Uitspraken

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:

- de beschikking van de rechtbank van 31 juli 2024, waarbij een afkoelingsperiode is gelast ten aanzien van [rechtspersoon 2] voor de duur van vier maanden en [observator] als observator (hierna: de observator) is aangesteld;

- het verzoekschrift van het investeringsfonds, met bijlagen, tot opheffing van de afkoelingsperiode, van 1 november 2024;

- de zienswijze van het bestuur van [rechtspersoon 2] , met bijlagen, van 18 november 2024;

- de zienswijze van [rechtspersoon 1] , [bedrijf 1] (hierna: de [groep] ), met bijlagen, van 18 november 2024;

- de zienswijze van [trustee] (hierna: de Trustee), met bijlage, van 18 november 2024;

- de zienswijze tevens houdende verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode, met bijlagen, van [rechtspersoon 2] van 18 november 2024;

- de zienswijze van de observator, met bijlagen, van 19 november 2024;

- de spreekaantekeningen van mr. Meijs zijdens het investeringsfonds;

- de spreekaantekeningen van mrs. F.J.M. Hengst, R.G.A. Elkerbout-Kok, C.D. Veldman en P. van der Veen zijdens [rechtspersoon 2] .

- de spreekaantekeningen van mr. N.B. Pannevis zijdens de [groep] ;

- de spreekaantekeningen van mrs. V.R. Vroom, B. Kemp en A.J. Dunki Jacobs zijdens het bestuur van [rechtspersoon 2] ;

- de spreekaantekeningen van mr. T. Elseman zijdens de Trustee.

1.2.

De verzoeken zijn gelijktijdig behandeld ter openbare zitting van 21 november 2024. Via een videoverbinding hebben - anders dan louter als toehoorder, zoals de Braziliaanse, Spaanse en Amerikaanse counsel van de [rechtspersoon 2] groep - aan de zitting deelgenomen:

• -

  mevrouw [naam 1] ,

• -

  mrs. L.P. Kortmann, A.J.C.M. Meijs, C.M.A. Knoben, advocaten te Amsterdam, namens het investeringsfonds,

• -

  mrs. N.B. Pannevis en D.M. van de Loo, namens de [groep] ,

• -

  [naam 2] ,

• -

  [naam 3] ,

• -

  [naam 4] ,

• -

  [naam 5] ,

• -

  [naam 6] ,

• -

  mrs. R.G.A. Elkerbout-Kok, P. van der Veen, F.J.M. Hengst, C.D. Veldman, advocaten te Amsterdam, namens [rechtspersoon 2] ,

• -

  mrs. B. Kemp en A.J. Dunki Jacobs, advocaten te Amsterdam, namens het bestuur van [rechtspersoon 2] ,

• -

  [naam 7] , [naam 8] en [naam 9] , vertegenwoordigers van de [rechtspersoon 3] ,

• -

  A. Burrough, tolk,

• -

  [observator] , observator,

• -

  [kantoorgenoot 1] , [kantoorgenoot 2] , en [kantoorgenoot 3] , kantoorgenoten van de observator,

- mr. T. Elseman, advocaat te Amsterdam,

2.1.

Het investeringsfonds verzoekt om opheffing van de afkoelingsperiode die van toepassing is op [rechtspersoon 2] en, voor het geval om verlenging wordt verzocht, om de afkoelingsperiode niet te verlengen.

2.2.

2.3.

Op 16 september 2024 heeft [rechtspersoon 2] besloten – zonder voorafgaand overleg met of informatieverstrekking aan haar schuldeisers en zonder de Braziliaanse rechter te informeren over het lopende WHOA-traject – in Brazilië onderdeel te worden van een geconsolideerde insolventieprocedure (hierna: EJ-Procedure) en in dat kader is een EJ Plan ingediend. Gebleken is dat (de afkoelingsperiode onder) de WHOA-procedure alleen wordt ingezet om de schuldeisers van [rechtspersoon 2] afzijdig te houden van het debat over de herstructurering van de Groep dat in Brazilië plaatsvindt. Tegelijkertijd weigert [rechtspersoon 2] iedere vorm van informatieverstrekking aan haar schuldeisers en meent zij dat het informeren van de observator voldoende is. Het investeringsfonds is van mening dat [rechtspersoon 2] probeert haar schuldeisers hun rechten te ontnemen, althans schade toe te brengen en heeft gelijktijdig met het onderhavige verzoek een verzoekschrift tot faillietverklaring van [rechtspersoon 2] ingediend.

