van VPX;
K. Bang B.V. en VPX te gebieden alle andere verkopers van Bang energiedranken die zich richten op de EU schriftelijk te informeren over de onrechtmatigheid van de uitlatingen als bedoeld in de dagvaarding en die verkopers te verzoeken die uitlatingen te verwijderen van websites en social media;
L. Bang B.V. en VPX te gebieden alle andere verkopers van Bang energiedranken die zich richten op de EU schriftelijk te informeren over de onrechtmatigheid van de verkoop van producten die voorzien zijn van uitlatingen als bedoeld in de dagvaarding en die verkopers te verzoeken de verkoop te staken van producten die Super Creatine als ingrediënt bevatten of de vermelding van Super Creatine op de verpakking hebben of die L-Leucine als ingrediënt bevatten en de voorraad van die producten te retourneren;
M. Bang B.V. en VPX te gebieden alle schriftelijke communicatie als bedoeld onder K. en L. over te leggen aan de advocaat van Monster;
N. Bang B.V. en VPX hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor elke overtreding van het onder A. tot en met L. gevorderde, alsmede een dwangsom voor elke dag dat die overtreding voortduurt;
O. Predator en LuckyVitamin te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor elke overtreding van het onder A. tot en met F. gevorderde, alsmede een dwangsom voor elke dag dat die overtreding voortduurt;
P. [gedaagde 3] te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor elke overtreding van het onder A. en J. gevorderde, alsmede een dwangsom voor elke dag dat die overtreding voortduurt;
Q. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Monster stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat tal van (reclame)uitingen van Bang onrechtmatig zijn. Zij maakt zich schuldig aan oneerlijke handelspraktijken (artikel 6:193a t/m j BW), misleidende reclame (artikel 6:194 BW) en ongeoorloofde vergelijkende reclame (artikel 6:194a BW). Daarnaast maakt Bang gebruik van ongeoorloofde gezondheidsclaims, ongeoorloofde medische claims en ongeoorloofde voedselinformatieclaims. Tot slot maakt Bang ook gebruik van onrechtmatige ingrediënten.

Ter toelichting stelt Monster dat op grond van de hierna opgenomen onrechtmatige uitingen sprake is van oneerlijke handelspraktijken en van misleidende reclame:
(1) Op de verpakkingen van de producten van Bang B.V. is prominent het ingrediënt L-Arginine vermeld. Hierdoor ontstaat bij de consument de indruk dat dit ingrediënt in het product is verwerkt en dat dit een positief effect sorteert op het lichaam en de hersenen van de consument. Dit wordt versterkt door het gebruik van een drietal pictogrammen (onder meer met de afbeelding van een gespierde arm) op de website van Bang B.V. Uit wetenschappelijk onderzoek blijkt dat de hoeveelheid L-Arginine in het product van Bang is vastgesteld op 17,4 mg per liter, terwijl tenminste een dosis van 2000 mg (dus meer dan 200 blikken) per dag voor een periode van 45 dagen moet worden ingenomen, voordat men profijt kan hebben van dit supplement.
(2) [gedaagde 3] verkondigt op het YouTube-kanaal van VPX wereldwijd dat het ingrediënt Super Creatine goed is voor de hersenen en helpt tegen alle vormen van dementie, tegen Alzheimer en tegen de ziektes van Parkinson en Huntington. Deze claim is strafbaar op grond van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht en staat op de zwarte lijst van artikel 6:193g sub q BW. Juist mensen die worden getroffen door een ernstige en ongeneeslijke ziekte zijn ontvankelijk voor kwakzalverij.
(3) Bang beweert dat haar energiedrank een effectieve brandstof is voor de hersenen en het lichaam (“potent brain and body fuel”). Niet is vermeld welke stof dit positief effect zou sorteren, laat staan welke hoeveelheid ervan is opgenomen. Dit kwalificeert als een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c lid 1 sub b BW.
(4) De drie hiervoor bedoelde pictogrammen zoals te zien op www.bangenergy.eu zijn ook op zich misleidend. De pictogrammen met de gespierde arm en met de dumbbell suggereren dat L-Arginine spiermassa bevordert, terwijl dit effect niet wetenschappelijk is aangetoond. Het pictogram met de afbeelding van menselijke hersenen, suggereert ten onrechte dat cafeïne een heilzame werking heeft op de hersenen. Ook dit kwalificeert als een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c lid 1 sub b BW.
(5) Bang B.V. beweert op haar website dat haar energiedranken “performance enhancement beverages” zouden zijn. Ook deze claim is niet onderbouwd en kwalificeert als een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c lid 1 sub b BW.

