Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 188898 / KG ZA 09-550
Vonnis in kort geding van 5 oktober 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRUNA B.V.,
gevestigd te Houten,
eiseres,
advocaat mr. F.J.H. Mulder te Amstelveen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1],
gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
3. [gedaagde],
wonende te Groesbeek,
gedaagden,
advocaat mr. W.C. Bothof te Rotterdam.
Eiseres zal hierna Bruna genoemd worden. Gedaagden zullen hierna tezamen [gedaagden], en ieder afzonderlijk [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en de [gedaagde sub 3] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Bruna
- de pleitnota van [gedaagden].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De [gedaagde sub 3] is enig bestuurder van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 2] is enig aandeelhouder van de aandelen in [gedaagde sub 1]. De aandelen (100%) van [gedaagde sub 2] worden gehouden door de Stichting Beheer Aandelen [gedaagde sub 3], van welke stichting de [gedaagde sub 3] bestuurder is.
2.2. Op 2 maart 1999 heeft Bruna een franchiseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten met [gedaagde sub 2] voor de duur van vijf jaren, waarbij Bruna aan [gedaagde sub 2] het recht heeft verleend om het Bruna-systeem te gebruiken ten behoeve van de exploitatie van het pand gelegen aan [adres] te [woonplaats]. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
Artikel 6. Vestigingspunt en concurrentie
1. FRANCHISENEMER zal zijn BRUNA franchise-vestiging uitsluitend exploiteren in het perceel gelegen aan [adres] te [woonplaats].
2. Zonder toestemming van FRANCHISENEMER zal FRANCHISEGEVER aan derden het gebruik van het BRUNA-systeem, zoals in deze overeenkomst geregeld, niet toestaan, noch zelf volgens het BRUNA-systeem geëxploiteerde bedrijven stichten in een bepaald verzorgingsgebied. Dit verzorgingsgebied zal na overleg met FRANCHISENEMER door FRANCHISEGEVER worden vastgesteld en op een aan deze overeenkomst gehechte en door partijen geparafeerde kaart gearceerd worden aangegeven. Deze gebiedsbescherming wordt overeengekomen onder het voorbehoud dat de wetgever zodanige bescherming niet verbiedt.
3. FRANCHISENEMER erkent, dat in het kader van de continuïteit van de BRUNA-organisatie het vestigingspunt bedoeld in lid 1 niet zonder toestemming van FRANCHISEGEVER kan worden bestemd voor een ander winkelconcept dan de BRUNA-formule.
4. FRANCHISENEMER verbindt zich, om met ingang van heden tot en met een jaar na de afloop van deze overeenkomst (met inachtneming van eventuele verlengingen) om niet zonder schriftelijke toestemming van FRANCHISEGEVER betrokken te zijn bij een onderneming of organisatie die geacht kan worden te zijn een concurrent van de BRUNA-organisatie.
(…)
Artikel 16. Besloten Vennootschap
(…)
3. Zowel de vennootschap alsook alle aandeelhouders in de vennootschap verklaren zich hierbij hoofdelijk aansprakelijk voor alle verplichtingen jegens FRANCHISEGEVER, direct dan wel indirect voortvloeiende uit het bepaalde in dat artikel.
Artikel 17. Slotbepaling
(…)
3. Voor zover onder de FRANCHISENEMER meerdere personen zijn begrepen, zijn zij hoofdelijk en voor het geheel aansprakelijk. Voor zover de FRANCHISENEMER een besloten vennootschap is zijn ook de bestuurders en/of aandeelhouders hoofdelijk en voor het geheel aansprakelijk.
2.3. De Bruna winkel te [woonplaats] werd feitelijk geëxploiteerd door [gedaagde sub 1].
2.4. De overeenkomst is in 2004 verlengd met vijf jaren tot 1 augustus 2009.
2.5. In het voorjaar van 2008 heeft Bruna [gedaagden] een nieuwe (concept-)overeenkomst (versie 1 juli 2007) doen toekomen. Partijen hebben vervolgens enkele gesprekken gevoerd over een mogelijke voortzetting van de relatie. Dit heeft niet tot enig resultaat geleid.
