Uitspraken

De gemeente stelt zich op het standpunt dat zij de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten (hierna samen: de overeenkomst) rechtsgeldig heeft ontbonden. Daarvoor is in dit geval nodig dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van ARS in haar verplichtingen uit de overeenkomst en dat zij in verzuim is.1

Allereerst is aan de orde is de vraag of ARS is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst. De gemeente stelt dat ARS in drie verschillende verplichtingen tekort is geschoten, zie hiervoor onder 4.2.

De rechtbank oordeelt dat de gemeente voor wat betreft het beheer (1.) en de projectorganisatie (3.) onvoldoende heeft onderbouwd dat ARS tekort is geschoten in haar verplichtingen. ARS heeft betwist op deze punten tekort te zijn geschoten. Voor beide verplichtingen geldt dat uit de stellingen van de gemeente niet (voldoende) kan worden afgeleid: i) op welke concrete verplichting van ARS zij doelt, ii) dat ARS deze verplichting niet is nagekomen en iii) dat ARS ter zake in verzuim is geraakt.

Om te kunnen beoordelen of ARS wat betreft de ontwikkeling van de webapplicatie (2.) tekort is geschoten, moet eerst worden vastgesteld wat partijen daarover met elkaar hebben afgesproken. Daarvoor is de volgende correspondentie relevant, zoals die hiervoor reeds uitgebreid onder de feiten is weergegeven.

De e-mail van [naam 3] aan de gemeente van 30 oktober, waarin hij schrijft: “zoals gevraagd bevestig ik mijn goedkeuring van en commitment aan de planning.”

Tussen partijen is niet in geschil dat het ontwikkelen van de webapplicatie onderdeel uitmaakte van de overeenkomst. De rechtbank oordeelt dat uit deze mailwisseling volgt dat partijen een nadere overeenkomst hebben gesloten over de ontwikkeling van het webportaal, namelijk door het aanbod van de gemeente en de aanvaarding daarvan door ARS dat ARS op de desbetreffende data uiterlijk de desbetreffende releases (respectievelijk 1 en 2) met de in totaal 12 daarin gewenste functionaliteiten (zie 3.12) zou opleveren (hierna: de nadere webportaal-overeenkomst), waarbij de agile scrum-methode tijdelijk werd losgelaten.

ARS heeft aangevoerd dat de nadere webportaal-overeenkomst in strijd is met het aanbestedingsrecht. Volgens ARS is sprake van een wezenlijke wijziging van de overeenkomst en is een dergelijke wijziging op grond van het aanbestedingsrecht niet toegestaan.

Dit verweer slaagt niet. Als sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht en de opdracht wordt niet opnieuw aanbesteed, kan dat een vernietigingsgrond opleveren. De rechtbank begrijpt het standpunt van ARS zo dat zij daar een beroep op doet. De mogelijkheid van vernietiging strekt tot bescherming van de belangen van benadeelden (bijvoorbeeld diegenen die aan een nieuwe aanbesteding hadden willen meedoen) en alleen zij kunnen dan ook een beroep op vernietiging doen. Als contractspartij bij de overeenkomst kan ARS niet als benadeelde worden beschouwd. ARS komt dus geen beroep toe op een eventuele vernietigingsgrond. Bovendien is de wijziging van de overeenkomst geen wezenlijke wijziging. De wijziging hield concreet in dat een eenvoudiger versie van de overeengekomen webapplicatie zou worden ontwikkeld, en dat daarbij de agile-scrum-methode zou worden losgelaten en dat partijen een viertal opleverdata overeenkwamen waarop achtereenvolgende releases door ARS uiterlijk zouden worden opgeleverd. De oorspronkelijke overeenkomst voorzag al in de ontwikkeling van de webapplicatie, daarin was al een tijdsschema door ARS gegeven. Het enkele feit dat de agile-scrum-methode voor deze eenvoudigere versie van de webapplicatie tijdelijk werd losgelaten en uiterlijke opleverdata werden overeengekomen, is onvoldoende om van een wezenlijke wijziging te kunnen spreken.

ARS heeft aangevoerd dat geen sprake is van een tekortkoming, omdat de gemeente niet de in de overeenkomst voorgeschreven route voor het vaststellen van een tekortkoming (artikel 7.2 GIBIT) heeft gevolgd. De gemeente betwist dat dit verweer opgaat.