Verder stelt Monster dat de bovenstaande beweringen (potent brain and body fuel, dat Super Creatine een positief effect heeft op de hersenen, dat Bang energiedranken ziektes als Alzheimer, Parkinson en Huntington tegengaan en power enhancing beverages zouden zijn en de beweringen in de pictogrammen dat L-Arginine goed is voor de spieropbouw en dat cafeïne heilzaam is voor de hersenen) geen van alle zijn geautoriseerd door de bevoegde autoriteiten en daarmee in strijd zijn met de Claimsverordening. Ook handelt Bang hierdoor in strijd met de Europese Geneesmiddelenrichtlijn en de Geneesmiddelenwet. Dat Bang de hoeveelheid L-Arginine niet op de verpakking vermeldt is in strijd met de Voedselinformatieverordening. Omdat Bang zich door al deze overtredingen een onrechtmatige voorsprong op haar concurrenten verschaft, handelt zij jegens die concurrenten in strijd met ongeschreven zorgvuldigheidsnormen.

Tot slot stelt Monster dat Bang gebruik maakt van onrechtmatige ingrediënten, te weten van Super Creatine (ofwel creatyl-L-Leucine). Dit is een nieuw voedingsmiddel in de zin van EU Verordening 2015/2283. De toelatingsprocedure conform deze verordening is niet doorlopen. Derhalve staat niet vast of Super Creatine geschikt en veilig is voor humane consumptie. Hetzelfde geldt voor L-Leucine.

De vorderingen van Monster jegens LuckyVitamin en Predator zijn erop gebaseerd dat zij de grootste webshops ter wereld zijn op het gebied van voedingssupplementen. Zij richten zich op de Europese markt en zij vormen de twee belangrijkste distributiekanalen voor de energiedranken van Bang in de EU. Zij hebben de verkoop van de Bang energiedranken na sommatie door Monster weliswaar gestaakt, maar zij blijven op onrechtmatige wijze reclame maken voor die producten en zij weigeren een onthoudingsverklaring te tekenen. Monster heeft dan ook nog steeds een spoedeisend belang bij toewijzing van de vorderingen jegens deze twee gedaagden.

VPX, Bang B.V. en [gedaagde 3] voeren – samengevat weergegeven – het verweer dat in de VS meerdere procedures aanhangig zijn tussen Monster en VPX. In de VS is Bang in korte tijd zeer succesvol geworden en Monster trekt alles uit de kast om deze concurrentie tegen te gaan. Tekenend in dit kader is dat Monster in de VS gebruik maakt van de slogan Total Body Fuel, terwijl zij in dit kort geding een verglijkbare slogan van Bang aanvalt, en ook dat Monster met het uiterlijk van haar verpakking aanhaakt bij de verpakking van Bang (zie de foto onder punt 10 in de pleitnota van mr. Vos).

Bang voert verder aan dat haar Amerikaanse en Europese markt strikt gescheiden zijn en dat in de EU geen producten met Super Creatine worden aangeboden. Bang weet immers dat dit ingrediënt in Europa niet aan energiedranken mag worden toegevoegd. Monster heeft in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat Bang producten met Super Creatine in de EU aanbiedt. VPX biedt hoe dan ook geen energiedranken aan in de EU. Dat doet Bang B.V. en VPX is slechts aandeelhouder van Bang B.V. Dat het logo van VPX is afgebeeld op de blikken van Bang B.V. zegt niet dat VPX in de EU actief is. De website van VPX (www.bang-energy.com) is alleen op de VS gericht. Klanten uit de EU worden verwezen naar www.bangenergy.eu. Dat de website van VPX ook vanuit de EU toegankelijk is, wil niet zeggen dat die website op de EU is gericht. Ook de filmpjes op YouTube waarin [gedaagde 3] optreedt zijn alleen gericht op de Amerikaanse markt. Overigens heeft Monster geen enkele reden of rechtsgrond aangevoerd waarom [gedaagde 3] als bestuurder in persoon kan worden aangesproken. Ook heeft VPX LuckyVitamin, Predator en Bol.Com gesommeerd geen producten met Super Creatine in de EU te verhandelen (zie de producties 10 en 15 van mr. Vos). Overigens zijn er in totaal door LuckyVitamin slechts ongeveer tien blikjes met Super Creatine naar de EU gestuurd, naar men vermoedt naar het advocatenkantoor van Monster. De conclusie tot zover is dat de vorderingen tegen VPX en [gedaagde 3] hoe dan ook moeten worden afgewezen omdat zij geen van de aangevallen uitingen in de EU hebben gedaan.