2.6. Bij brief van 20 juni 2008 heeft [gedaagde sub 1] de franchiseovereenkomst met Bruna opgezegd tegen 1 augustus 2009. Bruna heeft deze opzegging schriftelijk bevestigd bij brief van 1 juli 2008.
2.7. De advocaat van Bruna heeft [gedaagden] bij brief van 25 juni 2009 verzocht schriftelijk te bevestigen dat [gedaagden] zich zal houden aan het concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 6, vierde lid van de overeenkomst. [gedaagden] heeft hierop niet gereageerd.
2.8. Met ingang van 1 augustus 2009 exploiteert [gedaagden] vanuit dezelfde locatie waar eerder de Bruna winkel werd geëxploiteerd een boekhandel van de keten Plantage Booksandmore.
3. Het geschil
3.1. Bruna vordert dat de voorzieningenrechter [gedaagden] hoofdelijk verbiedt om op straffe van verbeurte van een dwangsom tot 1 augustus 2010 vanuit de locatie, gelegen te [woonplaats] aan het [adres] betrokken te zijn bij een onderneming of organisatie die geacht kan worden te zijn een concurrent van de Bruna-organisatie.
3.2. Bruna legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagden] zich niet houdt aan het
concurrentiebeding (zoals opgenomen in artikel 6 lid 4 van de overeenkomst) door binnen één jaar na afloop van de overeenkomst een met Bruna concurrerende vestiging van de keten Plantage Booksandmore te exploiteren in het pand waar [gedaagden] voorheen als franchisenemer van Bruna werkzaam was.
[gedaagde sub 1] handelt onrechtmatig omdat zij de vestiging feitelijk exploiteert. [gedaagde sub 2] handelt onrechtmatig omdat zij 100% aandeelhouder is van [gedaagde sub 1] en omdat haar bestuurder tevens optreedt als bestuurder van de inbreukmakende entiteit. Ook handelt de [gedaagde sub 3] onrechtmatig omdat hij gehouden is aan de bepaling van het concurrentiebeding op grond van artikel 16 lid 3 en/of artikel 17 lid 3 van de overeenkomst. Gedaagden zijn volgens Bruna dus met elkaar te vereenzelvigen.
3.3. [gedaagden] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Bruna.
4.2. [gedaagden] heeft zich niet verzet tegen de omstandigheid dat zowel de [gedaagde sub 3] als de beide vennootschappen door Bruna in deze zaak zijn gedagvaard. Vastgesteld kan worden dat gedaagden allen direct dan wel indirect betrokken waren bij de exploitatie van de Bruna winkel te [woonplaats].
4.3. In confesso is dat de keten Plantage Booksandmore een concurrent van Bruna is.
4.4. Kernvraag in deze zaak is of [gedaagden] gehouden kan worden aan het concurrentiebeding dat in artikel 6 lid 4 van de franchiseovereenkomst is opgenomen. [gedaagden] heeft dit betwist en daartoe aangevoerd dat het beding nietig is, omdat het niet voldoet aan de in artikel 5 van de Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (hierna: de Groepsvrijstellingsverordening verticalen), nu het concurrentiebeding geografisch niet is begrensd. De stelling van Bruna dat de werking van het concurrentiebeding in de praktijk beperkt is tot de lokaliteiten en de terreinen waar de franchisenemer, [gedaagden], gedurende de overeenkomst werkzaam was, kan worden beschouwd als een beroep op conversie, hetgeen niet is toegestaan volgens [gedaagden].
4.5. Op de samenwerking tussen partijen, waarvan tot 1 augustus 2009 sprake was, is de Mededingingswet (hierna: Mw) van toepassing. Artikel 6, eerste lid Mw en het daaraan bijna identieke artikel 81, eerste lid van het Verdrag tot oprichting van de Europese gemeenschappen (hierna: EG-Verdrag) verbieden, kort gezegd, overeenkomsten die de concurrentie beperken. Wanneer het verbod op een overeenkomst of besluit van toepassing is, is een dergelijke rechtshandeling van rechtswege nietig, aldus het tweede lid van artikel 6 Mw en het tweede lid van artikel 81 EG-Verdrag.
