Uitspraken

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  de dagvaarding van 23 april 2013, met 26 producties;

• -

  de akte houdende overlegging en toelichting producties van 13 mei 2013 van Tom c.s., met producties 1 tot en met 27;

• -

  de akte houdende overlegging producties van 13 mei 2013 van BinckBank, met producties 1 tot en met 12, leeswijzer en algemene inleiding;

• -

  de akte houdende overlegging aanvullende producties, tevens wijziging en verduidelijking van de eis van 21 mei 2013 van Euronext c.s., met producties 28 tot en met 55 (Euronext c.s. heeft geen productie 27 overgelegd);

• -

  de akte houdende overlegging producties van 23 mei 2013 van Euronext c.s., met aanvullende producties 56 tot en met 59;

• -

  de akte houdende toelichting producties (producties 28 t/m 59) van 27 mei 2013 van Euronext c.s.;

• -

  de akte overlegging aanvullende producties met toelichting van 28 mei 2013 van BinckBank, met producties 13 tot en met 20;

• -

  de akte houdende overlegging nadere producties met toelichting van 28 mei 2013 van Tom c.s., met producties 28 tot en met 33;

• -

  de akte houdende overlegging nadere producties met toelichting van 30 mei 2013 van Tom c.s., met producties 34, 35 en 36;

• -

  de bij email van 3 juni 2013 aan de voorzieningenrechter gestuurde partijafspraak met betrekking tot de proceskosten;

• -

  de op 3 juni 2013 gehouden mondelinge behandeling, ter gelegenheid waarvan de raadslieden van de partijen pleitaantekeningen met bijlagen hebben overgelegd.

1.2.

Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.

2.1.

Euronext is een pan-Europese beursmaatschappij. In Amsterdam, Brussel, Parijs, Lissabon en Londen exploiteert zij beurzen waarop aandelen en derivaten worden verhandeld. In Amsterdam heet de aandelenbeurs Euronext Amsterdam en de derivatenbeurs NYSE Liffe Amsterdam. Op NYSE Liffe Amsterdam worden tal van derivaten verhandeld, waaronder opties.

2.2.

Euronext Amsterdam beheert en publiceert de AEX-index, een beursindex die het gewogen gemiddelde is van de 25 meest verhandelde fondsen op Euronext Amsterdam.

2.3.

Euronext c.s. is houdster van de volgende merkregistraties (hierna gezamenlijk aan te duiden als: ‘AEX-merken’):

• -

  het Gemeenschapswoordmerk AEX, na een aanvrage van 10 maart 2008 op 4 december 2008 geregistreerd onder nummer 006739734 voor waren en diensten in de klassen 35, 36 en 41;

• -

  het Gemeenschapswoordmerk AEX-INDEX, na een aanvrage van 2 februari 2001 op 12 juli 2002 geregistreerd onder nummer 002067999 voor waren en diensten in de klassen 35, 36 en 41;

• -

  het Gemeenschapswoordmerk EURONEXT, na een aanvrage van 27 juli 2005 op 8 juni 2007 geregistreerd onder nummer 004562328 voor waren en diensten in de klassen 35, 36 en 41, en na een aanvrage van 28 juni 2012 op 5 december 2012 opnieuw geregistreerd, dit maal onder nummer 011000627 voor waren en diensten in de klassen 9, 35, 36, 38 en 41;

• -

  het Benelux woordmerk AEX, na een depot van 23 december 1993 op 1 september 1994 ingeschreven onder nummer 0542552 voor waren en diensten in de klassen 35 en 36;

• -

  de Benelux woordmerken AX1, AX2, AX4, AX5 en A6, A15, A20 en A27, na depots van 20 maart 2013 op 27 maart 2013 respectievelijk ingeschreven onder nummers 0935185, 0935186, 0935187, 0935188, 0935189, 0935190, 0935191 en 0935192 voor waren en diensten in de klassen 9, 35, 36 en 41;

• -

  het Benelux woordmerk A10, na een depot van 25 maart 2013 op 27 maart 2013 ingeschreven onder nummer 0935193 voor waren en diensten in de klassen 9, 35, 36 en 41;

• -

  de internationale merkregistratie voor het woordmerk NYSE EURONEXT, met gelding voor onder meer de Europese Gemeenschap, op 17 mei 2007 geregistreerd onder nummer 946255 voor waren en diensten in de klassen 9, 16, 35, 36, 38 en 41.

2.4.

