2 De feiten
2.1.
Op 21 maart 2013 heeft een verkeersongeval plaatsgevonden, waarbij [gedaagde] als voetganger is aangereden door een motorvoertuig. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. heeft als WAM-verzekeraar aansprakelijkheid voor het ongeval erkend en de afhandeling van de schade op zich genomen. Delta Lloyd is overgegaan in NN, daarom zal hierna gesproken worden van NN.
2.2.
Ten tijde van het ongeval was [gedaagde] mede-aandeelhouder van [naam bv 1] B.V. (hierna: [naam bv 1] ), een bedrijf gericht op het leggen van glasvezelkabels en andere kabelwerken. Deze BV is in 2001 opgericht door [gedaagde] en de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), de andere mede-aandeelhouder. Elk van hen heeft 50% van de aandelen in deze BV.
2.3.
Door het ongeval is [gedaagde] volledig arbeidsongeschikt geworden.
2.4.
Partijen hebben in december 2014 een gezamenlijk verzoek gericht tot zowel arbeidsdeskundig bureau Heling & Partners als tot bedrijfseconoom de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Het verzoek tot Heling & Partners was mede gericht op het verkrijgen van een algemene inventarisatie van de taak-functie van de werkzaamheden van [gedaagde] .
Bij brief van 4 december 2012 is aan [naam 2] opdracht gegeven om een algemene financiële inventarisatie te doen.
2.5.
Op 16 december 2014 heeft de deskundige van Heling & Partners samen met onder meer [naam 2] een bezoek gebracht aan [gedaagde] . In het rapport van 3 maart 2015 van Heling & Partners staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)
Na ongeval
Het bedrijf ligt nu ongeveer 1 jaar volledig stil. Hij was degene die de acquisitie deed en het werk binnenhaalde. Zijn zakenpartner deed alleen uitvoerend werk en deze heeft ook niet het vermogen om de taken van betrokkene over te nemen, zo stelt betrokkene. Dit betekent dat het werk is afgemaakt dat al was aanbesteed en ingepland. Enkele maanden geleden is het laatste werk opgeleverd en sindsdien zijn de inkomsten volledig stil komen te liggen. (…)”.
2.6.
Bij brief van 10 februari 2016 heeft de belastingdienst aan mr. Van Meerkerk het volgende laten weten:
“(…) Uit het door mij ingestelde aansprakelijkheidsonderzoek bij [naam bv 1] B.V. naar de onbetaald gebleven aanslagen loonheffing 2010 en 2011 t.n.v. Aldo Uitzendbedrijf B.V. is gebleken dat [naam bv 1] B.V. hiervoor niet aansprakelijk wordt gesteld. Genoemd onderzoek heeft dus geen financiële consequenties voor [naam bv 1] B.V. c.q. de toenmalig bestuurder dhr. [gedaagde] . (…)”.
2.7.
Op 13 oktober 2016 heeft [naam 2] een voortgangsrapportage uitgebracht. Het is niet tot een definitief rapport van [naam 2] gekomen.
2.8.
Partijen zijn het in juli 2017 eens geworden over de afwikkeling van de materiële en immateriële schade. Daartoe hebben ze een vaststellingsovereenkomst gesloten. Zij zijn het alleen niet eens geworden over het verlies van verdienvermogen vanaf 2017.
2.9.
[gedaagde] is bij verzoekschrift van 18 augustus 2017 een deelgeschilprocedure gestart bij deze rechtbank. Hij heeft verzocht om veroordeling van NN tot betaling van een bedrag van € 3.849.225 in verband met het toekomstig verlies van verdienvermogen. Ter zitting zijn partijen overeengekomen om gezamenlijk een nieuwe deskundige in te schakelen voor onderzoek naar de financiële situatie van [gedaagde] en is het verzoek door [gedaagde] ingetrokken. De nieuwe deskundige is de heer Bolwijn (hierna: Bolwijn) van Heling & Partners.
2.10.
Aan Bolwijn zijn twaalf vragen ter beantwoording voorgelegd. Bolwijn heeft op 4 september 2018 een voortgangsverslag uitgebracht. Daarop is gereageerd bij e-mail van 5 september 2018 door [naam 3] namens [gedaagde] en door de gemachtigde van NN.
2.11.
Door Bolwijn is op 5 februari 2019 een conceptrapport uitgebracht. Opnieuw hebben de gemachtigde van [gedaagde] en de gemachtigde van NN daarop gereageerd. NN heeft daarbij een brief van [naam 2] , die inmiddels deskundige van NN was geworden, meegestuurd met zijn opmerkingen over het conceptrapport.
2.12.
Op 6 juni 2019 heeft Bolwijn zijn definitieve rapport uitgebracht. In dat rapport staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)
2 BEDRIJFSSITUATIE VOOR ONGEVAL
(…)
2.3.1
Bedrijfsresultaten [naam bv 1] B.V. 2006 tot en met 2012
In tabel 1 heb ik de informatie over de periode 2006 tot en met 2012 weergegeven. In alle jaren werd een positief bedrijfsresultaat behaald. De hoogte daarvan loopt behoorlijk uiteen en varieert tussen de € 74.168,-- in 2009 en € 435.427,-- in 2012. De gerealiseerde brutomarge vertoont eenzelfde patroon. Gedurende de jaren 2007 tot en met 2009 vormen de personeelskosten van personeel in loondienst de grootste kostenpost van de kostprijs omzet. Vanaf 2010 verandert dit. De uit te voeren projecten werden vanaf 2010 voornamelijk met ingehuurd personeel uitgevoerd. (…)
Ontwikkeling bedrijfsresultaat 2006 tot en met 2012
De ontwikkeling van het bedrijfsresultaat is opvallend. Ik baseer dit vooral op de verhouding tussen het bedrijfsresultaat en de gerealiseerde omzet. Deze staan in tabel 1 en grafiek 1 weergegeven. Het hoogste bedrijfsresultaat werd in 2012 behaald, terwijl de omzet ten opzichte van het voorgaande jaar met circa € 75.000,-- was afgenomen. Het bedrijfsresultaat was € 277.193 ,-- hoger dan in voorgaand jaar. Dat is een dusdanige afwijking dat hier een nadere verklaring voor zal moeten zijn. In mijn analyse zal ik daarop terugkomen. (…)
Brutomarge (exclusief personeelskosten en overhead)
In tabel 5 geeft ik de brutomarge gedurende 2010, 2011 en 2012 nogmaals weer. De personeelskosten van de directeuren en het kantoorpersoneel heb ik nu gecorrigeerd. Er is sprake van een aanzienlijke procentuele stijging van de brutomarge. Vanaf het moment dat er minder personeel via Aldo Uitzendbureau B.V. wordt ingehuurd, stijgt de brutomarge aanzienlijk. De marge stijgt maar liefst met 22% ten opzichte van 2011. De tarieven waartegen personeel wordt ingehuurd zijn blijkbaar bij Square Flex B.V. aanzienlijk gunstiger dan bij Aldo Uitzendbureau B.V. (…)
Het verschil in de hoogte van de brutomarge is zodanig dat het in eerste instantie de vraag oproept in hoeverre de kosten van ingehuurd personeel wel volledig aan [naam bv 1] B.V. zijn doorbelast. Aangezien er over een langdurige periode vergelijkbare werkzaamheden zijn verricht, is het zeer ondenkbaar dat van het een op het andere jaar de kosten van personele inhuur een daling van deze omvang hebben.
Door het ontbreken van een projectadministratie kan ook niet nader worden geanalyseerd in hoeverre er in het jaar 2012 hogere marges op uitgevoerde projecten werden behaald. (…)
2.4
Conclusies met betrekking tot bedrijfssituatie voor ongeval
(…)
De onderneming maakte gedurende een langere periode (in deze analyse 2006 tot en met 2012) bedrijfseconomisch een positieve ontwikkeling door. De opdrachtgevers zijn grote bouwconcerns. De grootste opdrachtgever is het bouwconcern Visser & Smit Hanab. Daarnaast zijn er meerdere projecten uitgevoerd voor grote marktpartijen, zoals Van Gelder, Volker Stevin en Hak.