De belangrijkste uitzondering op dit verbod is te vinden in artikel 12 Mw en in het derde lid van artikel 81 EG-Verdrag, alsook in artikel 6, derde lid Mw. In artikel 12 Mw wordt bepaald dat het eerste lid van artikel 6 Mw niet geldt voor overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen waarvoor krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of een verordening van de EG-commissie artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag buiten toepassing is verklaard. Bedoeld wordt hier onder meer de Groepsvrijstellingsverordening verticalen, waarnaar [gedaagden] verwijst.
4.6. Artikel 2, eerste lid van deze verordening bepaalt dat “artikel 81, eerste lid EG-Verdrag buiten toepassing [wordt] verklaard voor overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen (hier “verticale overeenkomsten” genoemd). Deze vrijstelling is van toepassing voorzover deze overeenkomsten mededingingsbeperkingen bevatten die binnen het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1 vallen (hier “verticale beperkingen” genoemd).”.
4.7. Artikel 5 van deze verordening luidt: “de in artikel 2 voorziene vrijstelling is niet van toepassing op elk van de volgende in verticale overeenkomsten vervatte verplichtingen:
(…)
b) elke directe of indirecte verplichting van de afnemer, na het einde van de overeenkomst, geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of weder te verkopen, tenzij een dergelijke verplichting
- betrekking heeft op goederen of diensten die met de contractgoederen of -diensten concurreren, en
- beperkt is tot de lokaliteiten en terreinen waar de afnemer gedurende de contactperiode werkzaam was, en
- onmisbaar is om door de leverancier aan de afnemer overgedragen knowhow te beschermen,
en een dergelijk niet-concurrentiebeding niet langer geldt dan één jaar na het einde van de overeenkomst; deze verplichting laat de mogelijkheid onverlet een niet in de tijd beperkt verbod te stellen op het gebruik en de openbaarmaking van knowhow die niet tot het publiek domein behoort; ”.
4.8. Een concurrentiebeding zoals dat in de onderhavige zaak aan de orde is valt dus niet onder de in artikel 2 van de Groepsvrijstellingsverordening verticalen bepaalde vrijstelling tenzij is voldaan aan de vier vereisten, die in artikel 5 sub b van de verordening zijn weergegeven. Vastgesteld moet worden dat het concurrentiebeding dat in artikel 6 lid 4 van de overeenkomst van 2 maart 1999 is opgenomen niet is beperkt tot de lokaliteiten en terreinen waar [gedaagden] gedurende de overeenkomst werkzaam was. Het concurrentiebeding spreekt niet over een bepaalde locatie. Dit betekent dat het beding niet voldoet aan de voorwaarden voor vrijstelling zoals die in artikel 5 sub b van de Groepsvrijstellingsverordening verticalen zijn opgenomen. Daarmee is er geen sprake van een uitzondering, zoals bedoeld in artikel 12 Mw, op het verbod op overeenkomsten die de concurrentie beperken en zou een dergelijk beding de mededinging op de markt kunnen beperken. Voorlopig geoordeeld is het beding dan ook in strijd met artikel 6 Mw.
4.9. Bruna heeft zich op het standpunt gesteld dat in de praktische uitvoering de werking van het concurrentiebeding moet worden beperkt tot de lokaliteiten en terreinen waar de afnemer gedurende de contractperiode werkzaam was en daarmee tot het vestigingspunt ([adres] te [woonplaats]). Indien [gedaagden] de concurrerende keten Plantage Booksandmore vanuit een andere locatie dan de voormalige Bruna winkel zou exploiteren, zou Bruna hier geen bezwaar tegen maken. Bovendien dateert de tekst van de overeenkomst van vóór het moment waarop de Groepsvrijstellingsverordening verticalen van kracht werd.
4.10. [gedaagden] heeft zich verzet tegen het door Bruna gedane beroep op conversie ex artikel 3:42 BW en heeft daarvoor verwezen naar een arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 7 december 2007, LJN BB8288 en naar een noot die prof. mr. M.R. Mok heeft geschreven bij een arrest van de Hoge Raad van 3 december 2004, NJ 2005, 118. Volgens [gedaagden] is de absolute nietigheidsbepaling, verwoord in artikel 6, tweede lid Mw, bedoeld om preventief aan ongeoorloofde beperkingen van de mededinging een einde te maken. Deze prikkel wordt voor een belangrijk deel weggenomen wanneer conversie wordt toegestaan en de belanghebbende, in dit geval Bruna, hooguit het risico loopt dat de niet geoorloofde bepaling wordt omgezet in een bepaling die nog net binnen de grenzen van artikel 6 Mw valt.
