Uitspraken

In artikel 26 van de SPA is opgenomen dat Nederlands recht van toepassing is en dat de rechtbank Amsterdam bevoegd is van geschillen tussen partijen kennis te nemen.

Het gaat in dit kort geding om de vraag of voorshands aannemelijk is dat aan de AOC Conditions is voldaan. Niet ter discussie staat dat aan de andere drie opschortende voorwaarden die zijn opgenomen in artikel 4.1 van de SPA is voldaan. Aan de laatste van die drie, de zogenoemde Merger Clearance Condition, is op 26 oktober 2020 voldaan.

De AOC Conditions zien op de exploitatievergunning voor het aanbieden van luchtvaartdiensten. Een exploitatievergunning wordt in Nederland door ILT verleend indien is voldaan aan de vereisten van artikel 4 (a) tot en met (i) van de Luchtvaartverordening (EG nr. 1008/2008). Het AOC certificaat (Air Operator Certificate) is één van die vereisten, opgenomen in artikel 4 (b). Artikel 4 (e) komt erop neer dat de bedrijfsstructuur van de luchtvaartmaatschappij ILT in staat stelt de bepalingen van hoofdstuk II van de Luchtvaartverordening toe te passen en artikel
4 (f) komt erop neer dat lidstaten of ingezetenen van lidstaten beschikken over de meerderheid van de aandelen van de luchtvaartmaatschappij en de daadwerkelijke zeggenschap uitoefenen. Zonder exploitatievergunning mag een bedrijf geen luchtvaartdiensten aanbieden. Corendon Dutch Airlines zou in dat geval waardeloos zijn. Aangenomen kan dan ook worden dat Sunscreen er tijdens de onderhandelingen op heeft gestaan, zoals zij heeft betoogd, dat de AOC Conditions in de vorm van een opschortende voorwaarde in de SPA zouden worden opgenomen (naast de door Corendon Holiday in dit verband verstrekte garantie). Beantwoording van de vraag of Corendon Dutch Airlines een wezenlijk onderdeel van de transactie vormde (partijen twisten daarover), kan daarbij in het midden blijven.

Volgens Sunscreen heeft Corendon Holiday het verzoek aan ILT niet tijdig gedaan, hetgeen in strijd zou zijn met artikel 4.2 en van de SPA (zie 2.7). Corendon Holiday heeft hiertegen aangevoerd dat zij voor het doen van het verzoek aan ILT afhankelijk was van informatie van Triton over – kort gezegd – het aandeelhouderschap en de zeggenschap aan de zijde van Sunscreen. Corendon Holiday beroept zich in dit verband op de e-mailwisseling van 18 juli 2019 waarin zij bij Triton navraag doet over de wijze waarop moeten worden voldaan aan de AOC Conditions. Hierop heeft Triton geantwoord dat het beter is hiermee te wachten tot nadat de toestemming van de mededingingsautoriteiten is verkregen en dat zij “in due course” met Corendon Holiday zal delen hoe een en ander volgens haar in zijn werk gaat.

Volgens Sunscreen heeft Corendon Holiday het verzoek aan ILT bovendien gedaan zonder Corendon Holiday hierbij te betrekken, hetgeen in strijd zou zijn met artikel 4.6 (c) van de SPA (zie 2.8). Voorafgaand aan de brief van ILT van 9 oktober 2020 heeft Corendon Holiday achter de rug van Sunscreen om e-mails gewisseld met ILT, waarin ILT herhaaldelijk heeft geweigerd de gevraagde bevestigingen te geven. Ook heeft Corendon Holiday niet het hele plaatje geschetst, door ILT bijvoorbeeld niet in te lichten over de additionele schuld van 90 miljoen euro die het gecombineerde bedrijf na de transactie moet dragen. Tot slot zou Corendon Holiday, aldus Sunscreen, hebben gepoogd ILT voor haar karretje te spannen door zelf een conceptbevestigingsbrief op te stellen. Corendon Holiday heeft hiertegen aangevoerd dat de sfeer tussen partijen vanaf maart 2020 (de uitbraak van de Covid-19 crisis) dusdanig verslechterde (“buigen of barsten”) dat zij Sunscreen hier liever buiten hield. Bovendien was bevestiging door ILT naar de mening van Corendon Holiday een formaliteit en zagen beide partijen hierin zeker geen struikelblok, onder meer omdat Sunscreen nu eenmaal had gegarandeerd dat zij voor meer dan 50% in handen is van en gecontroleerd wordt door ingezetenen van de lidstaten van de Europese Unie. Ook Triton had in de onder 4.4 genoemde e-mailwisseling aangegeven dat zij “confident” is dat “this will work”, aldus Corendon Holiday.