In artikel 7.2 GIBIT staat:

Het verweer slaagt niet. Artikel 7.2 GIBIT heeft kennelijk tot doel een route te geven om tot acceptatie van (deel)prestaties te komen. Het artikel spreekt over een gezamenlijke inspanning van partijen. Vast staat dat geen van beide partijen deze route hebben gevolgd of dat hebben geïnitieerd. Het ging immers ook niet om acceptatie van een deelprestatie (het webportaal) in het kader van de totale opdracht, maar om het goed leveren van een uitgeklede versie daarvan om het vertrouwen terug te winnen. Bovendien volgt uit het artikel niet dat een tekortkoming in de nakoming alleen via deze route zou kunnen worden vastgesteld en de gemeente daarom niet zou kunnen ontbinden, zoals ARS kennelijk voorstaat. Die consequentie verhoudt zich ook niet met artikel 20.9 GIBIT waarin ontbinding is geregeld (conform de wettelijke bepalingen). Het verweer faalt.

Nu de verplichtingen met betrekking tot de webapplicatie zijn vastgesteld komt de vraag aan de orde of ARS in die verplichtingen tekort is geschoten. Tijdens de mondelinge behandeling is in dit kader naar voren gekomen dat de gemeente beschikte over code reviews van SPIE en AccessFlow die zijn opgesteld naar aanleiding van de oplevering door ARS op 11 december 2020. De rechtbank heeft op de mondelinge behandeling bepaald dat de gemeente deze code reviews in het geding zal brengen. Dit heeft de gemeente gedaan. ARS heeft hierop gereageerd.

De rechtbank stelt vast dat de releases I en II die ARS op 11 november 2020 aan de gemeente heeft geleverd niet voldeden aan de nadere webportaal-overeenkomst. Op 11 december 2020, de laatste dag van de door de gemeente gestelde termijn van 30 dagen, heeft ARS vervolgens opnieuw releases I en II aan de gemeente geleverd. Uit de rapporten van SPIE en AccessFlow volgt in de kern dat de basis van deze releases niet deugdelijk was. In beginsel vormen deze rapporten dan ook een voldoende concrete onderbouwing van de tekortkoming van ARS. De rechtbank heeft geen acht geslagen op de inhoud van de beoordeling van de gemeente zelf ( [naam 2] ), omdat de rechtbank slechts opdracht had gegeven om de twee codereviews van SPIE en AccessFlow in het geding te brengen.

ARS heeft aangevoerd dat de rapporten onbruikbaar zijn omdat SPIE en AccessFlow concurrenten zijn van ARS en AccessFlow ook voorganger van ARS in de rol van ontwerper van het VBS-systeem is. Omdat het echter gaat om van de gemeente te onderscheiden private ondernemingen ziet de rechtbank geen aanleiding de rapporten ter zijde te schuiven. ARS heeft zelf geen code review van een andere partij in het geding gebracht. Daarnaast heeft ARS in reactie op de rapporten gewezen op de termijn die in haar visie onredelijk is en haar stelling dat de overeenkomst in te sterke mate is gewijzigd, maar dat ziet op een andere discussie dan de vraag of het door ARS opgeleverde product voldeed aan de overeenkomst. Wat ARS verder heeft aangevoerd is onvoldoende om aan de conclusies van de rapporten te twijfelen.

De conclusie van het voorgaande is dat nadat de gemeente had geconstateerd dat de twee releases niet geïnstalleerd konden worden, volgt uit de rapporten van SPIE en AccessFlow dat in de kern de basis van deze releases niet deugdelijk was. Daarmee heeft ARS dus niet aan haar verplichtingen uit de nadere webportaal-overeenkomst voldaan en is op dat punt sprake van een tekortkoming.

ARS heeft het verweer gevoerd dat de tekortkoming geen ontbinding van de hele overeenkomst rechtvaardigt. ARS heeft dit verweer onvoldoende onderbouwd. De gemeente heeft toegelicht dat de andere verplichtingen van ARS en de verplichting tot de ontwikkeling van een webportaal met elkaar samenhangen. De rechtbank betrekt bij haar oordeel ook de gang van zaken; dat de gemeente ontevreden was over de dienstverlening van ARS en de nadere afspraken over het webportaal bedoeld waren om het vertrouwen in ARS voor de hele opdracht terug te winnen. Vanwege deze samenhang rechtvaardigt de tekortkoming van ARS in haar verplichting met betrekking tot de ontwikkeling van het webportaal, ontbinding van de hele overeenkomst tussen partijen. Het verweer van ARS faalt daarom.

De gemeente heeft aangevoerd dat ARS in verzuim is, omdat de gemeente haar per brief van 11 november 2020 in gebreke heeft gesteld. In de brief is gemeld op welke punten niet voldaan werd aan de verplichtingen en is een termijn van 30 dagen gegeven om alsnog aan die verplichtingen te voldoen.