4.11. Te dien aanzien overweegt de voorzieningenrechter dat deze door [gedaagden] aangevoerde ratio van preventie niet opgaat als het beding ten tijde van de totstandkoming wel rechtsgeldig was. Conversie (in een bodemprocedure) is dus mogelijk mits vastgesteld kan worden dat de overeenkomst, meer in het bijzonder het concurrentiebeding, op 2 maart 1999 onder een groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten viel.
4.12. Voordat de Groepsvrijstellingsverordening verticalen van kracht werd, gold onder meer de Verordening (EEG) nr. 4087/88 van de Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van artikel 85, lid 3 (oud) van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten (hierna: de Groepsvrijstellingsverordening franchiseovereenkomsten). Deze verordening is op 1 februari 1989 in werking getreden en gold tot en met 31 december 1999. Artikel 12 van de Groepsvrijstellingsverordening verticalen bepaalt nog dat de in de Groepsvrijstellingsverordening franchiseovereenkomsten voorziene vrijstellingen van kracht blijven tot en met 31 mei 2000 en dat het verbod van artikel 81, lid 1 van het EG-Verdrag gedurende de periode van 1 juni 2000 tot en met 31 december 2001 niet van toepassing is op overeenkomsten die op 31 mei 2000 reeds van kracht waren en die niet voldoen aan de voorwaarden voor vrijstelling die in die verordening zijn vastgesteld, maar die aan de in de Groepsvrijstellingsverordening franchiseovereenkomsten vastgestelde voorwaarden voor vrijstelling voldoen.
4.13. Artikel 1, eerste lid van de Groepsvrijstellingsverordening franchiseovereenkomsten luidt “Overeenkomstig artikel 85, lid 3[oud], van het Verdrag en behoudens de bepalingen van deze verordening wordt hierbij verklaard dat artikel 85, lid 1[oud], van het Verdrag niet van toepassing is op franchiseovereenkomsten welke zijn aangegaan tussen twee ondernemingen en een of meer van de beperkingen bevatten die in artikel 2 zijn opgesomd.”.
4.14. Omdat de onderhavige franchiseovereenkomst in ieder geval de concurrentiebeperking, zoals bedoeld in artikel 2 van de Groepsvrijstellingsverordening franchiseovereenkomsten, bevat dat de franchisenemer verplicht is om de franchise alleen vanuit de contractvestiging te exploiteren (sub c), kan worden vastgesteld dat de in artikel 1 van de Groepsvrijstellingsverordening franchiseovereenkomsten bedoelde vrijstelling in beginsel van toepassing was op de overeenkomst van 2 maart 1999. Van belang is voorts hetgeen is bepaald in artikel 3 van Groepsvrijstellingsverordening franchiseovereenkomsten.
4.15. Artikel 3, eerste lid van diezelfde verordening bepaalt dat “artikel 1 (…) van toepassing [is] ongeacht het bestaan van een van de volgende verplichtingen voor de franchisenemer, voor zover die noodzakelijk zijn om de industriële of intellectuele eigendomsrechten van de franchisegever te beschermen of de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenet in stand te houden:
(…)
c) de verplichting rechtstreeks noch indirekt een soortgelijke handelsactiviteit uit te oefenen in een gebied waarin hij zou concurreren met een lid van het franchisenet, de franchisegever daaronder begrepen; de franchisenemer kan gedurende een redelijke tijd en ten hoogste één jaar na beëindiging van de overeenkomst aan deze verplichting gehouden worden in het gebied waarin hij de franchise heeft geëxploiteerd; ”.
4.16. Uit het voorgaande volgt dat artikel 1 van de Groepsvrijstellingsverordening franchiseovereenkomsten van toepassing is, ongeacht het bestaan van de verplichting om ten hoogste één jaar na beëindiging van de overeenkomst geen concurrerende activiteiten uit te oefenen in het gebied waarin de franchise is geëxploiteerd. Artikel 3 van de Groepsvrijstellingsverordening franchiseovereenkomsten bevat dus geen beperking met betrekking tot de lokaliteiten en terreinen waar de franchisenemer werkzaam was. Sub c) spreekt alleen over een gebied. Daarnaast ontbreekt in dit artikel het vereiste dat de verplichting voor de afnemer om geen goederen te (ver)kopen onmisbaar moet zijn om door de leverancier aan de afnemer overgedragen knowhow te beschermen. Artikel 3 spreekt in plaats daarvan over de noodzakelijkheid om – vrij vertaald – het concept van de franchisegever te beschermen of de identiteit en reputatie van het franchisenet in stand te houden.
4.17. Gesteld noch gebleken is dat het concurrentiebeding zoals opgenomen in de overeenkomst van 2 maart 1999 destijds niet in overeenstemming was met hetgeen in de Groepsvrijstellingsverordening franchiseovereenkomsten is bepaald. Integendeel, vastgesteld kan worden dat de overeenkomst, meer in het bijzonder het concurrentiebeding, ten tijde van de totstandkoming viel onder de werking van de Groepsvrijstellingsverordening franchiseovereenkomsten en daarmee niet in strijd was met artikel 6 Mw. Het concurrentiebeding was dus geldig ten tijde van de totstandkoming van de franchiseovereenkomst.
4.18. Nu, voorlopig geoordeeld, kan worden vastgesteld dat het beding ten tijde van de totstandkoming rechtsgeldig was, is voldoende aannemelijk geworden dat de thans nietige bepaling in een eventuele nog aanhangig te maken bodemprocedure voor conversie in aanmerking komt. In het bestek van dit kort geding is conversie, hetgeen ook overigens niet is gevorderd, niet mogelijk.
Van belang op dit punt is dat Bruna [gedaagden] in het voorjaar van 2008 reeds een nieuwe overeenkomst, die de overeenkomst van 2 maart 1999 zou opvolgen, had aangeboden, waarin het betreffende beding was aangepast, in die zin dat er uitdrukkelijk in was opgenomen dat het rayon waarvoor het concurrentiebeding gold was beperkt tot de lokaliteiten en terreinen waar de franchisenemer gedurende de contractperiode werkzaam was. Volgens partijen voldoet deze bepaling hiermee wel aan de vereisten zoals bepaald in de Groepsvrijstellingsverordening verticalen. De [gedaagde sub 3] wenste deze overeenkomst echter niet te tekenen.
Dat Bruna niet eerder, bijvoorbeeld bij de verlenging van de overeenkomst in 2004, de overeenkomst zou hebben aangepast, leidt niet tot een ander oordeel, nu de [gedaagde sub 3] ter zitting uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij in dat geval de overeenkomst ook niet zou hebben ondertekend.
4.19. Bruna kan [gedaagden] dus, voorlopig geoordeeld, houden aan het concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 6 lid 4 van de overeenkomst. In dit kader is nog van belang dat de [gedaagde sub 3] bij vol bewustzijn de overeenkomst op 2 maart 1999 heeft getekend. Op dat moment was de [gedaagde sub 3] al tien jaar in de boeken- en tijdschriftenbranche werkzaam. Bovendien was hij al eerder franchisenemer van Bruna geweest. Daar komt bij dat de vestiging in [woonplaats] volgens [gedaagden], hetgeen niet weersproken is door Bruna, een van de grootste vestigingen van Bruna in Nederland is en dat diezelfde vestiging een van de grootste afnemers van Bruna is. Kortom van de [gedaagde sub 3] mag verwacht worden dat hij als professionele ondernemer wist, althans behoorde te weten waarvoor hij tekende.
4.20. Op grond van het vorenstaande zal de vordering van Bruna worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en beperkt als volgt.
4.21. [gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bruna worden begroot op:
- dagvaarding € 72,25
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.150,25
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt [gedaagden] hoofdelijk tot 1 augustus 2010 vanuit de locatie, gelegen te [woonplaats] aan het [adres] betrokken te zijn bij een onderneming of organisatie die geacht kan worden te zijn een concurrent van de Bruna-organisatie,
5.2. bepaalt dat [gedaagden] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij na betekening van dit vonnis in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan Bruna een dwangsom verbeurt van € 1.000,-, tot een maximum van € 250.000,-,
5.3. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Bruna tot op heden begroot op € 1.150,25,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 5 oktober 2009.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