Wat er ook zij van de onder 4.4 en 4.5 beweerde schendingen van de SPA, het gaat er thans om of met de brief van ILT van 9 oktober 2020 is voldaan aan de AOC Conditions. De vraag of die brief is verkregen op basis van schendingen van de SPA door Corendon Holiday ligt in dit kort geding dan ook niet verder ter beoordeling voor.

Artikel 4.1(d) van de SPA bepaalt dat de ILT schriftelijk dient te hebben bevestigd dat zij niet vereist dat als gevolg van de transactie (1) een aangepast businessplan van Corendon Dutch Airlines wordt ingediend, of (2) de exploitatievergunning opnieuw ter goedkeuring wordt voorgelegd.

De twee in artikel 4.1(d) van de SPA genoemde onderdelen zien op respectievelijk de artikelen 8 lid 6 en 8 lid 7 van de Luchtvaartverordening (AOC Regulation). Artikel 8 lid 6 van de Luchtvaartverordening komt er – zakelijk weergegeven – op neer dat indien ILT van oordeel is dat een fusie of overname een aanzienlijke invloed heeft op de financiële positie van de luchtvaartmaatschappij, door de luchtvaarmaatschappij een herzien bedrijfsplan moet worden ingediend. Artikel 8 lid 7 van de Luchtvaartverordening komt er – zakelijk weergegeven – op neer dat ILT beslist of de exploitatievergunning opnieuw ter goedkeuring moet worden voorgelegd bij een wijziging van een of meer elementen die een invloed hebben op de rechtssituatie van de luchtvaartmaatschappij, zoals bij een fusie of overname.

In de brief van ILT van 9 oktober 2020 staat: “Voor toepassing van artikel 8 lid 6 kan ik hierbij bevestigen dat er i.v.m. de aandelenoverdracht geen nieuw businessplan benodigd is.” Hiermee is volgens Corendon Holiday aan het eerste onderdeel van de AOC Conditions voldaan. Sunscreen bestrijdt dit omdat ILT in haar brief na de hiervoor geciteerde zin heeft toegevoegd: “Reden hiervoor is dat de inspectie al de beschikking krijgt over de financiële informatie in het kader van het toezicht op de exploitatievergunning.” Volgens Sunscreen heeft ILT dus uitsluitend laten weten dat nu geen nieuw businessplan nodig is, omdat zij later in het kader van haar reguliere toezicht nog de financiële informatie zal ontvangen. Het gaat dus om een voorwaardelijke bevestiging waarbij ILT al haar opties openhoudt. Dit wordt bevestigd door de toets die ILT onderkende te moeten verrichten, te weten (zie artikel 8 lid 6 van de Luchtvaartverordening) dat zij een herzien bedrijfsplan moet eisen als zij van oordeel is dat de overname een aanzienlijke invloed heeft op de financiële positie van de onderneming. ILT heeft de benodigde financiële informatie nog niet omdat Corendon Holiday die heeft achtergehouden. In het bijzonder heeft Corendon Holiday ILT niet geïnformeerd over het feit dat de transactie zou leiden tot een additionele schuldenlast van 90 miljoen euro voor de gecombineerde onderneming, dit alles aldus Sunscreen. Corendon Holiday heeft hiertegen aangevoerd dat het niet het gecombineerde bedrijf Corendon/Sunweb is dat de schuld van 90 miljoen euro moet dragen, maar haar aandeelhouder en dat dat voor ILT volstrekt irrelevant is. Ook heeft zij aangevoerd dat de Luchtvaartverordening de luchtvaartmaatschappij geen verplichting oplegt om aan te tonen dat de overname een aanzienlijke invloed heeft op haar financiële positie, maar dat het aan ILT is om – indien zij dat nodig acht – aanvullende informatie op te vragen en ILT heeft dat simpelweg niet nodig geacht.