De werkzaamheden resulteerden gedurende de jaren 2006 – 2012 in een gemiddelde omzet van € 1.522.779,-- en een gemiddelde winst van € 235.852,-- voor belastingen. Betrokkene is voor 50% aandeelouder van [naam bv 1] . Gedurende de jaren 2006 tot en met 2012 heeft betrokkene geen dividend uit deze winsten ontvangen. De winst is gedurende deze periode aan de algemene reserve van de onderneming toegevoegd. Ik baseer de informatie uit de jaarrekeningen van [naam bv 1] B.V.
Indien betrokkene deze bedragen uitgekeerd had gekregen, zou hij gedurende 2010 tot en met 2012 gemiddeld € 76.041,-- netto hebben ontvangen.
Betrokkene ontving een inkomen uit zijn dienstverband bij [naam bv 1] B.V. Het loon in zijn dienstverband bedroeg gedurende de jaren 2006 tot en met 2012 gemiddeld € 38.073,-- netto.
Omdat de beide aandeelhouders geen winsten uit de onderneming hebben laten uitkeren, is het opgebouwde eigen vermogen € 1.275.850,--. Dit geeft echter naar mijn mening een vertekend beeld omdat er een bedrag van € 1.361.245,-- aan vordering op de aandeelhouders tegenover te plaatsen is. Er is feitelijk al wel een bedrag van € 1.361.245,-- aan de onderneming onttrokken.
Wat tevens sterk opvalt is de afwijkende brutomarge en het afwijkende bedrijfsresultaat in het boekjaar 2012. Ten opzichte van alle voorgaande jaren is dit ongeloofwaardig. Zonder een nadere verklaring van deze afwijking zal ik het resultaat van dit boekjaar in mijn berekening van een hypothetische situatie normaliseren tot het gemiddelde van de overige jaren. (…)
3 BEDRIJFSSITUATIE TEN TIJDE VAN HET ONGEVAL EN BEDRIJFSRESULTAAT IN HET JAAR VAN ONGEVAL
(…)
3.3
Conclusies met betrekking tot ontwikkelingen gedurende het jaar van het ongeval
Aan de hand van de mij beschikbaar gestelde informatie concludeer ik het volgende. De onderneming [naam bv 1] B.V. draaide ten tijde van het ongeval als onderneming in volledige omvang. Er was sprake van een goedgevulde orderportefeuille. De werkzaamheden bij opdrachtgevers werden projectmatig uitgevoerd en hadden doorgaans een duur van 5 maanden tot 1 jaar. Smit & Visser Hanab was gedurende 2013 de grootste opdrachtgever. De projecten bij Smit & Visser Hanab vormen tezamen 55% van de omzet in 2013. De omzet in 2013 was ruim 30% hoger dan in het voorgaande jaar. Het grootste project werd in februari 2013 ondertekend en leverde in 2013 een omzet van € 532.686,-- op. In 2013 werd er ook langdurig voor grote opdrachtgevers gewerkt. De contracten van de meeste projecten zijn niet volledig beschikbaar. Het is daardoor niet mogelijk exact in kaart te brengen wanneer projecten zijn gestart en hoe hoog de omzet per project was. Ik heb wel inzicht verkregen in het verloop van enkele projecten bij Smit & Visser Hanab. Ik heb voor deze projecten geanalyseerd welk deel van de omzet in 2013 toe wijzen is aan projecten waarmee voor het ongeval van betrokkene was begonnen. Van de totale omzet uit projecten bij Smit & Visser Hanab (€ 1.010.244,--) was € 837.435,-- toe te rekenen aan projecten die reeds voor de datum ongeval waren aangevangen.
8 BEANTWOORDING VRAAGSTELLING
Vraag 1
Wat was de aard en omvang van de werkzaamheden die de heer [gedaagde] in de periode voorafgaand aan het ongeval verrichtte binnen [naam bv 1] B.V.?
Antwoord
In paragraaf 2.1 treft u de arbeidsanamnese aan. Betrokkene was directeur/grootaandeelhouder van [naam bv 1] B.V. Zijn voornaamste rol was projectleider voor de opdrachten die in onder aanneming werden verricht.
Vraag 2
Welke resultaten en inkomens realiseerde de heer [gedaagde] met zijn bovengenoemde werkzaamheden voor [naam bv 1] B.V.?
Antwoord
In paragraaf 2.3.5 is weergegeven vanuit het inkomen (netto) gedurende de 3 jaren voor het ongeval was opgebouwd. In hoofdstuk 2 zijn de resultaten van [naam bv 1] B.V. tevens nader weergegeven en geanalyseerd.
Vraag 3
Welke aspecten zijn volgens u van belang bij de bepaling van het verloop van de resultaten van [naam bv 1] B.V. en het inkomen van de heer [gedaagde] in de hypothetische situatie waarin het ongeval van 21 maart 2013 wordt weggedacht? Kunt u dit zo uitgebreid mogelijk schetsen en daarbij tevens aangegeven welke informatie en stukken in dit verband van belang zijn?
Antwoord
In hoofdstuk 6 worden deze aspecten weergegeven.
Vraag 4
Wilt u het verloop van de resultaten en inkomens schetsen – en beargumenteren – waarvan in uw visie in de hypothetische situatie zonder ongeval sprake zou zijn geweest? Mocht u na afronding van uw onderzoek echter van mening zijn dat er onvoldoende informatie en stukken beschikbaar zijn (of beschikbaar kunnen komen), wilt u die visie dan zo uitgebreid mogelijk beargumenteren en aangegeven welke specifieke informatie en stukken nog ontbreken?
Antwoord
In hoofdstuk 7 heb ik de hypothetische resultaten weergegeven. De uitgangspunten zijn hier tevens puntsgewijs weergegeven. Op basis van de beschikbare stukken en de informatie over de ontwikkelingen in de markt acht ik voldoende informatie aanwezig om een hypothetische situatie te hebben kunnen schetsen.
Vraag 5
Kunt u zo nauwkeurig mogelijk het verloop schetsen van de projecten die ten tijde van het ongeval al aan [naam bv 1] B.V. waren aanbesteed en reeds waren ingepland? Kunt u daarbij in ieder geval ook per project aangegeven wanneer de desbetreffende overeenkomst werd ondertekend, wanneer de uitvoering ervan startte, wanneer het project werd afgerond en welke omzet ermee gepaard ging?
Antwoord
Er is geen documentatie van projectovereenkomsten waaruit deze gegevens te achterhalen zijn. Ik heb alleen op basis van informatie uit de grootboekadministratie van [naam bv 1] BV een overzicht kunnen maken waaruit blijkt in welke perioden er aan verschillende opdrachtgever werd gefactureerd.
Vraag 6
Kunt u tevens zo nauwkeurig mogelijk het verloop schetsen van projecten die na de datum van het ongeval aan [naam bv 1] B.V. werden aanbesteed, kun u ook daarbij per project aangeven wanneer de desbetreffende overeenkomst werd ondertekend, wanneer de uitvoering ervan startte, wanneer het project werd afgerond en welke omzet ermee gepaard ging?
Antwoord
Ik heb slechts van enkele projecten deze informatie beschikbaar. Deze vraag is derhalve onbeantwoord gebleven.
Vraag 7
Kunt u onderzoeken waarom of waardoor de omzet van [naam bv 1] B.V. na het eerste kwartaal van 2014 plotseling zo sterk daalde?
Antwoord
Ik heb alleen op hoofdlijnen een antwoord op deze vraag. De projecten die reeds in voorgaande jaren waren opgestart kregen in 2014 geen vervolg. Er is vanaf 2013 naar het lijkt onvoldoende acquisitie gepleegd om in een markt waar voldoende vraag naar onderaanneming was te zorgen voor een aanvulling in de orderportefeuille van [naam bv 1] B.V. Voorheen was betrokkene degene die deze taken uitvoerde.
