Uitspraken

Eisers hebben tussen 2012 en 2015 meldingen gedaan van situaties waarbij zij vermoedden dat sprake was van misstanden. Weliswaar heeft Vattenfall die meldingen opgepakt, maar partijen verschillen van mening of de misstanden nou wel of niet plaats hebben gevonden. Op initiatief van Vattenfall hebben in totaal vijf onderzoeken plaatsgevonden, die te relateren zijn aan deze meldingen. Eisers betwisten de juistheid van de onderzoeken.

Op de vraag of de misstanden zelf nou wel of niet hebben plaatsgevonden, heeft nog geen onafhankelijke autoriteit zoals het Huis voor klokkenluiders of een andere bevoegde publiekrechtelijke autoriteit ofwel een rechter geoordeeld. Evenmin heeft een onafhankelijke autoriteit de vijf onderzoeken van Vattenfall hierop beoordeeld. Het enige dat onafhankelijke autoriteiten hebben vastgesteld, is dat eisers aangemerkt moeten worden als klokkenluiders en dat Vattenfall na de meldingen hun enige malen op niet-toegestane wijze heeft benadeeld, zoals het boventallig verklaren en de ontslagaanvraag daarna bij het UWV. Dit volgt namelijk uit het rapport van het Huis voor klokkenluiders – dat Vattenfall om pragmatische reden niet betwist – en het vonnis van de kantonrechter van 29 juni 2023.

De vraag die allereerst beantwoord moet worden, is of eisers met deze procedure kunnen bereiken wat zij willen; namelijk – sterk samengevat – onafhankelijk onderzoek naar de gemelde misstanden dan wel beoordeling van de door of namens Vattenfall uitgevoerde onderzoeken.

Sinds 2016 bestaat wetgeving over het melden van vermeende misstanden (klokkenluidersmeldingen). Kort gezegd wordt daarin geregeld (i) hoe een melding gedaan kan worden en hoe die melding opgepakt moet worden en (ii) dat de werkgever de melder niet mag benadelen enkel en alleen omdat hij een melding van een vermeend misstand deed.

Samengevat is op dit geschil dus de oude WHvk met enkele aanpassingen uit 2023 van toepassing, hierna aangeduid als Wbk (oud), en artikel 7:658c (oud) BW.

Uit die Wbk (oud) volgt dat er voor de meldingen uit de periode 2012 - 2015 geen aangewezen autoriteiten zijn die inhoudelijk onderzoek doen naar de gemelde vermoedens van misstanden. Het Huis mocht gelet op het overgangsrecht van de Wbk (oud) weliswaar onderzoek doen, maar hoefde dat niet. Gelet op het rapport van 18 februari 2020 van het Huis, heeft het Huis er in dit geval voor gekozen om dat niet te doen. Kortom: voor de klokkeluidersmeldingen die in deze procedure centraal staan, is geen externe onafhankelijk autoriteit aan te wijzen die onderzoek moet doen naar de juistheid van de gemelde misstanden.

Wel is in de Wbk (oud) geregeld dat de werkgever degene is die de melding – kort gezegd – moet oppakken en zo nodig onderzoek moet doen. Maar er is verder niets geregeld over een onafhankelijke controle op dat onderzoek van de werkgever.

Vattenfall heeft de meldingen van eisers opgepakt, in die zin dat zij onderzoeken heeft verricht of laten verrichten die – kort gezegd – te herleiden zijn tot de meldingen. Dit zijn de onderzoeken van Vattenfalls Internal Audit en de in opdracht van Vattenfall gedane onderzoeken van Grant Thorton, Leinemann en KPMG Zweden. Verder hebben Doeleman en Peeters in opdracht van Vattenfall onderzoek gedaan naar de bejegening van eisers.