2.4.

[rechtspersoon 2] wil niet tot een homologeerbaar WHOA-akkoord komen. [rechtspersoon 2] heeft verklaard dat zij slechts een financieringsvehikel is en geen onderneming drijft, voor welke situatie een afkoelingsperiode niet is bedoeld. Bovendien probeert [rechtspersoon 2] het Nederlandse recht te omzeilen door in de diverse internationale gerechtelijke procedures tegenstrijdige verklaringen af te leggen over haar centrum van de voornaamste belangen. Doordat [rechtspersoon 2] heeft ingestemd met deelname aan de geconsolideerde Braziliaanse procedure kan zij haar verplichtingen onder de WHOA niet nakomen. Op 11 oktober 2024 heeft [rechtspersoon 2] een memorandum verstrekt met daarin een voorlopig overzicht van de voorwaarden van een toekomstig WHOA-akkoord, echter dit bevat geen enkele financiële details en de informatie die wel wordt verstrekt maakt duidelijk dat de (beoogde) inhoud ervan geen WHOA-akkoord is dat door de rechtbank zou kunnen worden gehomologeerd.

2.5.

[rechtspersoon 2] heeft aangegeven dat zij geheel afhankelijk is van het welslagen van een koopovereenkomst met [bedrijf 2] op groepsniveau, maar heeft dit op geen enkele manier aan haar schuldeisers inzichtelijk gemaakt. [rechtspersoon 2] stelt wel dat een WHOA-akkoord een voorwaarde zou zijn voor [bedrijf 2] om de transactie te doen plaatsvinden. Bewijs daarvan wordt niet geleverd. [rechtspersoon 2] gebruikt de afkoelingsperiode alleen maar om haar schuldeisers weg te houden van de onderhandelingstafel. Onder deze omstandigheden is [rechtspersoon 2] niet in staat om tijdig een WHOA-akkoord tot stand te brengen en wordt niet langer voldaan aan de criteria van artikel 376 lid 1 Fw.

3.1.

heeft verzocht de afkoelingsperiode te verlengen met vier maanden, tot 31 maart 2025. Zij heeft haar standpunten ter zitting nader toegelicht. Deze komen – samengevat en voor zover relevant – op het volgende neer.

3.2.

[rechtspersoon 2] bevindt zich – als onderdeel van de [rechtspersoon 3] – in een complexe financiële herstructurering waarin zij op meerdere (internationale) borden tegelijk schaakt om een maximale opbrengst voor haar schuldeisers te realiseren.

3.3.