Ook de bezwaren die Monster heef tegen de uitingen van Bang B.V. in de EU moeten worden afgewezen. De vermelding van L-Arginine op de verpakking is geen claim in de zin van de Claimsverordening. De enkele vermelding van een ingrediënt op een verpakking suggereert nog geen heilzaam effect. Monster stelt verder dat de hoeveelheid L-Arginine niet op de verpakking is vermeld en beroept zich in dat kader op de Voedselinformatieverordening. Dit beroep gaat niet op omdat handhaving van deze verordening door de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA) moet worden gedaan. Overigens is Bang B.V. op dit moment in gesprek met de NVWA en heeft zij vooralsnog te horen gekregen dat de verpakking van haar producten in overeenstemming is met de geldende regels. Dat een en ander volgens Monster in combinatie zou moeten worden gezien met de drie pictogrammen op de website van Bang B.V. is niet juist. Het gaat immers om de mededeling op zich en niet om de combinatie. Bij de mogelijke aankoop van een product kijkt de consument niet tegelijkertijd op de website. De pictogrammen op de website van Bang B.V. bevatten hoe dan ook geen gezondheidsclaims. Vaststaat dat L-Arginine een positief effect heeft op de spieropbouw. De pictogrammen verwijzen dan ook naar de sporten waarbij energiedranken van Bang kunnen worden gebruikt (krachttraining en bodybuilding) en naar het bekende effect van cafeïne op de hersenen. Overigens gebruiken Monster en alle andere producenten van energiedranken vergelijkbare pictogrammen en claims en de NVWA is hiertegen nog nooit opgetreden. Ook de slogan potent brain and body fuel is geen claim die binnen de reikwijdte van de Claimsverordening valt. Ook hier geldt dat tal van producenten, waaronder Monster zelf, vergelijkbare slogans gebruiken. Hetzelfde geldt voor de (interne) aanduiding performance enhancement beverages.

Verder voert Bang B.V. aan dat in dit geval evenmin sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame. De uitingen waarop Monster in dit kader doelt maken een vergelijking met suikerhoudende energiedranken (en die vergelijking mag Bang maken). Verder bevatten de uitingen overdrijvingen die gebruikelijk zijn in reclame (vooral bij energiedranken) en die niemand letterlijk neemt. De uiting is ook niet denigrerend. Dat andere energiedranken onverantwoord zijn, staat niet op de Europese website van Bang B.V. Bang B.V. is er niet voor verantwoordelijk dat deze uiting op de website van Bol.Com staat (of stond).
Ook bevatten de producten van Bang geen onrechtmatige ingrediënten, aldus Bang B.V.

LuckyVitamin heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat zij sinds 2005 haar klanten bedient in de VS via de website www.luckyvitamin.com. Sinds 2015 neemt LuckyVitamin ook orders aan van buiten de VS. Met behulp van een Google Translate-tool heeft zij haar bestaande website eenvoudig in de talen van andere landen omgezet. De betrokkenheid van LuckyVitamin bij het internationale proces is echter minimaal. Derden (zoals DHL) distribueren de producten naar het buitenland en de kosten van vervoer en van eventuele importheffingen zijn, in geval van levering buiten de VS, voor rekening van de klant. Een en ander blijkt uit de bepalingen van de International Shipping Policy dat LuckyVitamin hanteert (zie productie 2 van LuckyVitamin). Nederland is geen belangrijke markt voor LuckyVitamin. Een afzetmarkt voor producten van Bang bestaat al helemaal niet. Alleen in het kader van een testaankoop door het advocatenkantoor van Monster zijn acht blikjes met een totaalprijs van € 70,32 geleverd. Nu geen sprake is van een Nederlandse markt is er dus geen bewijs van onrechtmatig handelen van LuckyVitamin in Nederland. LuckyVitamin vraagt zich dan ook af wat zij in dit kort geding te zoeken heeft. Overigens heeft LuckyVitamin de verkoop van de producten van Bang naar de EU via haar website geruime tijd geleden al onmogelijk gemaakt, hetgeen blijkt uit haar productie 1. LuckyVitamin heeft geweigerd de door Monster opgestelde onthoudingsverklaring te tekenen, omdat die gold voor de gehele wereld, en dus ook voor de VS. Verder wordt aangevoerd dat meer dan de helft van de 12 in de dagvaarding genoemde onrechtmatige uitingen nooit door LuckyVitamin zijn gedaan. Alleen de door Bang opgestelde productomschrijving stond op de website van LuckyVitamin. Tot slot moeten bij de vraag of sprake is van misleidende mededelingen alle omstandigheden van het geval worden betrokken. In dit geval is van belang dat een Nederlandse consument die via de website van LuckyVitamin een blikje Bang bestelde hiervoor maar liefst € 8,80 moest betalen en drie weken op zijn aankoop moest wachten (ter vergelijking: een blikje Monster kost bij de Jumbo € 1,23 en een blikje Red Bull € 1,34). Het economisch gedrag van de consument is derhalve in het geheel niet beïnvloed door de mededelingen die op de website van LuckyVitamin te zien waren.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.