Uitspraken

Verzoekster heeft op 4 januari 2021 een startverklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd en bij verzoekschrift van 11 maart 2021 verzocht een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw te gelasten voor een periode van twee maanden. Verzoekster heeft voorts verzocht om ex artikel 378 Fw over de door haar gehanteerde klassenindeling een uitspraak te doen.

Bij beschikking van 29 maart 2021 heeft de rechtbank een afkoelingsperiode afgekondigd voor de duur van twee maanden. In deze beschikking heeft de rechtbank de beslissing op het verzoek ex artikel 378 Fw aangehouden. Bij beschikking van 30 april 2021 heeft de rechtbank het verzoek ex artikel 378 Fw toegewezen en bepaald dat de vordering van de gemeente Amsterdam als concurrent zal worden aangemerkt.

Bij beschikking van 3 juni 2021 heeft de rechtbank het verzoek ex artikel 376 lid 5 Fw toegewezen en de bij beschikking van 29 maart 2021 gegeven afkoelingsperiode met een periode van twee maanden verlengd.

Bij vonnis van 5 augustus 2021 heeft de rechtbank de beslissing op het verzoek van 29 juni 2021 ex artikel 383 Fw aangehouden en partijen op de voet van artikel 392 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het voornemen van de rechtbank om de Hoge Raad rechtsvragen te stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing alsmede over de inhoud van de te stellen vragen.

Bij beschikking van 23 augustus 2021 heeft de rechtbank een afkoelingsperiode afgekondigd voor de duur van twee maanden.

Bij vonnis van 23 augustus 2021 heeft de rechtbank de Hoge Raad bij wijze van prejudiciële beslissing een rechtsvraag gesteld.

Bij beschikking van 8 november 2021 heeft de rechtbank het verzoek ex artikel 376 lid 5 Fw toegewezen en de bij beschikking van 23 augustus 2021 gegeven afkoelingsperiode met een periode van twee maanden verlengd.

Vervolgens heeft verzoekster op 30 november 2021 een verzoek tot voortzetting van de behandeling van het aangehouden verzoek tot homologatie van het akkoord, inclusief bijlagen, waaronder een vaststellingsovereenkomst tussen verzoekster, [naam bv] B.V. (bestuurder van verzoekster) en [naam bedrijf] (hierna: het Pensioenfonds), ex artikel 383 Fw ter griffie van deze rechtbank ingediend.

Het Pensioenfonds heeft bij email van mr. H.J. Bakker van 29 november 2021 gemeld dat zij haar eerdere verzet en bezwaren tegen homologatie intrekt en de rechtbank verzocht het akkoord te homologeren.

Het verzoek zoals weergegeven onder 1.8. is op 8 december 2021 in raadkamer behandeld in aanwezigheid van de heer [naam] , (indirect) bestuurder van verzoekster, bijgestaan door mr. E. Walinga. Namens het Pensioenfonds heeft mr. H.J. Bakker kortstondig telefonisch deelgenomen aan de zitting.

De rechtbank heeft de uitspraak bepaald op heden.

Verzoekster verzoekt de rechtbank om de bij vonnis van 23 augustus 2021 aangehouden behandeling van haar verzoekschrift tot homologatie voort te zetten en op het homologatieverzoek te beslissen. Zij verzoekt primair het gewijzigde akkoord te homologeren en subsidiair het eerdere (ongewijzigde) verzoek te homologeren. Ter onderbouwing van haar verzoek heeft verzoekster het volgende aangevoerd.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 23 augustus 2021 een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorgelegd en hangende de beslissing (van de Hoge Raad) daarop, iedere verdere beslissing aangehouden. Deze gestelde prejudiciële vraag is op 9 september 2021 door de Hoge Raad in behandeling genomen, partijen hebben hun schriftelijke opmerkingen ingediend en daarop gereageerd. De A-G heeft inmiddels een conclusie gegeven. Partijen worden nog in de gelegenheid gesteld op deze conclusie te reageren. Verzoekster beraadt zich hier momenteel op. De verwachting is derhalve gerechtvaardigd dat een beslissing van de Hoge Raad naar alle waarschijnlijkheid in het nieuwe jaar zal vallen. Het behoeft geen toelichting dat het (begin juni) aangenomen akkoord van verzoekster een dergelijk uitstel niet kan lijden.

Mede in dat verband hebben verzoekster en het Pensioenfonds overlegd of en op welke wijze deze impasse zou kunnen worden doorbroken. Dit heeft geleid tot de bij het verzoek bijgesloten vaststellingsovereenkomst (hierna: vso). Samengevat is de strekking van deze vso dat onder de voorwaarde van homologatie, de bestuurder van verzoekster, namens haar zekerheid stelt aan het Pensioenfonds voor het bedrag dat zij van verzoekster te vorderen heeft en dat het Pensioenfonds haar bezwaren tegen homologatie voorwaardelijk intrekt. De door de bestuurder van verzoekster beschikbaar gestelde gelden zouden nimmer ten gunste komen van de overige schuldeisers. De rechten van de overige schuldeisers wijzigen niet door sluiting van de vso met het Pensioenfonds. De strekking van de vso is dat het Pensioenfonds meedoet in het akkoord maar indien de Hoge Raad de conclusie van de A-G overneemt, inhoudende dat de WHOA op grond van artikel 369 lid 4 Fw niet van toepassing is op achterstallige pensioenpremies van bedrijfstakpensioenfondsen, de vordering van het Pensioenfonds buiten het akkoord valt. In dat laatste geval zal de vordering van het Pensioenfonds volledig worden voldaan met de (extra) gelden die door een derde beschikbaar zijn gesteld.