Sinds de beschikking van 31 juli 2024 waarin de rechtbank een afkoelingsperiode heeft afgekondigd, hebben [rechtspersoon 2] en de [rechtspersoon 3] belangrijke vooruitgang geboekt. Het best mogelijke resultaat voor de Groep en haar schuldeisers kan worden behaald door verkoop van de Groep aan [bedrijf 2] , als onderdeel van het Braziliaanse herstructureringsproces. Inmiddels zijn de voorwaarden van de verkoop van de Groep aan [bedrijf 2] uitonderhandeld en is sprake van een zo goed als finale share purchase agreement (hierna: SPA) tussen [bedrijf 3] en [bedrijf 2] . Voorts heeft de Groep een op de verkoop gebaseerd herstructureringsakkoord voorbereid in de EJ-Procedure, dat kort na ondertekening van de SPA zal worden ingediend voor homologatie binnen de Braziliaanse procedure. Vervolgens kan [rechtspersoon 2] een parallel akkoord aanbieden in de onderhavige WHOA-procedure. Dit betekent dat ook (vooruitgang ten aanzien van) een akkoord onder de WHOA wordt gerealiseerd. Het WHOA-akkoord is immers een weerspiegeling van EJ plan. Het is in het belang van [rechtspersoon 2] en dat van haar gezamenlijke schuldeisers, dat de tijdslijnen van de onderhavige WHOA-procedure zoveel mogelijk aansluiten bij het proces in Brazilië en de andere relevante jurisdicties. [rechtspersoon 2] genereert als financieringsvehikel zelf geen inkomsten. Het belangrijkste actief van [rechtspersoon 2] is een vordering met een nominale waarde van circa USD 1,2 miljard op haar groepsmaatschappij [groepsmaatschappij] , waarop zij geen noemenswaardige uitkering kan verwachten in een liquidatiescenario. [rechtspersoon 2] is daarom voor elk akkoord dat zij aan haar schuldeisers kan aanbieden afhankelijk van een oplossing op groepsniveau. [rechtspersoon 2] acht een verlenging van de afkoelingsperiode daarom noodzakelijk en gerechtvaardigd. De doorlopende pogingen van de [groep] , waarvan het investeringsfonds deel uitmaakt, om meer gedetailleerde informatie te verkrijgen dan waarop zij recht heeft en om het stabiele platform voor de herstructurering aan te tasten, zijn er slechts op gericht de eigen onderhandelingspositie te verbeteren ten koste van de onderneming en de gezamenlijke schuldeisers. Net als het onderhavige opheffingsverzoek en de faillissementsaanvraag, bemoeilijkt en vertraagt dit de verkoop van de Groep aan [bedrijf 2] en het presenteren van een herstructureringsakkoord.

3.4.

Ten aanzien van het opheffingsverzoek stelt [rechtspersoon 2] het navolgende. Het investeringsfonds en de overige leden van de [groep] zijn regelmatig en voldoende door de Groep geïnformeerd over de wereldwijde herstructurering en zijn daarom goed op de hoogte van de door [rechtspersoon 2] en de Groep geboekte vooruitgang. De [rechtspersoon 3] heeft op 16 september 2024 een concept EJ Plan voorgelegd aan haar schuldeisers. De adviseurs van [rechtspersoon 3] en de adviseurs van de [groep] , waarvan het investeringsfonds onderdeel uitmaakt, hebben op regelmatige basis contact om de [groep] inzicht te bieden in de voortgang met betrekking tot de beoogde transactie met [bedrijf 2] en de contouren van het daarop gebaseerde herstructureringsplan. De afkoelingsperiode is bovendien noodzakelijk om de door [rechtspersoon 2] gedreven onderneming voort te kunnen zetten. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn gediend bij verlenging van de afkoelingsperiode en derden worden daardoor niet wezenlijk in hun belangen geschaad. De Trustee vertegenwoordigt niet alle houders van Notes; zo worden ‘interne’ houders van Notes niet door de Trustee gerepresenteerd. De aanvraag van het faillissement van [rechtspersoon 2] door de [groep] toont reeds aan dat verlenging van de afkoelingsperiode noodzakelijk is om het faillissement van [rechtspersoon 2] danwel andere verhaalsacties te voorkomen. Tevens is er geen reden om aan te nemen, zoals het investeringsfonds stelt, dat het (beoogde) WHOA plan niet voor homologatie in aanmerking zal komen.

3.5.

Op de door [rechtspersoon 2] aangevoerde gronden zal de rechtbank hierna – voor zover van belang – verder ingaan.

4.1.

Het bestuur van [rechtspersoon 2] (hierna: het bestuur) verzoekt de rechtbank het verzoek van het investeringsfonds af te wijzen en het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode toe te wijzen en voert daartoe – samengevat en voor zover van belang – het volgende aan.