ARS heeft aangevoerd dat de door de gemeente geboden termijn van 30 dagen om het gebrek in de prestatie te herstellen, onredelijk (kort) is, waardoor het verzuim niet is ingetreden. Dit verweer wordt verworpen in het licht van de gehele voorafgaande gang van zaken. Die bestaat samengevat uit het gegeven dat ARS zelf een planning voor de ontwikkeling van het webportaal heeft opgesteld, dat in de periode na deze planning - medio 2020 - de gemeente ARS heeft verzocht om zich alleen nog te richten op de ontwikkeling van (een uitgeklede versie van) dat webportaal. ARS heeft daarvoor een planning gestuurd van ongeveer een maand voor release 1 t/m 3. Vervolgens heeft ze een code opgeleverd die naar eigen zeggen nagenoeg klaar was, maar die naar het inzicht van de gemeente niet voldeed, waarna de gemeente een nieuwe planning heeft voorgesteld waar ARS akkoord op heeft gegeven. ARS heeft vervolgens een deelproduct geleverd dat opnieuw niet voldeed. Tegen die achtergrond kan een termijn van 30 dagen niet als een onredelijke korte termijn worden beschouwd. De omstandigheid dat overheidsmaatregelen van kracht in verband met de Coronapandemie waren (geweest) in Nederland en in India maakt dat niet anders, zoals hierna nader wordt toegelicht.

ARS heeft betoogd dat de gemeente in schuldeisersverzuim verkeerde en dat daardoor geen sprake kan zijn van verzuim van ARS. Dit verweer bouwt voort op het hiervoor reeds besproken betoog dat de gemeente eigenstandig is afgeweken van de overeenkomst en daarin een wezenlijke wijziging heeft aangebracht. Zoals al overwogen is van beide omstandigheden geen sprake. Dat betekent dat het beroep op schuldeisersverzuim wordt verworpen.

De rechtbank stelt vast dat de gemeente ARS met de brief van 11 november 2020 op de juiste wijze in gebreke heeft gesteld. Omdat ARS ook na het verstrijken van de daarin gegeven termijn nog niet voldoende aan haar verplichtingen had voldaan, is zij in verzuim.

De conclusie van het voorgaande is dat de gevorderde verklaring voor recht dat de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten tussen partijen per 6 januari 2021 (zie de brief, 3.19) rechtsgeldig zijn ontbonden, wordt toegewezen.

De ontbinding van de overeenkomst leidt tot ongedaanmaking van de reeds verrichte prestaties van partijen. Omdat het bij de prestatie van ARS om dienstverlening gaat, kan die prestatie naar zijn aard niet ongedaan worden gemaakt. Die prestatie moet daarom worden gewaardeerd. Voor die waardebepaling moet worden gekeken naar de waarde die de prestatie daadwerkelijk voor de gemeente heeft gehad.2 Volgens de gemeente zijn de prestaties van ARS waardeloos geweest. Volgens ARS vertegenwoordigden haar prestaties de waarde van de betaalde en nog te betalen facturen.

De vordering van de gemeente houdt in dat zij de bedragen die zij op de facturen van ARS heeft betaald terug wil ontvangen van ARS op grond van de ongedaanmakingsverplichtingen. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rusten stelplicht en bewijslast voor het bestaan en de omvang van een waardevergoedingsvordering op grond van artikel 6:272 BW bij de gemeente als schuldeiser. Het gaat dan concreet om haar stelling dat de waarde van het verrichte werk minder is dan het al betaalde bedrag. Tegelijkertijd geldt dat daar waar ARS nog betaling wil van facturen (zie ook de vordering in reconventie van ARS) zij de bewijslast heeft dat het werk een waarde voor de gemeente vertegenwoordigt die hoger is dan het bedrag dat al voor facturen is betaald.

Vast staat dat de Raamovereenkomst en de Nadere overeenkomsten tussen partijen bestonden uit twee elementen, te weten de transitie van het VBS-systeem en het beheer daarvan en daarnaast de ontwikkeling van een webportaal. Van de transitie en het beheer kan worden vastgesteld dat de vorige systeembeheerder van het VBS het beheer heeft beëindigd en het beheer van het VBS daarmee naar ARS is overgegaan. De gemeente heeft toegelicht dat het VBS-systeem in de periode daarna heeft doorgedraaid. De gemeente heeft de facturen die ARS daarvoor heeft ingediend zonder protest voldaan. De gemeente heeft daarmee haar stelling dat alle werkzaamheden van ARS, dus ook die met betrekking tot het beheer, als waardeloos moeten worden beschouwd onvoldoende onderbouwd.