Voorshands is voldoende aannemelijk dat aan het eerste onderdeel van de AOC Conditions, dat ziet op het businessplan, is voldaan. Sunscreen wordt voorshands niet gevolgd in haar standpunt dat de bevestiging van ILT voorwaardelijk is. ILT schrijft wat de “reden” is voor haar bevestiging en dit is geen voorwaarde. De reden is dat zij “al de beschikking krijgt over de financiële informatie in het kader van het toezicht op de exploitatievergunning” en hierbij vermeldt of impliceert ILT niet dat zij later alsnog een nieuw businessplan zal of kan verlangen. Een redelijke uitleg van de brief van ILT leidt dan ook tot de conclusie dat geen nieuw businessplan benodigd is, zoals ook is bevestigd in de door Corendon Holiday in het geding gebrachte opinies van prof. dr. Mendes de Leon en mr. De Vos. Daaruit volgt – zakelijk weergegeven – onder meer dat ILT toetst of de transactie een aanzienlijke invloed heeft op de financiële positie van Corendon Dutch Airlines. Wijzigingen, zoals in dit geval, die een aanzienlijke invloed kunnen hebben op de financiële positie van haar aandeelhouder zijn daarbij niet relevant, aldus die opinies.

Ook aan het tweede onderdeel van de AOC Conditions, dat ziet op de exploitatievergunning, is volgens Corendon Holiday voldaan. In de brief van 9 oktober 2020 van ILT is immers opgenomen: “Voorafgaand aan de aandelenoverdracht behoeft de exploitatievergunning dus niet opnieuw ter goedkeuring te worden voorgelegd.” Volgens Corendon Holiday hoeft dit ook niet daarna omdat in de brief van ILT vervolgens is opgenomen: “Dat hoeft ook niet indien na de aandelenoverdracht door de inspectie wordt vastgesteld dat is voldaan aan de voorschriften van hoofdstuk II (…)”. Dat dan nog steeds aan die voorschriften is voldaan staat vast omdat Sunscreen heeft gegarandeerd dat zij aan het ‘EU-nationaliteitscriterium’ voldoet. Ook staat vast dat geen sprake is van wijziging van dienst. Al met al is volstrekt duidelijk dat de formele bevestiging van ILT kort na closing zal worden gegeven, aldus Corendon Holiday.

Sunscreen heeft hiertegen aangevoerd dat gezien de brief van 9 oktober 2020 juist vaststaat dat ILT binnen veertien dagen na closing gaat onderzoeken en vervolgens beslissen of de exploitatievergunning opnieuw ter goedkeuring moet worden voorgelegd. Hoofdstuk II van de Luchtvaartverordening omvat alle vereisten voor goedkeuring van de exploitatievergunning. Deze opmerking van ILT biedt dus geen enkele zekerheid omdat hieruit volgt dat ILT opnieuw volledig kan toetsen of aan alle vereisten voor een exploitatievergunning wordt voldaan. Om die reden is niet aan het tweede onderdeel van de AOC Conditions voldaan, aldus Sunscreen.

Dat ILT hoe dan ook opnieuw aan alle vereisten voor een exploitatievergunning zal gaan toetsen is gezien de opinies van prof. dr. Mendes de Leon en mr. De Vos voorshands niet aannemelijk. In hun uitleg vormt artikel 8 lid 7 van de Luchtvaartverordening het door ILT toe te passen toetsingskader, naar welk artikel ook in de AOC Conditions zelf is verwezen (“for approval in accordance with Article 8(7) of the AOC Regulation”). Derhalve gaat het om een wijziging van een of meer elementen die een invloed hebben op de rechtssituatie van de luchtvaartmaatschappij. Zoals ook uit de brief van ILT volgt is hiervoor (mede) de informatie van belang die benodigd is voor toepassing van de artikelen 4(e) en 4(f) van de Luchtvaartverordening. Uit die brief kan derhalve worden afgeleid dat geen nieuwe exploitatievergunning ter goedkeuring hoeft te worden voorgelegd indien (1) geen wijziging van dienst plaatsvindt, (2) de eigendom en zeggenschap in de luchtvaartmaatschappij volledig wordt overgedragen aan de koper, en (3) wordt voldaan aan het ‘EU-nationaliteitscriterium’ (meer dan 50% van de aandelen en de daadwerkelijke zeggenschap moet in handen zijn van EU-ingezetenen). Nu voorshands aan deze elementen is voldaan, wat niet is bestreden door Sunscreen, is niet aannemelijk dat een nieuwe exploitatievergunning ter goedkeuring hoeft te worden voorgelegd. Dat ILT ervoor heeft gekozen dit pas vast te stellen na closing doet hieraan niet af, nu, aldus ook de opinie van mr. De Vos, de Luchtvaart-verordening ILT niet verplicht voorafgaand aan closing de desbetreffende bevestiging te geven en ILT bovendien uit het oogpunt van zorgvuldig toezicht hoe dan ook na closing zal controleren of een vooraf gegeven bevestiging (nog) correct is. ILT houdt doorlopend toezicht en een luchtvaartmaatschappij moet desgevraagd te allen tijde kunnen aantonen dat zij aan de voorwaarden van de Luchtvaart-verordening voldoet.