4.2

Bestreden wordt dat het bestuur de activa van [rechtspersoon 2] ‘waardeloos zou maken’ door intra-groep vorderingen, waaronder de leningen van [rechtspersoon 2] aan [groepsmaatschappij] , af te schrijven danwel achter te stellen in het voorgenomen EJ akkoord. De leningen van [rechtspersoon 2] aan [groepsmaatschappij] vertegenwoordigen in geval van een liquidatiescenario immers geen waarde. Bovendien worden intra-groep vorderingen naar Spaans recht achtergesteld. [rechtspersoon 2] kan deze vordering bij het uitblijven van een wereldwijde herstructurering evenmin te gelde maken. Het is aan [bedrijf 2] als beoogd koper van de groep om uit te maken op welke wijze intra-groep vorderingen worden behandeld. Met de voorgenomen going concern verkoop aan [bedrijf 2] blijft de meeste waarde behouden, hetgeen het investeringsfonds miskent.

4.3

Ten onrechte wordt het bestuur van [rechtspersoon 2] verweten dat zij tekort zou schieten in de nakoming van haar informatieverplichting. De Groep deelt vrijwillig en regelmatig gedetailleerde informatie met de adviseurs van de [groep] op grond van zogeheten non-disclosure agreements (NDAs), die de Nederlandse advocaten van [groep] evenwel om hen moverende redenen niet wensen te tekenen. In dit stadium van de procedure rust op [rechtspersoon 2] geen (wettelijke of andere) informatieplicht. Op grond van artikel 375 lid 1 Fw dient gedetailleerde informatie – aan de hand waarvan belanghebbenden een geïnformeerd oordeel over het akkoord kunnen vormen – gedeeld te worden zodra het akkoord in stemming wordt gebracht. Zodra het WHOA-akkoord in stemming wordt gebracht zal het bestuur de benodigde informatie aan de stemgerechtigden verstrekken. [rechtspersoon 2] is wel verplicht (gevraagd en ongevraagd) alle relevante informatie aan de observator te verstrekken en dit gebeurt ook.

5.1.

De [groep] steunt de stellingen van het investeringsfonds in het opheffingsverzoek en concludeert eveneens tot opheffing van de afkoelingsperiode, en in ieder geval niet tot verlenging daarvan.

5.2.

Ook de Trustee ondersteunt, naar hij stelt als vertegenwoordiger van houders van alle Notes – met dien verstande dat aan [rechtspersoon 2] gelieerde Notehouders zoals [groepsmaatschappij] daarbij buiten beschouwing zijn gelaten - het opheffingsverzoek van het investeringsfonds. Hij onderschrijft dat [rechtspersoon 2] niet voldoet aan de wettelijke vereisten voor een afkoelingsperiode. De afkoelingsperiode wordt voor een ander doel gebruikt dan om een akkoord tot stand te brengen; is niet noodzakelijk om de onderneming voort te zetten en de schuldeisersbelangen zijn daarmee niet gediend, slechts de belangen van de groep en de aandeelhouders zijn hiermee gediend. De Trustee merkt daarnaast op dat geen enkele houder van de Notes hem heeft bericht het opheffingsverzoek niet te steunen dan wel daartegen te zijn, waaruit redelijkerwijs volgt dat geen enkele houder van de Notes de afkoelingsperiode in zijn belang acht en ondersteunt.

6.1.

De observator heeft schriftelijk zijn zienswijze uitgebracht en deze ter mondelinge behandeling nader toegelicht. Dit komt – samengevat en voor zover relevant – op het volgende neer.

6.2.

De observator is van mening dat de informatievoorziening vanuit [rechtspersoon 2] richting hem goed is en dat de verhouding met [rechtspersoon 2] constructief is. De observator constateert dat de gesprekken die met de schuldeisers van [rechtspersoon 2] gevoerd worden met name plaatsvinden (tussen adviseurs) op groepsniveau in Brazilië. De observator kan op basis van zijn waarnemingen van en verslagen over de gevoerde gesprekken niet vaststellen of van daadwerkelijke onderhandelingen over het EJ Plan of WHOA-akkoord sprake is of niet. Er is regelmatig contact tussen [rechtspersoon 2] en de [groep] . De vraag of deze contacten een binnen het kader van de WHOA zinvolle of noodzakelijke informatieverschaffing c.q. -uitwisseling inhouden, kan de observator niet beantwoorden. Omdat het op de weg van de schuldenaar zelf ligt om inhoudelijke bezwaren van schuldeisers zo goed mogelijk te adresseren, geeft de observator [rechtspersoon 2] in overweging samen met PwC gesprekken aan te gaan met de adviseurs van de [groep] , om in ieder geval de aanpak ten aanzien van de analyses voor de berekening van de liquidatie- en reorganisatiewaarden te bespreken.