Met uitzondering van het onderzoek van de forensisch accountant van Grant Thorton, is geen van de onderzoeken door een onafhankelijke autoriteit beoordeeld. Dat betekent dat in beginsel – kort gezegd – de beoordeling van de gedane onderzoeken na klokkenluidersmeldingen die onder de Wbk (oud) vallen, in deze arbeidszaak ter sprake kan komen. Daar is wel voor nodig dat eisers een rechtsgrond hebben om de werkgever aan te spreken en daarnaast een juridisch te respecteren belang hebben bij hun vordering.

Eisers hebben gesteld en op de zitting toegelicht dat de achterliggende gedachte van de vordering eerherstel is. Zij willen daarnaast verder met hun leven en dat wordt nu belemmerd door de houding van Vattenfall.

Eisers zijn nog in dienst van Vattenfall, maar zitten door het geschil over de afhandeling van de meldingen al jarenlang thuis. Ondanks verschillende inspanningen, althans pogingen, is geen minnelijke oplossing in zicht. Vattenfall blijft ontkennen dat misstanden hebben plaatsgevonden en verwijst ter onderbouwing naar de vijf onderzoeken, die volgens eisers allemaal discutabel zijn. Daarom – zo begrijpt de kantonrechter – loopt de discussie tussen partijen vast over een definitieve regeling; eisers willen erkenning en Vattenfall wil niet toegeven. Hierdoor is een langdurige impasse ontstaan. Uit de standpunten die partijen in dit geschil innemen, volgt verder dat het oordeel van de kantonrechter in de andere procedure over schadevergoeding wegens misgelopen beloning de impasse ook niet gaat doorbreken.

Naar het oordeel van de kantonrechter is daardoor inmiddels een situatie ontstaan dat van Vattenfall als werkgever verwacht mag worden om deze impasse te doorbreken. Niet alleen op grond van goed werkgeverschap, artikel 7:611 BW, maar ook vanwege het verbod om – kort gezegd – benadelinghandelingen te verrichten richting klokkenluiders, artikel 7:658c (oud) BW. Het ontbreken van een deugdelijk en zorgvuldig onderzoek kan namelijk nadelig voor eisers uitpakken. Nadelig voor hun positie binnen het bedrijf of die op de arbeidsmarkt en het raakt hun poging tot eerherstel. Dat betekent dat eisers in deze situatie een rechtsgrond hebben voor hun vorderingen.

Vattenfall betwist dat eisers een belang hebben bij hun vorderingen. Weliswaar is juist dat de klokkenluidersmeldingen, Vattenfalls onderzoeken daarna en de hier gevorderde controle naar die onderzoeken, betrekking hebben op het onderwerp of Vattenfall zich heeft gehouden aan de door de maatschappij vastgestelde regels en wetgeving voor aanbestedingen. Kortom, onderzoek naar Vattenfall in het algemeen maatschappelijk belang. Maar eisers hebben hierbij ook een eigen belang. Namelijk het doorbreken van de hiervoor genoemde impasse. Anders dan Vattenfall stelt, wordt dat belang niet weggenomen met de andere procedure bij de kantonrechter, omdat het daar enkel gaat over materieel geleden schade. Hier gaat het over een immateriële kwestie. Namelijk eerherstel en het kunnen afsluiten van de gang van zaken sinds de meldingen door het krijgen van een onafhankelijk oordeel over de onderzoeken en over de juistheid van de door hun gemelde misstanden. Daarmee komt vast te staan dat eisers een belang hebben bij hun vorderingen voor zover die gaan over de onderzoeken en de meldingen.