Vraag 8
Kunt u onderzoeken waarom of waardoor het project voor [naam bv 2] B.V. medio 2014 na een proefperiode van vier weken geen vervolg meer kreeg? Hiermee wordt gedoeld op het project in het kader waarvan betrokkene op 6 mei 2014 een bespreking voerde met de heer [naam 5] van [naam bv 2] B.V.
Antwoord
In paragraaf 4.4 ga ik hier nader op in.
Vraag 9
Kunt u aangeven in hoeverre bij het verloop van de bedrijfsresultaten in de periode na het ongeval het door de Belastingdienst ingestelde boekenonderzoek een rol heeft gespeeld waarvan melding wordt gemaakt in een brief van de Belastingdienst van 31 januari 2014? Zo nee, wat is dan de aanleiding, de aard, het verloop en de uitkomst van dit boekenonderzoek geweest?
Antwoord
In paragraaf 5.2 geef ik hier antwoord op. Het boekenonderzoek is afgerond en er is uit gebleken dat [naam bv 1] B.V. niet aansprakelijk wordt gesteld voor de belastingschulden van Aldo Uitzendbureau B.V.
Vraag 10
Kunt u onderzoeken wat de rol en betekenis is geweest die de heer [naam 4] in de periode tussen eind 2011/begin 2012 en het einde van 2014 binnen [naam bv 1] B.V. en Aldo Uitzendbedrijf B.V. heeft gespeeld?
Antwoord
Omdat er geen nadere informatie over deze man beschikbaar is gekomen, kan ik hier geen eenduidig antwoord op geven.
Vraag 11
Zijn er volgens u nog andere aspecten of vragen die in de onderhavige zaak van belang zijn voor de te vergoeden schade wegens verlies van arbeidsvermogen? Zo ja, kunt u dan de aard en impact daarvan beschrijven?
Antwoord
In hoofdstuk 6 ga ik in op nadere aspecten die van belang zijn. Helaas zijn er diverse informatiebronnen niet of onvolledig beschikbaar. Zowel het ontbreken van de mogelijkheid de heren [naam 1] en [naam 4] te spreken als het gegeven dat er onvoldoende in kaart te brengen is hoe het verloop van de projecten is geweest, maakt het lastiger een opstelling van het verdienvermogen te maken. Gezien de lange bedrijfshistorie (2006 tot en met 2014) is er echter wel een basis geweest waarop een opstelling te maken is. Tevens is er een dusdanige vraag in de markt dat het aannemelijk te maken is dat er in en een situatie zonder ongeval sprake zou zijn geweest van een verloop van de onderneming wat in lijn zou liggen met de ontwikkelingen van de onderneming in de periode van voor het ongeval.
Vraag 12
Mocht u bij een van deze vragen oordelen dat zij niet kan worden beantwoord of dat beantwoording niet relevant is voor het vaststellen van het verdienvermogen van de heer [gedaagde] , wil u dat dan gemotiveerd aangegeven?
Antwoord
Ik acht alle gestelde vragen relevant voor de vaststelling van het verdienvermogen van betrokkene. Helaas is echter niet alle gewenste informatie beschikbaar gekomen. Het zou de betrouwbaarheid van de bepaling van het verdienvermogen ten goede zijn gekomen indien deze informatie beschikbaar zou zijn geweest. (…)
Verwerking opmerkingen op het rapport
(…)
Op 25 april 2019 ontving ik per e-mail de reactie van Kennedy Van Der Laan Advocaten, mevrouw P. Oskam . Naast haar reactiepunten vraagt zij in haar e-mail nadrukkelijk ook de aandachtspunten van de heer [naam 2] te behandelen. (…)
Opmerking 7
Op p. 40 van uw rapport geeft u in uw antwoord op vraag 4 aan: “Op basis van de beschikbare stukken en de informatie over de ontwikkelingen in de markt acht ik voldoende informatie aanwezig om een hypothetische situatie te hebben kunnen schetsen”. In uw antwoord op vraag 12, p. 42, schrijft u: “Ik acht alle gestelde vragen relevant voor de vaststelling van het verdienvermogen van betrokkene. Helaas is echter niet alle gewenste informatie beschikbaar gekomen. Het zou de betrouwbaarheid van de bepaling van het verdienvermogen ten goede zijn gekomen indien deze informatie beschikbaar zou zijn geweest.”
Ik kan deze beide antwoorden niet met elkaar rijmen. Enerzijds geeft u aan dat niet alle gewenste informatie beschikbaar is en dat het de betrouwbaarheid van de bepaling van het verdienvermogen ten goede zou komen als deze informatie er wel zou zijn, anderzijds stelt u dat er voldoende informatie is om een hypothetische situatie te kunnen schetsen.
Dit bijt elkaar. Mijns inziens is het van tweeën een: ofwel er is voldoende informatie beschikbaar om een betrouwbare inschatting van het verlies van verdienvermogen te maken, ofwel er is onvoldoende informatie beschikbaar en het is niet mogelijk om een betrouwbare inschatting te maken. Een derde, die niet betrokken is bij deze zaak, zou nu ten onrechte uit uw rapport de indruk kunnen krijgen dat op basis van de cijfers die u in hoofdstuk 7 weergeeft ‘het verlies van verdienvermogen’ kan worden berekend. Dit terwijl deze cijfers zoals u zelf ook stelt niet betrouwbaar zijn. Daarbij is van belang dat het niet zo is dat er slechts een beperkt deel van de benodigde informatie ontbreekt, maar dat u vier van de tien gestelde vragen door het ontbreken van informatie in zijn geheel niet, dan wel gedeeltelijk niet heeft kunnen beantwoorden. De ontbrekende informatie betreft bovendien een zeer cruciale periode en zeer cruciale aspecten.
Tegen deze achtergrond verzoek ik om uw antwoorden te nuanceren, waarbij ik ook verwijs naar (…) de brief van de heer [naam 2] . Meer specifiek is het wat mij betreft van belang dat in hoofdstuk 7 en bij de beantwoording van vraag 4 en 11 duidelijk tot uitdrukking zou moeten komen dat (lang) niet alle gewenste informatie beschikbaar is gekomen en dat er daardoor de nodige onduidelijkheden zijn, zodat de waarde die aan de door u gepresenteerde getallen kan worden gehecht beperkt / relatief is.
Reactie Heling & Partners
Nar mijn oordeel is er voldoende informatie beschikbaar gekomen om een betrouwbare inschatting van het verlies van verdienvermogen te maken. Daarbij is uiteraard gestreefd naar een inschatting waarbij alle mogelijk relevante informatie beschikbaar is gesteld. Aangezien dit niet zo was, heb ik op basis op aanvullende relevante aspecten een hypothetische situatie berekend. Op basis van de door mij benoemde en onderzochte aspecten (genoemd in hoofdstuk 6) heb ik een hypothetische situatie berekend. Daarbij is altijd sprake van een situatie waarbij er aannames aan de berekeningen ten grondslag liggen. Ik had geen berekening gemaakt indien ik van mening geweest was dat er onvoldoende informatie beschikbaar was geweest. De nuancering in mijn berekeningen heeft naar mijn beleving al plaats gevonden door bijvoorbeeld resultaten van het boekjaar 2012 buiten beschouwing te laten omdat hier sprake was van een afwijkend resultaat. (…)
Opmerking 9
Kunt u in uw definitieve rapport aangegeven op welke informatie u uw conclusie, dat de acquisitie voor rekening van de heer [gedaagde] kwam, baseert? Hoe verhoudt deze conclusie zich met het door de heer [naam 2] genoemde feit, dat in de periode na het ongeval – tot het einde van het eerste kwartaal van 2014, dus nog een jaar lang – relatief veel nieuwe en ook grote projecten en opdrachtgevers werden binnengehaald?
Zo wijst de heer [naam 2] erop dat Visser & Smit Hanab in de periode tussen de datum van het ongeval – 21 maart 2013 – en eind 2013 in zeer ruimte mate gebruik heeft gemaakt van de diensten van [naam bv 1] B.V. Ook in 2014 besteedde Visser & Smit Hanab nog relatief veel werk uit aan [naam bv 1] B.V. Ik verwijs u naar p. 6 en 7 van de brief van de heer [naam 2] en naar de mail van 12 augustus 2014 van Visser & Smit Hanab, waarin de heer [gedaagde] wordt gevraagd om een offerte uit te brengen voor een nieuw, groot project. Dit alles strookt niet met de mededeling van de persoon van Visser & Smit Hanab die u heeft gesproken, dat men u in 2014 geen beroep meer zou hebben gedaan op de heer [gedaagde] , omdat men op de hoogte was van zijn letsel en men daarom geen beroep meer kon doen op de heer [gedaagde] als uitvoerder.
Reactie Heling & Partners
Ik heb mijn conclusie met betrekking tot de opmerking dat de acquisitie voor rekening van de heer [gedaagde] kwam, gebaseerd op het uitgebrachte rapport van mijn collega, de heer [naam 7] , d.d. 3 maart 2015. Dit rapport is gebaseerd op een bezoek aan en gesprek met betrokkene. De heer [naam 2] is tevens bij dit gesprek aanwezig geweest. In dit rapport wordt al ook gemeld dat er sprake is van een situatie waarbij er in de periode na het ongeval voornamelijk sprake was van uitvoering van werkzaamheden die al waren aanbesteed en tot een opdracht hadden geleid. Deze werkzaamheden liepen door tot een periode na het ongeval. (…)
Aandachtspunten de heer [naam 2]
Opmerking 11
Naar mijn overtuiging vormt de inhoud van de laatste alinea op de laatste pagina (pagina 42) van het conceptrapport van de heer Bolwijn het belangrijkste onderdeel van zijn conceptrapport. (…) Feitelijk zegt de heer Bolwijn met zijn antwoord op vraag 12 niets anders dan dat de door hem gemaakte berekeningen van de bedrijfsresultaten en inkomens van – de onderneming van – betrokkene niet geheel betrouwbaar zijn. Dit is vanzelfsprekend een vrij opmerkelijke en tegelijkertijd ook een zeer relevante vaststelling. De heer Bolwijn heeft het immers over de door hemzelf gemaakte berekeningen van de bedrijfsresultaten en de inkomens in de hypothetische situatie zonder ongeval, terwijl tevens van belang is dat de onbetrouwbaarheid daarvan – althans het niet geheel betrouwbaar zijn van die berekeningen – het gevolg is van het feit dat door betrokkene onvoldoende stukken (onder andere de volledige projectadministraties) zijn aangeleverd en het de heer Bolwijn niet is gelukt om de heren [naam 1] en [naam 4] te spreken.
Bij het bovenstaande dient te worden bedacht dat de heer Bolwijn in totaal 10 specifieke vragen zijn gesteld, die – zoals uit zijn beantwoording van vraag 12 blijkt – ook door hem stuk voor stuk relevant worden geacht voor de vaststelling van het verdienvermogen van betrokkene. Tevens kan echter worden vastgesteld dat de heer Bolwijn vier van die 10 specifieke vragen (met name vraag 6) in zijn geheel niet heeft kunnen beantwoorden dan wel slechts gedeeltelijk of niet eenduidig/duidelijk heeft kunnen beantwoorden (de vragen 5, 7 en 10).
Feitelijk dient vanwege het bovenstaande de vraag te worden gesteld wat de waarde is van de beantwoording door de heer Bolwijn van de zes specifieke vragen die hij wel van een antwoord heeft voorzien. Dat geldt bovendien temeer aangezien de heer Bolwijn bij de beantwoording van vraag 11 op pagina 42 ten onrechte stelt dat het ondanks de hierboven beschreven lacunes in zijn onderzoek – het ontbreken van de projectadministraties en het feit dat hij niet met de heren [naam 1] en [naam 4] heeft kunnen spreken – wel aannemelijk te maken zou zijn “dat er in een situatie zonder ongeval sprake zou zijn geweest van een verloop van de onderneming dat in lijn zou liggen met de ontwikkelingen van de onderneming in de periode van voor het ongeval”. Onder andere vanwege de betreffende lacunes in het onderzoek van de heer Bolwijn had het immers beter geweest als hij in dat verband niet zozeer had gesproken over
de situatie zonder ongeval
maar over
de situatie
zonder ongeval én zonder de ook door hem als relevant beschouwde onduidelijkheden. Met andere woorden, de causale relatie die door het gebruik van de term ‘zonder ongeval’ wordt verondersteld of op z’n minst wordt gesuggereerd, is door de heer Bolwijn ten onrechte in zijn antwoord op vraag 11 verwerkt. Datzelfde geldt bovendien ook voor zijn antwoorden op diverse van de overige vragen die de heer Bolwijn heeft gemeend wel te kunnen beantwoorden. (…)
Reactie Heling & Partners
Zoals ik bij de beantwoording van opmerking 7 heb weergegeven, ben ik van mening dat er op basis van de wel aanwezige informatie, aangevuld met onderzochte overige aspecten, een hypothetische situatie te schetsen was. De mate van betrouwbaarheid is hierbij een subjectief begrip. Er wordt terecht aangegeven dat de mate van betrouwbaarheid hoger zou zijn geweest als alle overige vragen volledig beantwoord hadden kunnen worden. Er is echter voldoende relevante informatie overgebleven om een hypothetische situatie te schetsen. Het feit dat ik zowel de heer [naam 1] als de heer [naam 4] niet gesproken heb en betrokkene niet meer met hen in contact is, wekt zeker ook verbazing bij mij op. Ik heb me op basis van deze ontbrekende informatie daarom vooral gericht op wat er wel aan relevante informatie was.
Er kan worden gesteld dat er geen discussie is over de inkomenssituatie gedurende een langere periode voorafgaand aan het ongeval. Tevens is aantoonbaar gebleken dat er ook in de periode na het ongeval meer dan voldoende vraag in de markt was. Dit zijn voor mijn de essentiële pijlers geweest waarop ik een hypothetische situatie heb geschetst. Ik ben het ermee eens dat de mate van betrouwbaarheid hoger wordt als alle geformuleerde vragen waren beantwoord, maar ik kan achter mijn hypothese blijven staan. (…)
In tabel 19 heb ik een berekening gemaakt van de omzet die in het jaar 2013 werd behaald uit opdrachten die voor datum ongeval werden overeengekomen. Ik heb hieruit geconcludeerd dat het resultaat van het boekjaar 2013 grotendeels werd gerealiseerd met overeengekomen opdrachten uit de periode voor het ongeval. Dit betekent dat de acquisitie voor deze opdrachten redelijkerwijs in de periode voor het ongeval heeft plaatsgevonden. Het is in mijn beleving dus geen kwestie dat er geconcludeerd kan worden dat de heer [naam 1] in 2013 en 2014 klaarblijkelijk wel acquisitie pleegde. (…)”.
3 Het geschil
in conventie
3.1.
NN vordert – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad dat de rechtbank
- voor recht verklaart dat partijen niet gebonden zijn aan het rapport van Bolwijn en dat dit rapport niet kan dienen als uitgangspunt bij de vaststelling van de schade wegens verlies van verdienvermogen vanaf 2017;
- een nieuw deskundigenonderzoek gelast voor het onderzoek naar de financiële situatie van [gedaagde] ;
- [gedaagde] opdraagt de in randnummer 108 van de dagvaarding genoemde ontbrekende informatie aan de deskundige en NN ter beschikking te stellen;
- aan de hand van de bevindingen en conclusies van de deskundige de schade wegens verlies van verdienvermogen vanaf 2017 vaststelt;
- [gedaagde] veroordeelt in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
NN legt – samengevat – aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Het rapport van Bolwijn kan niet als uitgangspunt gelden bij de bepaling van de schade die het gevolg is van het verlies van arbeidsvermogen van [gedaagde] . Er bestaan zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen de inhoud van het uitgebrachte deskundigenbericht, nu het niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van consistentie, inzichtelijkheid en logica. Er spelen teveel onduidelijkheden rondom de financiële situatie van [gedaagde] . Het gaat om de volgende punten: i) er is een gebrek aan informatie, ii) het afwijkende bedrijfsresultaat in 2012, iii) de ontbrekende projectadministratie, iv) de onduidelijkheid rondom de rol van [naam 1] en [naam 4] , v) de rekening-courant verhoudingen en vi) de vragen met betrekking tot de Belastingdienst.
Bolwijn heeft de onduidelijkheden hierover niet kunnen wegnemen, maar meent desondanks wel tot deze inschatting te kunnen komen. Bolwijn heeft in zijn rapport onvoldoende duidelijk gemaakt op welke gronden hij deze inschatting voldoende aannemelijk heeft kunnen maken. Meerdere van de aan hem voorgelegde vragen heeft hij niet beantwoord in zijn rapport, hij heeft tegenstrijdige conclusies getrokken en een deugdelijke onderbouwing van zijn conclusies ontbreekt. Daarom kan aan zijn rapport geen beslissende betekenis worden toegekend. Er moet een nieuw deskundigenbericht worden gelast en [gedaagde] moet worden opgedragen de ontbrekende informatie te geven.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. [gedaagde] betwist – samengevat – dat er zwaarwegende en steekhoudende bezwaren bestaan tegen de wijze waarop het rapport van Bolwijn tot stand is gekomen of tegen de inhoud van dit op gezamenlijk verzoek tot stand gekomen rapport. Aan de hand van de beschikbare gegevens kan wel degelijk een verlies aan verdienvermogen van [gedaagde] worden berekend.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.5.
[gedaagde] vordert samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad NN veroordeeld tot betaling van € 3.348.367,50, als vergoeding van verdienvermogen van [gedaagde] vanaf 2017 tot 3 april 2039, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dagvaarding en tot betaling van de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.6.
[gedaagde] legt – samengevat – aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. Het rapport van Bolwijn is goed bruikbaar om zijn verlies aan verdienvermogen vanaf 2017 vast te stellen. Aan de hand van het rapport heeft [gedaagde] een concrete berekening gemaakt. Hij heeft daarvoor de hypothetische situatie zonder ongeval vergeleken met de situatie met ongeval. [gedaagde] heeft het verlies van verdienvermogen gebaseerd op gederfd loon (salaris in enge zin, de pensioenopbouw en dividend) en op de waardevermindering van zijn aandelen in [naam bv 1] .
3.7.
NN voert verweer. NN betwist de vordering. Het rapport van Bolwijn kan niet worden gebruikt voor de berekening van het verlies aan verdienvermogen. Er spelen nog teveel onduidelijkheden om te kunnen spreken van een aannemelijke hypothetische situatie zonder ongeval. Het gaat om onder andere het afwijkende resultaat van [naam bv 1] in 2012 en de rollen van de in rook opgegane [naam 4] en [naam 1] en de ontbrekende projectadministratie. Bovendien is de berekening van [gedaagde] op meerdere punten onjuist.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
in conventie
4.1.
In geschil is of partijen gebonden zijn aan het rapport van Bolwijn.
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat, indien een op verzoek van een partij of op gezamenlijk verzoek van partijen uitgebracht deskundigenrapport in het geding is gebracht, het aan de rechter is om te beoordelen welke waarde daaraan moet worden toegekend, vergelijk Hoge Raad 19 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3654). Als uitgangspunt geldt dat partijen in beginsel gebonden zijn aan een deskundigenrapport dat op hun gezamenlijk verzoek is uitgebracht, tenzij er zwaarwegende en steekhoudende bezwaren bestaan tegen dit rapport. Van het laatste is sprake als de inhoud van het rapport niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica. Van de partij die een deskundigenrapport bekritiseert, mag verlangd worden dat hij zijn stellingen deugdelijk onderbouwt, bijvoorbeeld door een rapport van een andere deskundige in het geding te brengen, waarin de conclusies van de deskundige op overtuigende wijze worden weersproken.
4.3.
De rechtbank zal hierna achtereenvolgens de bezwaren van NN tegen het rapport beoordelen.
4.4.
NN heeft aangevoerd dat er informatie ontbreekt die onontbeerlijk zou zijn voor een adequate beoordeling van het verlies van het verdienvermogen. NN wijst erop dat ook Bolwijn in zijn rapport concludeert dat er relevante informatie ontbreekt. Zo schrijft Bolwijn als antwoord op vraag 11 dat er diverse informatiebronnen niet of onvolledig beschikbaar zijn gekomen en geeft hij in antwoord op vraag 12 aan dat het de betrouwbaarheid van de bepaling van het verlies van verdienvermogen ten goede zou komen als de ontbrekende informatie wel beschikbaar zo zijn. Bolwijn heeft ook aangegeven dat alle vragen relevant zijn voor de vaststelling van het verdienvermogen van [gedaagde] . Het bevreemdt NN daarom dat Bolwijn toch meent dat het verlies van verdienvermogen kan worden vastgesteld. Bolwijn heeft aangegeven dat hij zich op de periode 2006 tot en met 2014 heeft kunnen baseren, maar volgens NN moeten de jaren 2012 tot en met 2014 buiten beschouwing worden gelaten vanwege teveel onduidelijkheden. Daarmee is er volgens NN onvoldoende sprake van een periode die maakt dat zijn conclusies aannemelijk gemaakt kunnen worden. De enkele stelling van Bolwijn dat er sprake is van positieve vraag in de markt, is onvoldoende om aan te nemen dat sprake zou zijn van positieve ontwikkelingen binnen de onderneming. De conclusie van Bolwijn dat “Gezien de lange bedrijfshistorie (2006 tot en met 2014) is er echter wel een basis geweest waarop een opstelling te maken is. Tevens is er een dusdanige vraag in de markt dat het aannemelijk te maken is dat er in een situatie zonder ongeval sprake zou zijn geweest van een verloop van de onderneming wat in lijn zou liggen met de ontwikkeling van de onderneming in de periode van voor het ongeval.” is tegenstrijdig met zijn overige bevindingen, aldus NN.
4.5.
[gedaagde] heeft daartegen aangevoerd dat er geen sprake is van dat er bewust informatie is achtergehouden of dat bewust bepaalde stukken niet zijn aangeleverd. Er wordt door NN zonder grond een sfeer van onbetrouwbaarheid gecreëerd rond [gedaagde] .
4.6.
De rechtbank acht de bezwaren van NN tegen het rapport op dit punt niet zwaarwegend en steekhoudend. Bolwijn heeft op de bewaren gereageerd. Bolwijn schrijft zelf inderdaad dat er relevante informatie ontbreekt. Dat hij bepaalde ontbrekende informatie “essentieel” genoemd heeft moet gezien de strekking van het rapport als geheel en gezien de beantwoording van de opmerkingen van NN kennelijk zo worden begrepen dat hij daarmee bedoeld heeft dat die informatie belangrijk is, maar niet onmisbaar in die zin dat het zonder die informatie in het geheel niet mogelijk is een hypothese op te stellen. Bolwijn schrijft immers dat er naar zijn oordeel voldoende informatie beschikbaar is gekomen om een betrouwbare inschatting van het verlies van verdienvermogen te maken (zie zijn reactie op opmerking 7). Hij heeft verder in zijn reactie gezegd dat hij geen berekening had gemaakt, indien hij van mening was geweest dat er onvoldoende informatie beschikbaar was geweest.
Daarnaast heeft Bolwijn als reactie op opmerking 8 gesteld dat er op basis van de wel aanwezige informatie, aangevuld met onderzochte overige aspecten, een hypothetische situatie te schetsen was. Er zou een hogere mate van betrouwbaarheid zijn geweest als alle overige vragen volledig beantwoord hadden kunnen worden, maar er is volgens Bolwijn voldoende relevante informatie overgebleven om een hypothetische situatie te schetsen. Hij heeft verder geschreven “…dat er kan worden gesteld dat er geen discussie is over de inkomenssituatie gedurende een langere periode voorafgaand aan het ongeval. Tevens is aantoonbaar gebleken dat er ook in de periode na het ongeval meer dan voldoende vraag in de markt was. Dit zijn voor mijn de essentiële pijlers geweest waarop ik een hypothetische situatie heb geschetst. Ik ben het ermee mee eens dat de mate van betrouwbaarheid hoger wordt als alle geformuleerde vragen waren beantwoord, maar ik kan achter mijn hypothese blijven staan”.
De rechtbank is van oordeel dat gelet op het voorgaande niet is gebleken dat het rapport van Bolwijn niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica. Bolwijn heeft inzichtelijk gemaakt hoe hij denkt. Volgens Bolwijn is de ontbrekende informatie relevant, maar kan hij zonder die informatie ook tot een hypothetische situatie komen. Anders dan NN betoogt, is dit niet tegenstrijdig.
4.7.
Hierbij is ook de aard van de aan de deskundige gegeven opdracht van belang; het gaat om een inschatting van een hypothetische situatie, waarbij de ervaring leert dat verschillende deskundigen een verschillende benadering kunnen kiezen en waarbij er niet één enige juiste benadering is. In die situatie is voldoende dat de deskundige de gekozen benadering kan motiveren en de door hem aan zijn berekening ten grondslag gelegde feiten en redeneringen begrijpelijk zijn. Dat is hier het geval.
Daarbij is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] doelbewust de informatie heeft achtergehouden. De ontbrekende informatie is er niet. Ook een nieuw te benoemen deskundige zou zijn hypothese slechts kunnen baseren op de feiten waarop Bolwijn zich heeft gebaseerd.
4.8.
NN heeft gewezen op het afwijkende resultaat in 2012. In 2012 was de omzet van [naam bv 1] de laagste in de totale periode van acht jaar, maar bedroeg de winst beduidend meer dan het gemiddelde in de zes jaren daarvoor. Bolwijn heeft de ontwikkeling van het bedrijfsresultaat opvallend genoemd en die niet kunnen verklaren. Daarom heeft Bolwijn het resultaat van 2012 buiten beschouwing gelaten bij de inschatting van het verlies aan verdienvermogen. Dit roept bij NN vragen op, want het is de bedoeling dat de deskundige duidelijkheid verschaft en niet dat deze deskundige over de onduidelijkheid heen stapt. Voor NN is dat niet logisch. Van belang is ook dat onduidelijk is gebleven wat de rollen van [naam 1] en [naam 4] zijn en dat de projectadministratie ontbreekt.
4.9.
[gedaagde] heeft hiertegen het volgende aangevoerd. Tot 2010 had [naam bv 1] zelf personeel in dienst. Daarna bracht zij personeel onder bij een uitzendbureau. Vanaf 2012 betrok [naam bv 1] haar personeel op basis van payrolling via Square Flex B.V. en schakelde zij zzp-ers in. Dit leidde tot een verlaging van de kosten van het personeel en daarmee tot een verdere verbetering van het bedrijfsresultaat. Het is [gedaagde] niet bekend of de kosten van bij Square Flex B.V. ingehuurd personeel wel volledig aan [naam bv 1] zijn doorbelast. Mogelijk is het personeel van Square Flex B.V. niet uitbetaald. Mogelijk hanteerde Square Flex B.V. wel beduidend lagere tarieven dan Aldo Uitzendbedrijf. Dat Bolwijn conclusies trekt zonder een nadere verklaring voor het afwijkende bedrijfsresultaat is wel degelijk mogelijk. Hij laat het resultaat namelijk buiten beschouwing. Bovendien is [naam 4] alleen betrokken in 2012 en niet in andere jaren, zodat het buiten beschouwing laten van het resultaat van 2012 voldoende is, aldus [gedaagde] .
4.10.
De rechtbank is van oordeel dat op dit punt niet is gebleken dat het rapport van Bolwijn niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Bolwijn heeft het resultaat dat hij afwijkend vindt, buiten beschouwing gelaten, omdat hij daarvoor geen verklaring kon vinden. Daarmee heeft het afwijkende resultaat in 2012 geen gevolgen meer voor de hypothese.
Deze werkwijze is ook geen reden om het rapport ter zijde te schuiven. Onduidelijk is immers wat de oorzaak is van het afwijkende resultaat. Door het afwijkende resultaat buiten beschouwing te laten heeft de deskundige (overigens in het voordeel van NN) zijn hypothese niet gebaseerd op cijfers die van het ‘normale beeld’ afweken, waardoor de betrouwbaarheid van de hypothese toenam.
Ontbrekende projectadministratie
4.11.
NN heeft gesteld dat voor de vaststelling van de schade het van belang is om inzicht te krijgen in het verloop van de projecten. Hierover is vanaf het begin van het onderzoek al onduidelijkheid geweest. Zo blijft onduidelijk hoe in de jaren 2013 en 2014 de projecten en de aanbesteding is verlopen. Vragen 5 en 6 heeft Bolwijn niet kunnen beantwoorden en Bolwijn vindt zelf dat deze vragen relevant zijn.
In 2013 – het jaar van het ongeval – is de omzet van [naam bv 1] substantieel gestegen. Ook bleef de omzet goed op peil in het eerste kwartaal van 2014. Door een ontbrekende projectadministratie kan niet worden beoordeeld waardoor het mogelijk was dat de onderneming in de periode na het ongeval van 21 maart 2013 nog in staat was om diverse nieuwe en grote projecten en opdrachtgevers binnen te halen en succesvol uit te voeren. Een adequate scheiding tussen omzet waarvan de opdrachten al vóór de datum van het ongeval waren ‘binnengesleept’ en omzet waarvan de opdrachten pas in de periode na het ongeval werden verkregen, kan door het ontbreken van de projectadministratie immers niet worden gemaakt. De informatie is nodig om vast te stellen of de gerealiseerde omzet in die jaren afkomstig is van projecten die ten tijde van het ongeval al waren ingepland of van de projecten die na deze datum waren ingepland. Vreemd is dat Bolwijn toch antwoord kan geven op vraag 7, aldus NN.
4.12.
[gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat zij geen projectadministratie kan overleggen van [naam bv 1] , omdat deze niet bestaat. Aan Bolwijn is een overzicht gestuurd van de facturen die in de jaren 2013 en 2014 aan Visser Smit & Hanab zijn gestuurd. Uit de facturatiemomenten, weergegeven op pagina 19 van het rapport van Bolwijn, blijkt dat het grootste deel van de omzet in boekjaar 2013 voortkwam uit projecten die al voor de datum van het ongeval van [gedaagde] waren gestart. Er is € 837.435 gedeclareerd vóór de datum van het ongeval.
Al met al hoeft het niet te bevreemden dat Bolwijn vraag 5, 6 en 7 niet kan beantwoorden. Dat hij niet de beschikking heeft over een volledige projectadministratie betekent slechts dat hij niet exact in kaart kan brengen wanneer de projecten zijn gestart en hoe hoog de omzet per project was. Dit is ook niet nodig, nu hij op een andere betrouwbare wijze tot de conclusie heeft kunnen komen dat het grootste gedeelte van de omzet is behaald uit projecten die voor datum ongeval zijn aangevangen.
4.13.
Ook de ontbrekende projectadministratie is naar het oordeel van de rechtbank geen grond om het rapport van Bolwijn opzij te zetten. Beslissend is het feit dat er simpelweg geen projectadministratie is. Bolwijn, maar ook elke andere deskundige, heeft het daar mee te doen. Dat een aantal vragen daardoor onbeantwoord zijn gebleven, maakt niet dat de overige bevindingen in het rapport opzij gezet moeten worden.
4.14.
NN heeft gesteld dat er onduidelijkheden zijn rondom de rol van [naam 1] . Er is geen informatie gekomen over de rolverdeling tussen [naam 1] en [gedaagde] binnen [naam bv 1] . Daardoor is het onnavolgbaar waarom Bolwijn in zijn rapport niettemin als uitgangspunt voor de inschatting van de hypothetische situatie er vanuit gaat dat [gedaagde] zonder ongeval leidend was geweest bij het binnenhalen van voldoende projecten voor de continuïteit van [naam bv 1] . Bolwijn zegt zelf dat hij het van essentieel belang vindt om meer inzicht te krijgen in de rol van [naam 1] . Het is volstrekt onduidelijk op welke basis van welke objectieve en toetsbare informatie Bolwijn tot deze conclusie is gekomen. Informatie afkomstig van [gedaagde] is niet objectief en daaraan mogen geen consequenties worden verbonden.
Volgens NN is het niet waarschijnlijk dat [naam 1] een ondergeschikte rol speelde in de acquisitie en het binnenhalen van de projecten. De cijfers over de 2013 en 2014 zouden laten zien dat niet alle omzet is behaald uit de opdrachten die al voor het ongeval werden overeengekomen. Volgens NN kan het niet anders dan dat die omzet is voortgevloeid door acquisitie door [naam 1] . Nu [naam 1] is verdwenen, was [naam 1] zonder ongeval ook verdwenen en had het met [naam bv 1] ook om die reden slecht kunnen gaan en heeft dit dus invloed bij de berekening van het verlies van het verdienvermogen, zo heeft NN ter zitting nader toegelicht.
4.15.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat er al in 2014 en 2015 met hem is gesproken over zijn taak binnen [naam bv 1] . Hij heeft toen verteld dat hij degene was die de acquisitie deed. Dat is de waarheid. Daar zijn nooit vraagtekens bij gezet. Aan de betrouwbaarheid van zijn mededelingen hoeft niet te worden getwijfeld. [gedaagde] had geen reden om te bedenken en kan onmogelijk in zijn staat zijn geweest om te bedenken dat hij er in verband met een latere schadeberekening belang bij had om de rol van zijn zakenpartner te marginaliseren.
Een verklaring voor het feit dat er na het ongeval van [gedaagde] nog enige acquisitie heeft plaatsgevonden is dat [naam 1] het heeft geprobeerd, maar vast staat dat hij daar niet langdurig in is geslaagd. [naam bv 1] is na begin van 2014 feitelijk opgehouden te bestaan. Het is ook niet zo dat Bolwijn uitsluitend is afgegaan op de verklaring van [gedaagde] over de rolverdeling. Er zijn verschillende stukken waaruit volgt dat [naam 1] een gewone werknemer was. Voor wat betreft de bedrijfssituatie in de situatie voor het ongeval baseert Bolwijn zich op zeven jaarrekeningen en wel over de periode van 2006 tot en met 2012, voor de hypothetische situatie zonder ongeval beschrijft Bolwijn op pagina’s 35 en 36 uitgebreid de ontwikkelingen bij de grootste opdrachtgevers en de ontwikkelingen in de markt.
4.16.
De rechtbank overweegt op dit punt als volgt. Bolwijn heeft in zijn rapport geschreven dat de informatie over de rol van [naam 1] essentieel is, hetgeen zoals eerder overwogen in het licht van het rapport als geheel moet worden begrepen als belangrijk, maar niet onmisbaar. Dit betekent dan ook niet dat als deze informatie er niet is, wat hier het geval is, er geen enkele conclusie kan worden getrokken. Bolwijn heeft voldoende gemotiveerd waarom hij van oordeel was dat ondanks ontbrekende belangrijke informatie toch een voldoende betrouwbare hypothese kon worden opgesteld op basis van de wel bekende feiten. Zie hoofdstuk 7 en de antwoorden op de vragen 4 en 11 en de beantwoording van opmerkingen 7 en 11 in hoofdstuk 8 van het rapport.
Rekening-courantverhoudingen
4.17.
NN heeft erop gewezen dat er in de loop der jaren zeer omvangrijke rekening-courant vorderingen van [naam bv 1] op zowel [gedaagde] als [naam 1] zijn ontstaan. Bolwijn maakt hier melding van in zijn rapport. Hij vraagt zich af hoe de aandeelhouders dit gaan terug betalen. Hij verwacht dat de Belastingdienst zich op een gegeven moment hierin gaat mengen, dat er mogelijk naheffingen komen en dat er dan belasting betaald moet worden, waar geen geld voor zou zijn. De rekening-courantverhoudingen leveren een bron van vragen op, die in het rapport van Bolwijn onbeantwoord blijven.
4.18.
[gedaagde] wijst op de brief van [naam 3] van 19 april 2017. Uit de rapportage van [naam 3] blijkt dat er tot eind 2014 een voorraad van ruim half miljoen aan gereedschappen en materialen in [naam bv 1] aanwezig is welke voorraad voor 95% is afgeschreven. Dat is niet alleen een garantie voor continuering van [naam bv 1] , maar zelfs voor stijgende winstgevendheid. Gelet op de cijfers is er geen aanleiding te denken dat er een dreiging van een faillissement heeft bestaan. [naam bv 1] had op de datum van het ongeval een goed gevulde orderportefeuille. Er kon geen twijfel bestaan over de vraag of in de toekomst voldoende opdrachten verkregen zouden kunnen worden. [gedaagde] verwijst ook naar een conclusie in het rapport van Bolwijn, namelijk dat “Indien alle financiële zaken zouden zijn opgeschoond, blijft de onderneming financieel nog voldoende middelen tot haar beschikking houden”.
4.19.
Anders dan NN heeft betoogd, is de rechtbank niet van oordeel dat hetgeen Bolwijn heeft geconcludeerd over de rekening-courantverhoudingen grond kan vormen voor het terzijde schuiven van het rapport. Uiteindelijk gaat het erom of de situatie met betrekking tot de rekening-courantverhoudingen ertoe kon leiden dat, in het geval geen ongeval had plaatsgevonden, het zo slecht zou zijn gegaan met [naam bv 1] dat de continuïteit van [naam bv 1] in gevaar zou zijn gekomen.
Bolwijn is in zijn rapport uitgegaan van de feitelijk aan de rekening-courant door de belastingdienst verbonden gevolgen, te weten de schikking. Dat is een begrijpelijk en als zodanig ook niet door NN betwist uitgangspunt.
Bolwijn maakt een onderscheid tussen de naheffing ten laste van de BV voor vpb en ob van € 100.000,- en merkt daarover op: “De schuld met betrekking tot de vennootschapsbelasting zou onder normale omstandigheden door de onderneming [naam bv 1] B.V. dienen te worden betaald. Dit was redelijkerwijs nog wel haalbaar geweest.”.
Hiervan is te onderscheiden de rekening-courantschuld van [gedaagde] aan de BV, die tot een bedrag € 840.000,-- als inkomen uit aanmerkelijk belang is aangemerkt en tegen 25% is belast, wat resulteert in een aanslag op [gedaagde] in privé van € 210.000,-. Bolwijn constateert dat uit de belastingaangiften van [gedaagde] niet blijkt dat hij over vermogen beschikt:
“Indien het daadwerkelijk zo is dat betrokkene geen financiële middelen heeft gereserveerd om de aanslag inkomstenbelasting (vanuit zijn aanmerkelijk belang van € 210.000,--) op enig moment te kunnen betalen, zou dit ook in een situatie zonder ongeval een groot risico zijn geweest. De voortgang van de onderneming zou in gevaar kunnen komen door deze opgelegde aanslagen.”.
Hiermee heeft de deskundige naar het oordeel van de rechtbank de fiscale gevolgen van de rekening-courantschuld en de mogelijke invloed daarvan op de continuïteit van [naam bv 1] op begrijpelijke wijze beschreven en zijn geen aan hem gestelde vragen onbeantwoord gebleven. Daarmee vormen deze bezwaren van NN ook geen aanleiding om het rapport van Bolwijn opzij te zetten.
Belastingdienst boekenonderzoek
4.20.
Volgens NN bestaat sinds het begin van de schaderegeling onduidelijkheid rondom het boekenonderzoek van de Belastingdienst, waarvan tot op heden niet het resultaat c.q. de correspondentie met betrekking tot het onderzoek is gedeeld. Het feit dat dit na al die jaren – ondanks het herhaaldelijk verzoek hierom – niet is verstrekt levert inmiddels op zichzelf al genoeg reden voor vragen bij NN. Bolwijn heeft weliswaar verwezen naar de brief van de belastingdienst van 10 februari 2016, waaruit zou volgen dat het boekenonderzoek geen invloed heeft gehad op de bedrijfsresultaten. Maar volgens NN kunnen de uitkomsten van het boekenonderzoek wel invloed hebben gehad op de resultaten van [naam bv 1] .
4.21.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat de Belastingdienst heeft geconcludeerd dat [naam bv 1] niet aansprakelijk was voor onbetaald gebleven aanslagen loonheffing over de jaren 2010 en 2011 opgelegd aan Aldo Uitzendbedrijf BV. Dit is voldoende. Over interne stukken van de Belastingdienst over hoe zij tot deze conclusie is gekomen, beschikt [gedaagde] niet. Daarnaast begrijpt [gedaagde] niet wat de relevantie van die stukken is. Dat heeft NN niet duidelijk gemaakt.
4.22.
Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat de interne stukken van de Belastingdienst, die [gedaagde] niet heeft, niet relevant zijn, omdat de conclusie van de Belastingdienst duidelijk is. Er is geen grond voor aansprakelijkheid. Daar gaat het om. Onduidelijk is waarom het boekenonderzoek van invloed kon zijn op de resultaten van [naam bv 1] . Hetgeen NN hierover heeft gesteld, is geen bezwaar dat het rapport van Bolwijn terzijde kan schuiven.
Belastingdienst vaststellingsovereenkomst
4.23.
Tot slot stelt NN zich op het standpunt dat er nog onduidelijkheden zijn rondom de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij al in de e-mail van 25 oktober 2016 melding heeft gemaakt van de overeenstemming tussen de Belastingdienst en [gedaagde] .
4.24.
Bolwijn is van de vaststellingsovereenkomst uitgegaan en het gestelde doet niet af aan de juistheid van de bevindingen van Bolwijn in zijn rapport.
4.25.
Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren zijn tegen het rapport van Bolwijn. Partijen zijn dus gebonden aan het rapport van Bolwijn.
4.26.
Bij eindvonnis zullen de vorderingen van NN in conventie worden afgewezen.
4.27.
Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, is het rapport van Bolwijn bruikbaar voor de berekening van het verlies aan verdienvermogen van [gedaagde] .
4.28.
[gedaagde] heeft aan de hand van de rapportage van Bolwijn een berekening gemaakt van het verlies van verdienvermogen vanaf 2017.
[gedaagde] heeft berekend dat het gemiddelde verlies aan verdienvermogen per jaar (voor gederfd loon) netto € 119.972 is. Hij heeft daartoe tabel 41 van Bolwijn gebruikt, waarin een berekening staat van het hypothetisch netto inkomen van 2017 tot en met 2021. Daarmee heeft hij doorgerekend voor de toekomst en hij heeft daarbij een bedrag van € 5.099 gemiddeld per jaar opgeteld wegens aangroei van pensioen. Dit bedrag (€ 119.972) heeft hij vermenigvuldigd met het aantal jaren tot zijn pensioen (17 jaar, want [gedaagde] is nu 50 en zal op 3 april 2039 de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken) en met de rekenrente. Daaruit komt een bedrag van € 2.890.530. Dit is de schade van [gedaagde] aan gederfde loon (en het gederfde dividend).
Daarnaast bestaat het verlies van arbeidsvermogen voor [gedaagde] uit de waardevermindering van zijn aandelen [naam bv 1] . Voor de waarde van de aandelen en daarmee de waarde van onderneming bij een verkoop is [gedaagde] uitgegaan van vijfmaal het gemiddelde gecorrigeerd resultaat na belasting over de jaren 2006-2011. Dat gemiddelde resultaat bedroeg € 183.191, wat de gemiddelde waarde van de onderneming brengt op € 915.955 en de helft daarvan is voor [gedaagde] , te weten € 457.977,50. Het totale bedrag aan verlies van verdienvermogen is (€ 2.890.390 + € 457.977,50=) € 3.348.367,50, aldus [gedaagde] .
4.29.
NN heeft aangevoerd dat de berekening van [gedaagde] niet kan worden gevolgd, omdat deze onjuist is en eveneens te veel onduidelijkheden bevat. NN heeft in dat verband een vijftal opmerkingen gemaakt over dat rapport.
4.30.
De rechtbank zal eerst deze opmerkingen behandelen.
4.31.
NN heeft erop gewezen dat niet kan worden uitgegaan van een pensioenopbouw van € 5.099 per jaar. Los van de vraag waar dit bedrag op is gebaseerd, is het onjuist om het bedrag voor pensioenopbouw op te tellen bij het verlies van arbeidsvermogen. Iedere verhoging van de jaarlijkse pensioenaangroei doet de winst van de onderneming in gelijke mate verminderen, pensioenaangroei vormt immers een kostenpost van de onderneming.
4.32.
De rechtbank is met NN van oordeel dat niet kan worden uitgegaan van een bedrag van € 5.099 per jaar aan pensioenopbouw, omdat [gedaagde] in haar berekening niet de winst van de onderneming in gelijke zin heeft doen verminderen. Dit betekent echter niet dat de hele berekening van [gedaagde] niet meer kan worden gebruikt.
4.33.
Daarnaast kan volgens NN niet worden uitgegaan van de pensioenleeftijd van [gedaagde] van 68 jaar. De pensioenleeftijd zal 67 zijn of hoger, maar dat is nog niet duidelijk.
4.34.
Nu de AOW-leeftijd van [gedaagde] nog niet vast staat, zal deze in het kader van de schadebegroting op grond van artikel 6:97 Burgerlijk Wetboek (BW) moeten worden geschat. [gedaagde] heeft zich daarbij gebaseerd op de website van de Sociale verzekeringsbank, waar voor hem op basis van zijn geboortedatum een te verwachten AOW-leeftijd van 68 jaar is vermeld. Hoewel NN terecht opmerkt dat deze leeftijd nog niet vaststaat is de inschatting van de instantie die te zijner tijd de AOW uitkering zal doen de meest betrouwbare inschatting op dit moment, zodat de rechtbank die zal volgen.
4.35.
Verder stelt NN dat [gedaagde] ten onrechte uitgaat van de 5x nettowinst van de onderneming als vuistregel voor de bepaling van de waarde van [naam bv 1] . Voor de waarde van de aandelen in [naam bv 1] en daarmee de waarde van de onderneming bij een verkoop is [gedaagde] uitgegaan van vijf maal het gemiddelde gecorrigeerde resultaat na belasting over de jaren 2006-2011. Hoewel voor de bepaling van de waarde van een onderneming deze vuistregel bestaat, kan deze regel niet worden toegepast op een onderneming als die van [gedaagde] . Deze vuistregel wordt gehanteerd bij grote bedrijven die handelen in producten en een duidelijke naam met een meerwaarde (goodwill) hebben opgebouwd. NN wijst erop dat [gedaagde] niet aannemelijk heeft gemaakt waarom deze regel ook geldt voor [naam bv 1] .
4.36.
De rechtbank is van oordeel dat uit het rapport van Bolwijn kan worden afgeleid dat er geen acute vrees voor faillissement was, dat de onderneming geen reserves had, maar wel goede vooruitzichten, en dat de gevolgen van een op te leggen aanslag aan [gedaagde] in privé ook een risicofactor was. De rechtbank dient schade die niet nauwkeurig kan worden vastgesteld te schatten (artikel 6:97 BW) en zal met inachtneming van de genoemde omstandigheden de waarde van [naam bv 1] schatten op twee maal het gemiddelde gecorrigeerde resultaat na belasting over de jaren 2006-2011.
4.37.
Wat de te gebruiken rekenrente betreft wijst de rechtbank erop dat zij zal uitgaan van de Aanbevelingen rekenrente in personenschadezaken, te vinden op www.rechtspraak.nl
(https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/aanbevelingen-rekenrente.pdf).
Partijen wordt verzocht hiervan in hun berekeningen ook uit gaan.
4.38.
Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om een berekening te maken met inachtneming van het voorgaande.
4.39.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