6.3.

De observator kan in de huidige fase niet beoordelen of de [groep] en de Trustee, respectievelijk de Bondhouders, zoals zij stellen, in een faillissement beter af zijn dan in geval van een (WHOA) akkoord, althans dat hun belangen beter behartigd en beschermd worden door een curator. Evenmin kan de observator beoordelen of de verwachte reorganisatiewaarde hoger zal liggen dan de liquidatiewaarde. Onder meer de analyses van PwC zullen hierin het nodige inzicht moeten geven, echter deze zijn nog niet voorhanden.

6.4.

Ten aanzien van de vooruitgang die is geboekt in de totstandkoming van het akkoord, hecht de observator waarde aan het feit dat [rechtspersoon 2] PwC heeft ingeschakeld. Daarbij is de realiteit dat [rechtspersoon 2] voor verdere voorbereidingshandeling voor een groot deel afhankelijk is van de voortgang van de EJ- Procedure.

6.5.

De observator concludeert dat de Trustee en de [groep] serieuze bezwaren hebben ten aanzien van het globale herstructureringsproces van de Groep in zijn algemeenheid. Geconstateerd mag dus worden dat [rechtspersoon 2] er tot op heden niet in is geslaagd een brug te slaan naar haar externe schuldeisers. De Trustee acht het faillissementsverzoek in het belang van alle houders van de 2024 Bonds. De Trustee kan volgens haar eigen stellingen geacht worden op te komen voor de belangen van alle houders van de 2024 Bonds. De [groep] heeft het opheffingsverzoek ingediend. De conclusie dringt zich dan ook op dat het gehele externe passief van [rechtspersoon 2] zich verzet tegen deze WHOA-procedure. Gezien dit laatste ziet de observator weinig beoordelingsruimte om het belang van de gezamenlijke schuldeisers fundamenteel anders te zien. Hierbij acht hij ook relevant dat de intercompany schuldeisers, die deel uitmaken van de gezamenlijke schuldeisers, geen uitdeling uit het akkoord verwachten.

6.6.

De observator kan op basis van de hem ter beschikking gestelde informatie (nog) niet in voldoende mate objectiveren dat het vooruitzicht bestaat dat een geconsolideerd groepsakkoord per definitie de schuldeisers van [rechtspersoon 2] meerwaarde zal verschaffen. Hij sluit niet uit dat als nadere informatie beschikbaar wordt gesteld door [rechtspersoon 2] – zoals de PwC rapportage(s) – er wel een vooruitzicht op meerwaarde te duiden is. Om deze informatie af te wachten is relevant dat de externe schuldeisers daarmee in voldoende mate kunnen instemmen. Dat lijkt nu niet het geval. Het is voor de observator op dit moment niet duidelijk of het [rechtspersoon 2] gaat lukken om tot een homologeerbaar akkoord te komen in de zin van artikel 380 lid 2 Fw en of het verlengingsverzoek voor toewijzing in aanmerking komt.

6.7.

Wanneer het verlengingsverzoek wordt gehonoreerd, dan lijkt het de observator vereist dat de informatievoorziening richting de (externe) schuldeisers verandert en dat er zicht komt op betekenisvolle (bij voorkeur op een voor de observator waarneembare wijze) gesprekken en onderhandelingen over het EJ Plan en het WHOA-akkoord. Gelet op het geconstateerde diepgaand verschil van inzicht, maar ook omwille van de voortgang van de EJ-Procedure en de Chapter 15, ligt een ruime verlenging van de afkoelingsperiode niet voor de hand.

6.8.

De observator merkt tot slot ten aanzien van het faillissementsverzoek op dat ook in geval van een faillissement van [rechtspersoon 2] , al dan niet in combinatie met een faillissementsakkoord, een implementatie van een EJ Plan nog steeds tot de mogelijkheden behoort.