Partijen onderkennen en gaan er van uit dat homologatie van het akkoord niet in de weg staat aan de beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vraag, meer in het bijzonder omdat deze beantwoording bepalend is voor de (omvang en het bestaan van) de restant premie-vordering waarvoor de zekerheid wordt gesteld.

Indien de rechtbank het akkoord zou homologeren, betekent dit dat het akkoord kan worden uitgevoerd en aan de crediteuren van verzoekster hun akkoordpenningen kunnen worden betaald. De betrokken belangen van zowel verzoekster als haar gezamenlijke schuldeisers – waaronder het Pensioenfonds – zijn daarmee gegeven.

Onder verwijzing naar haar akte van 11 augustus 2021 verzoekt verzoekster de rechtbank primair om haar gewijzigde akkoord te homologeren, waarbij de positie van het Pensioenfonds is gewijzigd ten opzichte van het oorspronkelijke akkoord. Het is juist dat strikt genomen de tekst van de wettelijke regeling van de WHOA hiervoor geen ruimte biedt, maar verzoekster is van mening dat het doel en de strekking van de WHOA zich hier niet tegen (zouden moeten) verzetten. Aangezien het meer uitgebreide verweer van het Pensioenfonds – waaronder een terecht beroep op de preferentie van werknemersdeel van de pensioenpremie – pas na het sluiten van de stemtermijn en bij de mondelinge behandeling bekend werd, zou een goede (homologatie)procesorde zich er niet tegen moeten verzetten, dat dat vóór homologatie leidt tot kleine, ondergeschikte wijzigingen in het (te homologeren) akkoord. In dit geval betreft de wijziging van het akkoord dat een deel van de vordering van het Pensioenfonds verschuift van de klasse “Concurrent” naar “Preferent”. Die verschuiving leidt binnen beide klassen er niet toe, dat die klassen niet met het akkoord zouden hebben ingestemd als bedoeld in artikel 381 lid 7 Fw. Daarnaast heeft deze wijziging evenmin gevolgen voor het uitkeringspercentage van het akkoord, zodat de gezamenlijke crediteuren er niet op achteruit gaan. Per saldo wordt immers een hoger bedrag uitgekeerd, vanwege een toename van de klasse van preferente schuldeisers. Het zou niet efficiënt noch proceseconomisch zijn als voor deze ondergeschikte wijziging van het akkoord, verzoekster dit gewijzigde akkoord opnieuw aan haar schuldeisers zou moeten aanbieden, de stemprocedure zou moeten doorlopen en vervolgens homologatie daarvan dient te verzoeken.

Indien de rechtbank van oordeel zou zijn dat het door verzoekster aangeboden akkoord vóór homologatie niet kan worden gewijzigd zoals hiervoor uiteengezet, verzoekt verzoekster subsidiair om het (ongewijzigde) akkoord te homologeren.

De onderneming van verzoekster bevindt zich nog altijd in een gedwongen “winterslaap”. Om verzoekster weer te kunnen laten opstarten, dient verzoekster personeel in dienst te nemen en financiële verplichtingen aan te gaan. Dit is zonder homologatie van het akkoord niet verantwoord. In dat geval zal verzoekster nog altijd te kampen hebben met een forse schuldenlast en zal zij daarnaast weer financiële verplichtingen moeten aangaan. Ingeval van homologatie heeft verzoekster een realistisch beeld van haar financiële situatie en kan concreet worden gewerkt aan een nieuwe start.

Verzoekster verkeert nog altijd in de toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij niet kan voortgaan met het betalen van haar schulden. Indien de homologatie van het akkoord onverhoopt mocht worden afgewezen, is sprake van een faillissementssituatie.

Het Pensioenfonds heeft – zowel schriftelijk als telefonisch ter zitting bij monde van mr. Bakker – laten weten de ernstige repercussies voor verzoekster in te zien die kunnen ontstaan door het te lang voortduren van de huidige impasse, in afwachting van het oordeel van de Hoge Raad in de prejudiciële procedure. Om deze reden heeft het Pensioenfonds ingestemd met de vso, waarbij het Pensioenfonds en verzoekster onderkennen en er van uit gaan dat homologatie van het akkoord niet in de weg staat aan de beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vraag, meer in het bijzonder omdat deze beantwoording bepalend is voor de (omvang en het bestaan van) de restant premie-vordering waarvoor de zekerheid wordt gesteld. Het Pensioenfonds trekt daarom, conform de met verzoekster getroffen vso, haar eerdere verzoek tot afwijzing en haar bezwaren tegen homologatie van het akkoord in en verzoekt de rechtbank het akkoord te homologeren.