Uitspraken

De rechtbank beoordeelt of verweerder de tegemoetkoming in de loonkosten van eiseres op grond van de NOW-1 juist heeft vastgesteld. De voor de beoordeling van dit beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

De rechtbank stelt vast dat verweerder de tegemoetkoming in overeenstemming met artikel 7 van de NOW-1 heeft vastgesteld. Eiseres heeft dit ook niet betwist. Evenmin heeft eiseres de juistheid van de in het bestreden besluit genoemde bedragen betwist of zich op het standpunt gesteld dat verweerder het verstrekte voorschot niet gedeeltelijk zou mogen terugvorderen. De rechtbank begrijpt de stellingen van eiseres zo dat zij meent (i) dat (strikte toepassing van) deze in de NOW-1 opgenomen berekeningsmethode onevenredig nadelig voor haar uitpakt en (ii) dat verweerder in haar geval niet tot een lagere vaststelling en volledige terugvordering mag overgaan.

De rechtbank heeft het onderzoek op de zitting geschorst om eiseres in de gelegenheid te stellen stukken te overleggen waaruit blijkt dat er vóór januari 2020 al een beëindigingsovereenkomst was met de vertrekkende werknemer. Na schorsing van het onderzoek heeft eiseres deze stukken overgelegd. De rechtbank stelt aan de hand van deze stukken vast dat het uitdiensttreden van de werknemer na de peilmaand januari 2020 geen relatie heeft tot de gevolgen van de coronamaatregelen. Uit de ingebrachte documenten blijkt immers dat de beëindigingsovereenkomst al ruim voor de start van de coronacrisis was opgesteld.

De lagere vaststelling van de subsidie komt door het feit dat voor de vertrekkende werknemer de loondoorbetalingsverplichting is komen te vervallen. Daardoor is de loonsom over de subsidieperiode in vergelijking met driemaal de loonsom van de peilmaand januari 2020 lager. Ingevolge artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, wordt dan de definitieve subsidie verlaagd met, kortgezegd, het gehele verschil in de loonsom. Bij deze korting wordt geen rekening gehouden met het percentage omzetverlies (factor A).

Dit laatste betekent dat bij de definitieve subsidie de volledige loonsom van de weggevallen loondoorbetalingsverplichting in mindering wordt gebracht zonder dat rekening wordt gehouden met het omzetverlies. Omdat in het voorschot de loonsom wel met het percentage omzetverlies is vermenigvuldigd, moet per saldo meer subsidie over deze loonsom worden terugbetaald dan in het voorschot aan subsidie was opgenomen en is betaald. Er vindt dan in feite een extra korting plaats.

Uit de toelichting bij de wijziging van de NOW-1 van 3 april 2020 volgt dat de werkgever voor elke euro minder loonkosten 90 cent minder subsidie krijgt; er vindt dus geen correctie plaats voor het omzetverlies. Hiervoor is gekozen vanuit de gedachte dat de werkgever met een bepaald percentage omzetverlies ook voor datzelfde percentage van zijn loonsom subsidie nodig heeft. Anders gezegd: als omzet en loonsom met hetzelfde percentage dalen, zal de werkgever de overgebleven loonsom moeten kunnen betalen met de overgebleven omzet en dient er geen recht op subsidie te bestaan. De wetgever erkent dat de gehanteerde berekeningswijze niet in alle gevallen tot de door de werkgever gewenste uitkomst zal leiden, bijvoorbeeld omdat januari een maand met een relatief hoge loonsom zou kunnen zijn ten opzichte van de rest van het jaar. De NOW-regeling is echter een noodmaatregel, waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de regeling noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter en kan niet steeds maatwerk worden geboden. Uitzonderingen en maatwerk zouden een snelle uitvoering veel moeilijker en tijdrovender maken. Daarmee zou de doelstelling om zo veel mogelijk werkgevers tijdig te bedienen, in het gedrang komen. Om die reden is in de NOW-regeling ook geen hardheidsclausule opgenomen. De NOW-regeling heeft niet als doel om een alomvattende regeling te bieden om alle bedrijven te redden en de wetgever heeft onderkend dat hierdoor in bepaalde gevallen geen tegemoetkoming wordt toegekend.

De rechtbank stelt vast dat verweerder de tegemoetkoming heeft vastgesteld in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever hoe de NOW-regeling moet worden uitgevoerd. De rechtbank is er echter ambtshalve mee bekend (uit andere NOW-zaken die aanhangig zijn (geweest) bij deze rechtbank en uit jurisprudentie) dat verweerder bij zijn bevoegdheid tot terugvordering een belangenafweging maakt op drie vlakken.

De rechtbank merkt daarbij op dat ook de minister in reactie op Kamervragen heeft aangegeven dat in de bezwaarfase aanleiding kan zijn om maatwerk te leveren: “Werkgevers ontvangen in eerste instantie dan minder subsidie dan waar de werkgever op had gerekend, maar in bezwaar kan daar op worden teruggekomen door in de geest van de regeling te handelen. In welke situaties dit het geval is, is altijd een individuele beoordeling die op verifieerbare gegevens moet worden gebaseerd”.2

Het gaat in deze zaak bovendien om een vaststelling van een verleende subsidie. Dit betekent dat, naast de bepalingen van de NOW, ook titel 4.2 van de Awb van toepassing is. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij zich een situatie voordoet die genoemd is in het tweede lid. In dat geval kan de subsidie lager worden vastgesteld. De bewoordingen van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb duiden op een te maken belangenafweging: ‘de subsidie kan lager worden vastgesteld’.

De rechtbank stelt vast dat verweerder in onderhavige zaak onvoldoende toepassing heeft gegeven aan de belangenafweging die volgt uit de vaste gedragslijn van verweerder en uit artikel 4:46, tweede lid, van de Awb. Verweerder heeft in het bestreden besluit slechts gewezen op het dwingende karakter van de NOW-1 en heeft verwezen naar het antwoord van de minister op Kamervragen3, zonder een verdere toelichting. Naar het oordeel van de rechtbank is deze uitleg van verweerder te beperkt. Verweerder heeft geen heroverweging gedaan op basis van de omstandigheden van het geval, waarbij verweerder ook naar het doel van de regeling kijkt. Omdat verweerder deze heroverweging niet heeft gedaan, is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd is. Het beroep zal om deze reden gegrond worden verklaard.