Over de waarde van de prestaties van ARS met betrekking tot de ontwikkeling van het webportaal heeft de gemeente gesteld dat de waarde van de werkzaamheden van ARS nihil is en zij op grond daarvan terugbetaling wil van ARS. De gemeente heeft echter niet gespecificeerd welk deel van de facturen van ARS die zij al heeft betaald, ziet op de ontwikkeling van het webportaal. De rechtbank kan dus niet vaststellen wat de gemeente te veel zou hebben betaald aan ARS in het kader van het webportaal. Dit onderscheid kan ook niet worden afgeleid uit de facturen van ARS. De gemeente heeft daarmee niet aan haar bewijslast voldaan. De vordering tot terugbetaling (zie 4.1 onder c) wordt dus afgewezen.

Ook ARS heeft onvoldoende naar voren gebracht om te concluderen dat de gemeente haar in het kader van een waardevergoedingsverplichting nog geld verschuldigd zou zijn. Voor de vordering van ARS geldt daarbij dezelfde bewijslast als hiervoor voor de gemeente opgenomen; omdat ARS betaling wil, is het aan ARS om te stellen en te onderbouwen dat haar werkzaamheden meer waarde vertegenwoordigen dan het al door de gemeente betaalde bedrag. Een concrete toelichting van ARS welke werkzaamheden dan welke waarde vertegenwoordigen voor de gemeente en waarom en in hoeverre die waarde het bedrag aan al betaalde facturen overstijgt, ontbreekt. Die concrete toelichting is temeer op zijn plaats vanwege het aanzienlijke bedrag van ruim € 400.000 dat de werkzaamheden meer waard zouden zijn dan wat al is gefactureerd.

De eindconclusie van het voorgaande is dat partijen onvoldoende hebben onderbouwd dat de waarde van de prestaties meer (ASR) of minder (de gemeente) zou zijn dan de al betaalde facturen. De rechtbank bepaalt de waardevergoeding voor de door ARS verrichte prestaties dan ook op het bedrag dat de gemeente al aan facturen heeft betaald.

ARS heeft aangevoerd dat als zij al tekort zou zijn geschoten in de nakoming, die tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Zij heeft daarbij verwezen naar overheidsmaatregelen in verband met de Coronapandemie in Nederland en in India. Dit verweer faalt. Toen partijen de nadere webportaal-overeenkomst sloten, was de Coronapandemie al geruime tijd gaande. Op dat moment waren partijen dan ook bekend met de gevolgen die geldende en eventuele toekomstige overheidsmaatregelen voor hun organisaties konden hebben en konden zij daarmee rekening houden bij de verplichtingen die zij aangingen. ARS heeft op het moment van aangaan van deze verplichting echter geen voorbehoud gemaakt of bijzondere voorwaarden in de overeenkomst ter zake opgenomen. Bovendien heeft ARS onvoldoende onderbouwd welke overheidsmaatregelen in de periode van de uitvoering van de nadere overeenkomst zijn ingevoerd en dat de consequenties van die maatregelen voor haar organisatie zodanig waren dat ze haar verplichtingen jegens de gemeente niet meer kon nakomen.

ARS heeft zich ook beroepen op artikel 16.2 GIBIT en zich op het standpunt gesteld dat daarin de pandemie expliciet als overmacht situatie is aangemerkt. De gemeente heeft deze uitleg betwist.

Onder overmacht aan de zijde van Leverancier wordt in ieder geval niet verstaan: gebrek aan Personeel, stakingen, ziekte van Personeel (m.u.v. pandemie) (…)”

De rechtbank oordeelt dat hiermee de pandemie niet expliciet als overmacht situatie is aangemerkt. Het verweer van ARS slaagt dus niet. Het artikel schrijft in beginsel voor welke situaties tussen partijen niet als overmacht gelden. Dat daarop in die bepaling een uitzondering wordt gemaakt, betekent niet dat voor de uitzonderingssituatie hoe dan ook wél overmacht wordt aangenomen. Bovendien blijkt uit de tekst van het artikel duidelijk dat de verwijzing naar de pandemie gedaan wordt in het kader van ziekte van personeel. Met andere woorden: ziekte van personeel valt in ieder geval niet onder overmacht op grond van dit artikel, tenzij de ziekte van dit personeel het gevolg is van een pandemie. ARS heeft niet gesteld en ook niet onderbouwd dat zij haar verplichtingen niet kon nakomen vanwege ziekte van haar personeel door de Coronapandemie.