Dat ligt anders bij het belang over de vorderingen die zien op hun bejegening. Zowel het Huis – een onafhankelijke autoriteit – als de kantonrechter in het vonnis van 29 juni 2023 hebben al geoordeeld dat eisers benadeeld zijn. Eisers voeren in deze procedure aan dat ze – samengevat – willen weten welke personen binnen Vattenfall opdracht kregen om hun te benadelen. Eisers noemen weliswaar als hun belang dat zij weer aan het werk willen en daar een veilig werkklimaat voor nodig hebben, waarvoor zij moeten weten welke personen hen benadeeld hebben. Maar na alles wat er tussen partijen is gebeurd, valt in redelijkheid niet te verwachten dat werkhervatting nog plaats zal vinden, ook niet als er namen bekend zijn bij eisers. Daarbij komt dat het verbod van benadeling van artikel 7:658c BW zich alleen richt naar de werkgever en niet – wat eisers vorderen – naar andere werknemers of derden. Verder willen eisers onderzoek naar de vraag of sinds het rapport van het Huis nog benadeling heeft plaatsgevonden, maar daar is onvoldoende feitelijke grondslag voor. Terecht voert Vattenfall daarbij aan dat een dergelijk onderzoek een fishing expedition is. Dat betekent dat eisers te weinig hebben gesteld wat hun belang in deze procedure is bij de vorderingen voor zover die gaan over hun bejegening.

Vattenfall voert aan dat de vorderingen verjaard zijn, omdat de meldingen dateren uit de periode 2012 - 2015 en dat dat meer dan vijf jaar geleden is. Zij wijst hierbij op de artikelen 3:307 en 3:310 BW. De kantonrechter volgt Vattenfall hierin niet. Het gaat hier immers niet om een vordering dat Vattenfall de meldingen niet heeft opgevolgd. Want dat is met de vijf onderzoeken gebeurd. Waar het hier om gaat of dat ook goed is gebeurd. Kennelijk is dit ook een onderwerp bij Vattenfall zelf geweest, want de laatste onderzoeken bij Vattenfall naar de meldingen dateren van minder dan vijf jaar terug, namelijk die van Leinemann uit 2022 en KPMG Zweden uit 2023. Daarbij is het onderzoek dat Grant Thornton heeft gedaan naar de bevindingen van Internal Audit door de uitspraak van het CBb in 2023 als gedeeltelijk ondermaats beoordeeld. Dat betekent dat eisers vorderingen naar – sterk samengevat – een onafhankelijk oordeel over de vijf onderzoeken en over de juistheid van de meldingen niet zijn verjaard.

Uit 4.7 tot en met 4.9 volgt dat in deze zaak het aan de werkgever is wie zij inschakelt om een voorval te onderzoeken. De werkgever kan hierbij volstaan om te verwijzen naar de interne regeling hierover. De kantonrechter toetst die werkwijze marginaal. Ook het onderzoek toetst de kantonrechter marginaal, namelijk of aan de eisen van zorgvuldig en deugdelijk onderzoek is voldaan.

Als een werkgever een onderzoek doet naar voorvallen binnen een onderneming, worden aan dat onderzoek eisen gesteld om het aan te merken als zorgvuldig en deugdelijk onderzoek. De eisen die hierbij gesteld worden zijn dat vooraf een deugdelijke onderzoeksvraag gesteld wordt, de onderzoekers onpartijdig of onafhankelijk het onderzoek moeten kunnen doen, voor derden controleerbaar is hoe onderzoekers tot hun bevindingen zijn gekomen, de onderzoekers motiveren waarom bevindingen leiden tot hun conclusies en dat met die conclusies ook de gestelde onderzoeksvraag is beantwoord. Hierbij geldt nog dat de bevindingen op concrete wijze en met vindplaatsen moeten zijn onderbouwd en voor zover van toepassing hoor en wederhoor wordt toegepast.

Eisers stellen dat de eerdere onderzoeken die Vattenfall heeft laten doen, niet deugen. Vattenfall heeft volgens hen – kort gezegd – onderzoek laten doen naar de vraag of Europese aanbestedingsregels bij het project zijn overtreden. Dat is inderdaad nooit gebeurd, daar hebben zij juist voor gezorgd, aldus eisers. Maar naar hun melding dat Vattenfalls werknemers opdracht kregen om de Europese aanbestedingsregels te overtreden, heeft Vattenfall nooit goed onderzoek verricht. Volgens eisers zijn zij verder niet gehoord, om diverse redenen. Verder is bij de onderzoeken ook uitgegaan van verkeerde gegevens of feiten en zijn niet alle rapporten (meteen) openbaar gemaakt.

Vattenfall betwist dat de onderzoeken niet deugen en wijst erop dat kosten noch moeite gespaard zijn om opvolging te geven aan de klokkenluidersmeldingen.

De vraag die hier voorligt is of met de onderzoeken ook gemelde misstanden deugdelijk en zorgvuldig zijn onderzocht. Meer in het bijzonder (1) of de juiste onderzoeksvragen zijn gesteld waardoor wat eisers gemeld hebben, ook daadwerkelijk en volledig werd onderzocht en (2) als de juiste vraag gesteld werd, of het onderzoek naar het beantwoorden van die vraag voldoet aan de eisen van een zorgvuldig en deugdelijk onderzoek als weergegeven onder 4.19.

Deze meldingen – zo maakt de kantonrechter op uit wat tussen partijen niet ter discussie staat – heeft Internal Audit in eerste instantie beoordeeld op juistheid. Vattenfall heeft vervolgens een forensisch accountant van Grant Thornton verzocht om dat te controleren. Nog los wat de Accountantskamer en het CBb over dat onderzoek hebben geoordeeld, heeft Grant Thornton, naar wat Vattenfall in deze procedure stelt, slechts onderzoek gedaan of de procedure bij Internal Audit juist is doorlopen. De kantonrechter leidt hieruit af dat Grant Thornton dus geen onderzoek heeft gedaan naar de juistheid van de meldingen van eisers. Ook het onderzoek van Doeleman en Peeters gaat niet over de juistheid van de meldingen van eisers, maar over hun bejegening. Verder is in deze procedure niet relevant of de legal opinion van Leinemann nou juist is of niet. De gestelde vraag of het project naar Duits recht aanbestedingsplichtig was of niet, is voor dit geschil namelijk niet relevant. Vattenfall heeft immers destijds zelf gekozen om een aanbestedingsprocedure te volgen bij het PanHam-project en hiervoor vijftien partijen uitgenodigd om mee te doen. De meldingen van eisers gaan erover dat één van die vijftien partijen wordt bevoordeeld, wat hoe dan ook niet de bedoeling is.

Blijft over het oorspronkelijke onderzoek van Internal Audit en het onderzoek van KPMG Zweden. Maar deze onderzoeken voldoen noch ieder voor zich noch in samenhang bezien aan de eisen van zorgvuldigheid en deugdelijkheid. Allereerst voldoet het onderzoek van Internal Audit niet aan die eisen van zorgvuldigheid en deugdelijkheid alleen al omdat de gevolgde procedure onduidelijk was en het karige rapport onvoldoende inzichtelijk maakt waar de getrokken conclusies op gebaseerd zijn. Het rapport omvat namelijk zes pagina’s, waarvan de eerste en laatste pagina geen inhoudelijke gegevens bevatten. Op de overige vier pagina’s worden korte overwegingen gemaakt die leiden tot conclusies, zonder dat vermeld wordt met welke gegevens tot die conclusie wordt gekomen of wat de vindplaats van die gegevens is. Ook Vattenfalls Ombudsman was in zijn onder 2.16 genoemde brief van 20 februari 2018 al tot die conclusie gekomen. Verder voldoet het rapport van KPMG Zweden niet aan de eisen omdat niet inzichtelijk is gemaakt dat KPMG Zweden over alle relevante informatie beschikte. Niet ten onrechte hebben eisers op de zitting aangevoerd dat enkele relevante documenten, zoals hun reactie op het rapport van Internal Audit, missen in de lijst van onderzochte documenten bij het rapport. Verder heeft KPMG Zweden onvoldoende onderzoek naar de bevoordeling van Siemens gedaan. Eisers wijzen er namelijk terecht op dat het statistisch onderzoek nogal wat vragen onbeantwoord laat. Daarbij is het onderzoek onvolledig geweest omdat eisers weliswaar uitgenodigd waren om hun zienswijze naar voren te brengen, maar daar geen gehoor aan hebben gegeven. Voor zover Vattenfall aanvoert dat eisers die onvolledigheid aan zichzelf te wijten hebben en zich daarom niet op dat gebrek kunnen beroepen, volgt de kantonrechter dat niet. Want ook dan blijft staan dat KPMG Zweden onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de bevoordeling van Siemens en daarvoor was een bijdrage van eisers niet nodig.

Uit het voorgaande volgt dat naar de meldingen van eisers tot nog toe geen zorgvuldig en deugdelijk onderzoek is gedaan als bedoeld onder 4.19.

Uit de Wbk (oud) volgt dat de werkgever een klokkenluidersmelding op moet pakken en zo nodig onderzoek moet doen. Gelet op de ernst van eisers meldingen, kunnen eisers als werknemers hun werkgever hier dan ook op aanspreken. Dit betekent dat alsnog onafhankelijk onderzoek nodig is naar de juistheid van de meldingen.

Alvorens verder te beslissen heeft de kantonrechter behoefte aan deskundige voorlichting. De kantonrechter is voornemens dhr. F.J. Erkens, gerechtelijk deskundige, werkzaam bij de Holland Integrity Group B.V., als deskundige te benoemen om de navolgende vragen voor te leggen:

1. Kunt u nagaan of de meldingen, genoemd onder 4.23 van dit vonnis, inhoudelijk juist waren ?

2. Zijn er nog andere punten die voor de beoordeling van de kantonrechter van belang zijn ?

Voordat tot benoeming van een deskundige wordt overgegaan, worden partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de benoeming van deze deskundige en de te stellen vragen en om, als zij niet akkoord gaan met de benoeming van de genoemde deskundige, een bij voorkeur gezamenlijk voorstel te doen voor de persoon van de deskundige.

Partijen kunnen hiertoe op de rol van donderdag 4 juli 2024 ieder een akte nemen. Zo nodig zal een keer vier weken uitstel worden verleend, daarna is uitstel alleen mogelijk op gezamenlijk verzoek.

Indien partijen geen (gezamenlijk) voorstel voor de persoon van een te benoemen deskundige doen, zal de kantonrechter zelf een deskundige voorstellen en benoemen.

De contactpersoon van de rechtbank zal de voorgestelde deskundige vragen of deze vrijstaat tegenover partijen, beschikbaar is en ook welke termijn voor het onderzoek nodig zal zijn. Ook zal de deskundige worden gevraagd een begroting van de kosten op te geven, gespecificeerd naar het verwachte aantal te bestede uren, het uurtarief en de eventuele overige kosten. In dat verband zal (deels) het procesdossier met daarin de noodzakelijke persoonsgegevens van partijen met de deskundige worden uitgewisseld. De kantonrechter gaat uit van de toestemming van partijen hiervoor, tenzij anders door partijen wordt aangegeven bij de hiervoor genoemde akte.

Hiervoor is geoordeeld dat Vattenfall als werkgever geen zorgvuldig en deugdelijk onderzoek heeft verricht, zodat Vattenfall het voorschot op de kosten van de deskundige zal moeten voldoen.

De kantonrechter constateert dat zowel eisers als Vattenfall met de precieze inhoud van de meldingen bekend zijn. Niet alle meldingen zijn echter in het procesdossier aanwezig. Gelet op het voornemen om een deskundige te benoemen en de voorgestelde vragen aan de deskundige, draagt de kantonrechter eisers op om de melding van 6 augustus 2013 alsnog in het geding te brengen op grond van artikel 22 Rv.

In het eindvonnis zal de vordering over de bejegening, waarvan in dit vonnis onder 4.16 is geoordeeld dat deze niet toewijsbaar is, worden afgewezen. Voor het overige16 wordt iedere verdere beslissing aangehouden.