Ook de overige bezwaren die Sunscreen in het kader van AOC Conditions naar voren heeft gebracht, gaan voorshands niet op. Sunscreen heeft gesteld dat de tekst van het verzoek van Corendon Holiday aan ILT (zie 2.12) niet aansloot bij de tekst van artikel 4.1(d) van de SPA. “I.v.m. de aandelenoverdracht” zou niet hetzelfde zijn als “as a result of the Transaction”. Sunscreen wordt er niet in gevolgd dat hier sprake zou zijn van een wezenlijk onderscheid. Dat de brief van 9 oktober 2020 geen besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zegt alleen iets in de (bestuursrechtelijke) verhouding tussen Corendon Dutch Airlines en ILT. Dit houdt niet in dat op grond van de brief van ILT niet zou kunnen worden geconcludeerd dat aan de AOC Conditions is voldaan (in de civielrechtelijke verhouding tussen Corendon Holiday en Sunscreen). In de SPA is ook geen aanknopingspunt te vinden dat ILT een en ander had moeten bevestigen in een besluit in de zin van de Awb.

De conclusie tot zover is dat in dit kort geding voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat aan de AOC Conditions is voldaan. Desalniettemin leidt een afweging van alle betrokken belangen ertoe dat de vorderingen van Corendon Holiday in dit kort geding niet kunnen worden toegewezen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

In een kort geding kunnen vorderingen alleen bij wijze van voorlopige voorziening worden toegewezen. De vorderingen in dit kort geding zijn bijzonder verstrekkend en mogelijk onomkeerbaar. Er kunnen vraagtekens worden gezet bij het (spoedeisend) belang van Corendon Holiday. Weliswaar zal closing ertoe leiden dat de vier aandeelhouders de koopsom waarop zij volgens de SPA recht hebben ook daadwerkelijk zullen ontvangen, maar of Corendon Holiday zelf, laat staan haar (klein)dochters Corendon Holding en Corendon Dutch Airlines op dit moment een (spoedeisend) belang hebben bij een bij de rechter afgedwongen overname, is onvoldoende komen vast te staan. Aan de zijde van Sunscreen geldt dat haar financiers zich, ondanks de afgegeven garantie, (zouden) hebben teruggetrokken waardoor naar haar zeggen toewijzing van de vorderingen tot haar faillissement leidt. Ook hebben de financiers hun rechten voorbehouden om de bestuurders van Sunscreen persoonlijk aansprakelijk te stellen indien zij hun medewerking aan closing verlenen. Of de soep daadwerkelijk zo heet wordt gegeten, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld maar geheel uitgesloten is het voorshands evenmin. Ook heeft Sunscreen aangekondigd zich na toewijzing van de vordering te zullen beroepen op de door Corendon Holiday afgegeven garantie dat zich bij closing geen feiten hebben voorgedaan die leiden tot insolventie van de groepsmaatschappijen van Corendon Holiday (zie 2.10). Dit zou volgens Sunscreen inhouden dat de koopprijs van de aandelen na closing onmiddellijk aan Sunscreen zou moeten worden terugbetaald omdat wel vast zou staan, aldus Sunscreen, dat deze garantie vanwege de Covid-19 crisis en de uitstaande vouchers is geschonden. Dit zou tot gevolg hebben dat toewijzing van de vorderingen in dit kort geding zou leiden tot een (langdurige) bodemprocedure over de vraag of de desbetreffende garantie is geschonden, met een mogelijk risico voor Sunscreen dat Corendon Holiday bij een toewijzend vonnis niet meer in staat zal zijn tot terugbetaling.

In de uitkomst van dit geding wordt aanleiding gezien de proceskosten te compenseren op de hierna te vermelden wijze.