De gemeente vordert verwijzing naar de schadestaatprocedure voor de schade die het gevolg is van de ontbinding van de overeenkomst. ARS heeft aangevoerd dat als zij al tekortgeschoten zou zijn in de nakoming zij niet aansprakelijk is voor gevolgschade. Die schadesoort is uitgesloten in artikel 6 van de Raamovereenkomst, aldus ARS.

Anders dan artikel 13.2 van de GIBT [de rechtbank begrijpt dat GIBIT wordt bedoeld] is de aansprakelijkheid beperkt tot directe schade van maximaal € 250.000,00 per gebeurtenis met een maximum van € 500.000,00 per jaar.”

De aansprakelijkheid voor schade, uit welke hoofde dan ook, is – tenzij anders overeengekomen – beperkt tot vier maal de hoogte van de Vergoeding per gebeurtenis, met dien verstande dat de aansprakelijkheid nooit meer zal bedragen dan € 5.000.000,-- per gebeurtenis. Samenhangende gebeurtenissen worden daarbij aangemerkt als één gebeurtenis. Louter de volgende schadeposten komen voor vergoeding in aanmerking:(…)”

De rechtbank oordeelt dat de gemeente onvoldoende heeft betwist dat de aansprakelijkheid voor gevolgschade tussen partijen is uitgesloten. De gemeente heeft er, in het kader van de ongedaanmakingsverplichtingen, op gewezen dat artikel 6.1 slechts ziet op directe schade en dus niet op ongedaanmakingsverplichtingen. Als de gemeente daarmee heeft bedoeld dat ook gevolgschade niet onder directe schade valt en dus niet is gemaximeerd in artikel 6.1 van de Raamovereenkomst, wordt dat standpunt niet gevolgd. Het artikel bepaalt dat “de aansprakelijkheid” wordt beperkt tot directe schade van een maximumbedrag. Daaruit volgt niet dat de aansprakelijkheid, slechts voor zover die ziet op directe schade, wordt gemaximeerd. In artikel 6.1 van de Raamovereenkomst wordt expliciet afgeweken van artikel 13.2 GIBIT. In 13.2 GIBIT wordt de aansprakelijkheid beperkt tot een maximumbedrag voor alle soorten schade. In artikel 6 van de Raamovereenkomst wordt daarvan afgeweken door de aansprakelijkheid te beperken tot een maximumbedrag aan directe schade. Op grond van deze bepaling is ARS dus niet aansprakelijk voor gevolgschade. De vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure om deze schade vast te stellen wordt daarom afgewezen. Ook de gevorderde verklaring voor recht dat ARS aansprakelijk is voor de overige schade die de gemeente heeft geleden en nog zal lijden wordt gezien het voorgaande afgewezen.

De gemeente vordert daarnaast schade die het gevolg is van de tekortkoming van ARS. Deze schade is onderverdeeld in interne kosten (€ 50.256), de kosten van AccessFlow (€ 30.625) en de kosten van een security-officer (€ 9.480). ARS heeft deze schade betwist.

Deze schadeposten worden afgewezen, omdat de gemeente het vereiste causaal verband met de tekortkoming onvoldoende heeft onderbouwd. De gemaakte kosten dateren namelijk - voor zover toegelicht - van voor de achterblijvende oplevering op 11 december 2020. Dat betekent dat als de tekortkoming in de hypothetische situatie wordt weggedacht, en ARS dus op 11 december 2020 wel een deugdelijke code had opgeleverd, de kosten die als schade worden opgevoerd, nog steeds (namelijk eerder al) zouden zijn gemaakt. Voor zover de kosten wel na 11 december 2020 zijn gemaakt, heeft de gemeente niet duidelijk gemaakt om welk deel van de kosten dit dan gaat. Het beroep dat ARS ook in dit verband op artikel 6 van de Raamovereenkomst heeft gedaan, hoeft daarom niet meer te worden besproken.

ARS wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten van de gemeente betalen. De proceskosten van de gemeente worden begroot op:

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Uit wat hiervoor in conventie is overwogen volgt dat ARS tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, dat deze tekortkoming de ontbinding van de hele overeenkomst rechtvaardigt, en daarmee de ontbinding rechtsgeldig is. Omdat de verschillende tegenvorderingen van ARS uitgaan van de situatie dat de ontbinding niet rechtsgeldig is geweest, worden alle tegenvorderingen afgewezen.

ARS is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. Vanwege de verwevenheid met de vordering (in conventie) worden de kosten gehalveerd. De proceskosten van de gemeente worden begroot op: