Uitspraken

Standpunt van Claimanten nader uitgewerkt - single and continuous infringement

“Wanneer een (…) privaatrechtelijke handhaving van de mededingingsregels (…) gebaseerd is op een inbreuk op artikel 101 (…) VWEU, kan het begrip “inbreuk”, dat een autonoom Unierechtelijk begrip is, geen andere betekenis hebben dan de betekenis die dit heeft in de context van een publiekrechtelijke handhaving van de mededingingsregels van de Unie (…). Derhalve wordt de inbreuk waarop de schadevordering is gebaseerd, beheerst door het Unierecht.

(…)

(…) bij een complexe en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU zou het dus gekunsteld zijn om [de] inbreuk (…) en de verjaringstermijn voor een dergelijke inbreuk (…), “in stukjes te verdelen”.”

Ook het gerechtshof Amsterdam volgt dit uitgangspunt in zijn arrest over het toepasselijk recht in Aircargo:

“5.11.2. In dit geval moet de overeenkomst of gedraging die de mededinging heeft beperkt of vervalst, worden gekwalificeerd als een enkelvoudige en voortdurende inbreuk. Gelet op de directe werking van het Unierecht moet deze enkelvoudige en voortdurende schending van het Europese mededingingsrecht als onrechtmatig worden gekwalificeerd. Daarmee behelst de door de Commissie vastgestelde onrechtmatige mededingingshandeling een enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad jegens iedere individuele shipper die luchtvrachtvervoersdiensten heeft afgenomen.”

Ten slotte wijzen de Claimanten nog op een vonnis van de rechtbank Rotterdam in het liftenkartel2, waarin het volgende is overwogen:

“2.5. (…) dat de Commissie (…) heeft geoordeeld dat in Nederland sprake was van één (complexe en) voortdurende inbreuk op (thans) artikel 101 VWEU. Op grond van artikel 16 lid 1 van Verordening nr. 1/2002 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (…) mag de nationale rechter geen beslissingen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking. Dat betekent dat de grondslag van de hoofdelijke aansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW van Kone en Otis de deelname aan het liftenkartel is waardoor zij in strijd met artikel 101 VWEU hebben gehandeld, hetgeen is aan te merken als één enkele onrechtmatige gedraging die de hele voor ieder van hen vastgestelde inbreukperiode heeft geduurd.”

“Conclusie moet daarom zijn dat de enkelvoudige en voortdurende inbreuk telkens heeft geleid tot één schadevergoedingsvordering per shipper.”

Rechtskeuze (artikel 6 lid 3 sub b Rome II)

Terzijde merken de Claimanten op – onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam over het toepasselijk recht in Aircargo – dat dit ook geldt indien de WCOD van toepassing is en dat in dat geval de leemte die de WCOD laat voor het geval meerdere markten zijn beïnvloed, zoals in dit geval, moet worden opgevuld op een wijze die overeenkomt met artikel 6 lid 3 sub b Rome II.4

“2.17. (…) De rechtskeuzebevoegdheid (i) geldt slechts wanneer de markt (waarschijnlijk) wordt beïnvloed in meer dan één land, (ii) geldt slechts wanneer de verweerder wordt gedaagd voor het gerecht van zijn woonplaats, (iii) is beperkt tot de lex fori, (iv) mits de markt in die Lidstaat rechtstreeks en aanzienlijk is beïnvloed door de beperking van de mededinging. Voorts geldt dat, indien meer dan een verweerder voor dat gerecht wordt gedaagd, (v) de benadeelde slechts kan kiezen voor de lex fori indien de beperking van de mededinging waarop de vordering tegen elk van de verweerders berust ook op de markt van de Lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk is beïnvloed.”

In dat vonnis kwam de rechtbank tot de conclusie dat aan deze voorwaarden was voldaan en dat een rechtskeuze voor Nederlands recht dus mogelijk was. Terecht en dat geldt ook hier, aldus de Claimanten: ten onrechte overweegt de rechtbank in het tussenvonnis – in lijn met de stellingen van de Truckfabrikanten en de (beperkte) in het vonnis aangehaalde literatuur – dat in aanvulling hierop nog een extra vereiste geldt: van de rechtskeuzemogelijkheid kan slechts gebruik worden gemaakt wanneer toepassing van de marktregel (onder a) leidt tot aanwijzing van meerdere rechtsstelsels op de vordering(en) van één afzonderlijke gedupeerde (hier een Claimant of Achterliggende partij die zelf schade heeft geleden).

“Niettemin biedt deze regel de eiser de ruimte om door middel van forumshopping een voor hem zo gunstig mogelijk recht toegepast te krijgen.”

De Claimanten verwijzen in hun akte nog naar een aantal andere auteurs die dit ‘extra vereiste’ niet noemen.7 Zij wijzen ook op de ratio achter de rechtskeuzemogelijkheid van artikel 6 lid 3 sub b Rome II; volgens Schaafsma in het themanummer van WPNR over Rome II8:

“De achterliggende gedachte is dat de (private) handhaving van het mededingingsrecht aldus wordt verbeterd, en dat gelaedeerde consumenten en concurrenten gemakkelijker schadevergoeding kunnen krijgen.”

In hetzelfde themanummer schrijft De Boer over de rechtskeuzemogelijkheid9:

“Daarmee wordt niet alleen vermeden dat het toepasselijk recht per markt moet worden aangewezen, maar ook mag verwacht worden dat de eiser de meest profijtelijke weg kiest, en dat kan bevorderlijk zijn voor het belang dat antitrustregels beogen te beschermen.”

Voorts wijzen de Claimanten op hetgeen Strikwerda en Schaafsma er in hun handboek10 over zeggen:

“Niet alleen kunnen bij ongeoorloofde mededinging in het internationale handelsverkeer de plaats van handeling en de plaats waar de schade zich voordoet gemakkelijk uiteenlopen, maar bovendien leidt toepassing van ofwel het recht van de plaats van handeling, ofwel het recht van de plaats waar de schade wordt geleden niet tot bevredigende oplossingen. Waar het om gaat bij ongeoorloofde mededinging is dat concurrenten elkaar op een bepaalde markt met ongeoorloofde middelen bestrijden in de slag om de gunst van de afnemers of consumenten. Het ligt daarom voor de hand dat niet wordt aangeknoopt bij de plaats waar de ongeoorloofde strategie wordt uitgezet of de plaats waar de concurrent schade leidt, maar juist bij de plaats van de markt waar de concurrentiestrijd gevoerd wordt.

(…)

Ingevolge artikel 6 lid 3 sub b mag de benadeelde in gevallen waar de mededingingsbeperking in meer dan één land de markt beïnvloedt, ervoor kiezen zijn vordering te baseren op één rechtsstelsel, namelijk het rechtsstelsel van het land waar de dader woonplaats heeft. Deze concentratie van het toepasselijke recht is echter alleen mogelijk indien de benadeelde zijn vordering tot schadevergoeding instelt bij de rechter van de lidstaat waar de dader woont en de markt van deze lidstaat ‘rechtstreeks en aanzienlijk’ beïnvloed wordt door de beperking van de mededinging.”

Tot slot wijzen de Claimanten nog op (buitenlandse) publicaties van Teller en Dickinson.11

In de publicatie van Teller staat het volgende:

“2.10 The Rome II Regulation and cross-border collective redress

According to Article 6(3)(b) Rome II Regulation, in cartels affecting more than one country, the claimant can choose the application of the law that combines the forum, the defendant's domicile and the affected market. On the face of it, the provision in its formulation is not applicable to cross-border collective actions. It appears to require that the claimants suffered injuries in more than one market, whereas the issue in cross-border collective actions is that multiple claimants suffered their injuries each in a different market. Regardless of whether this is the correct literal interpretation; however, based on its aims the provision should clearly apply to the multinational collective action, too. Perhaps though, in the interests of certainty, some reference or guidance should be inserted into the Rome II Regulation. The Directive on rules governing damages actions for infringements of Articles 101 and 102 which requires Member States to ensure full compensation by enabling an action for damages, has proved highly controversial. Aside from a fleeting reference in its explanatory memorandum to Article 6(3) of the Rome II Regulation, it does not address the questions of the law applicable to these mass damages claims.”

Schadevergoedingsvorderingen die niet zijn gegrond op het verwerven van een vrachtwagen (Unilever c.s., Claimanten in zaak C/13/685998 HA ZA 20-666)

Unilever c.s. hebben voorts – terecht – aandacht gevraagd voor vorderingen tot vergoeding van schade die veroorzaakt is (volgens de Claimanten) door de vertraging van de timing voor de introductie van nieuwe emissietechnologieën (waar de Inbreuk ook op ziet) (“tolvorderingen”). Unilever c.s. stellen dat zij door deze vertraging hogere tol hebben betaald die wordt geheven over zware en middelzware vrachtwagens. Om weggebruikers te laten betalen voor emissievervuiling is in veel landen in Europa de tol mede afhankelijk van de emissietechnologie van de vrachtwagen. Zoals ook in het tussenvonnis is overwogen12, is met de focus op concrete transacties onduidelijk hoe het toepasselijk recht op deze vorderingen moet worden vastgesteld. Dit probleem doet zich niet voor als de single and continuous infringement naar Nederlands recht moet worden gekwalificeerd als een onrechtmatige gedraging die resulteert in een enkele schadevergoedingsvordering per gedupeerde, bestaande uit verschillende schadeposten. Ook wijzen Unilever c.s. erop dat de focus op concrete transacties voorbij gaat aan het in het arrest CDC/Akzo13 geformuleerde uitgangspunt dat de Inbreuk zorgt voor een beperking van de contractsvrijheid “die ertoe leidt dat het voor de koper onmogelijk wordt zich tegen een door de marktwetten bepaalde prijs te bevoorraden.” Afnemers van vrachtwagens vergelijken vanzelfsprekend de aangeboden prijzen en technische specificaties (waaronder ook emissietechnologie) van meerdere fabrikanten (die in verschillende lidstaten zijn gevestigd) en vragen in de regel meerdere offertes op. Door de Inbreuk is echter het gehele aanbod – de prijzen, offertes en beschikbare innovatie – al op dat moment (nog voordat er enige transactie tot stand komt) vervalst. Het was daarmee voor de afnemers onmogelijk om een vrachtwagen te verwerven waarvan de prijs en de technologische innovatie niet waren beïnvloed door de Inbreuk. Die onmogelijkheid kan al tot schade leiden in de vorm van (omzet)schade doordat de (potentiële) afnemer – als gevolg van de prijsverhoging of het ontbreken van technologische innovatie en de daarmee verbonden kostenbesparingen – afziet van een transactie of deze uitstelt. Die schade doet zich naar zijn aard binnen de gehele EER voor, aldus steeds Unilever c.s.

Observaties rechtbank

In het licht van het doeltreffendheidsbeginsel is de uitkomst in het tweede vonnis in de eerste groep Truckzaken (alle vorderingen worden – direct of indirect – via de rechtskeuzemogelijkheid in artikel 6 lid 3 sub b Rome II beheerst door Nederlands recht) wenselijk. Zoals in het tussenvonnis is overwogen en toegelicht, zijn bij dit oordeel echter vraagtekens te zetten, waarbij een grote rol speelt dat er pas sprake is van een onrechtmatige daad als ook schade is geleden. Ook is het voor de rechtbank niet duidelijk of onder het regime van Rome II een rechtskeuze voor Nederlands recht zonder meer mogelijk is.

Er is in het licht van het doeltreffendheidsbeginsel voorts ook veel voor te zeggen dat aan de rechtskeuzemogelijkheid in artikel 6 lid 3 sub b Rome II niet al te stringente eisen moeten worden gesteld. Dit niet in de laatste plaats omdat het voor de behandelend rechter vanzelfsprekend veel prettiger – en dus efficiënter – is als hij op alle vorderingen die aan hem ter beoordeling worden voorgelegd zijn eigen recht – de lex fori – kan toepassen. De rechtbank vraagt wel oog voor het volgende. Als deze ruime rechtskeuzemogelijkheid ook – zonder meer – toekomt aan litigation- of claimvehikels die vorderingen van gedupeerden opkopen (van gedupeerden/Achterliggende Partijen die dikwijls geen enkele band met Nederland hebben), en die dus zelf geen schade hebben geleden, kan dit betekenen dat het (nog) aantrekkelijker wordt voor deze litigation- of claimvehikels om in Nederland te gaan procederen. De vraag is of de rechtskeuzemogelijkheid voor deze vorm van forumshopping is bedoeld (zie ook r.o. 2.14 tussenvonnis).

Slotsom

Prejudiciële vragen

Inleidend

In geval van afzonderlijke schadevergoedingsvorderingen

Artikel 4 lid 1 WCOD

Artikel 6 lid 3 sub a Rome II

Artikel 6 lid 3 sub b Rome II

- dat de markt wordt of waarschijnlijk wordt beïnvloed in meer dan één land;

- dat een van de verweerders wordt gedaagd voor het gerecht van zijn woonplaats;

- dat de markt in de lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk wordt beïnvloed door de beperking van de mededinging.