BinckBank is een online beleggersbank die particuliere beleggers in staat stelt om te handelen in aandelen en derivaten. Sinds BinckBank in 2007 concurrent Alex overnam, is zij de grootste speler op deze markt. BinckBank biedt haar diensten aan onder de namen “BinckBank” en “Alex”.

2.5.

In 2008 is BinckBank onder de naam “The Order Machine”, of “TOM”, een samenwerkingsverband aangegaan met het professionele handelshuis Optiver. ABN AMRO, IMC Financial en de Amerikaanse beurs Nasdaq zijn inmiddels aandeelhouder van Tom Holding. De Autoriteit Financiële Markten heeft aan Tom op 6 april 2010 een vergunning verleend voor het exploiteren van een multilaterale handelsfaciliteit (hierna: MTF, als afkorting van Multi Trading Facility) voor aandelen. Deze vergunning is op 30 juni 2011 uitgebreid tot derivaten, waaronder opties.

2.6.

De activiteiten van “TOM” zijn ondergebracht in twee separate vennootschappen. Tom exploiteert het handelsplatform TOM MTF, waarop aandelen en opties verhandeld kunnen worden. Tom Broker is op dat platform actief als broker (effectenmakelaar). BinckBank is actief op verschillende beurzen, waaronder Euronext Amsterdam en NYSE Liffe Amsterdam. Zij stuurt de opdrachten van haar klanten - particuliere beleggers - naar Tom Broker, die op haar beurt handelt op die beurzen. Dat doet Tom Broker volgens een principe dat zij ‘Smart Execution’ noemt. ‘Smart Execution’ is een zoekmachine die, op het moment dat de klant een aandelenorder inlegt, de prijzen vergelijkt op de verschillende beurzen waar het aandeel wordt verhandeld. De order wordt vervolgens naar de beurs met de beste prijs gestuurd (order rerouting).

2.7.

Op TOM MTF is het sinds 8 oktober 2010 mogelijk om te handelen in Nederlandse aandelen. Op dit moment zijn er 105 verschillende aandelen genoteerd op het platform. Daaronder bevinden zich 24 aandelen die zijn opgenomen in de AEX-index en 24 aandelen die opgenomen zijn in de AMX-index, de index van de 25 meest verhandelde MidKap aandelen op Euronext Amsterdam.

2.8.

Aandelen worden uitgegeven door vennootschappen om eigen vermogen aan te trekken. Eenmaal uitgegeven aandelen kunnen verhandeld worden. Bij een beursgenoteerd bedrijf vindt die verhandeling plaats op elke beurs en MTF waar het aandeel genoteerd staat. Er is geen verschil tussen een aandeel dat verhandeld wordt op Euronext Amsterdam, Euronext Parijs of TOM MTF. Een aandeel gekocht op TOM MTF kan worden verkocht op Euronext Amsterdam en omgekeerd. Dat is anders bij een optie, i.e. een recht om op of voor een bepaalde datum tegen een vooraf overeengekomen prijs een financieel product te kopen (call-optie) of verkopen (put-optie). Een optie die op de ene beurs is gekocht, kan - onder meer door het verschil in clearing houses, de schakel via welke de transactie tussen koper en verkoper wordt afgewikkeld - niet op een andere beurs verkocht worden.

2.9.

Het onderliggende product van een optie kan een aandeel zijn, maar ook de waarde van een beursindex. Omdat een index, in tegenstelling tot een individueel aandeel, niet gekocht en geleverd kan worden, wordt bij het executeren of uitoefenen van de optie het verschil tussen de uitoefenprijs en de stand van de index op dat moment in cash uitbetaald (cash settlement).

2.10.

Aandelen en opties worden op een beurs of MTF aangeduid met een unieke, vaak drie- of vierletterige code, het zogenaamde ticker symbol (hierna: ticker symbool). Zo wordt bijvoorbeeld het aandeel Heineken op de aandelenbeurs Euronext Amsterdam aangeduid met het symbool “HEIA”. De optieproducten van NYSE Liffe hebben ook eigen ticker symbolen die over het algemeen niet gelijk zijn aan het ticker symbool van de onderliggende waarde. De optie op het aandeel Heineken op NYSE Liffe heeft bijvoorbeeld als symbool “HEI”. In het ticker symbool kunnen ook andere producteigenschappen tot uitdrukking gebracht worden, bijvoorbeeld de expiratiedatum, de dag waarop een optie uiterlijk geëxecuteerd kan worden.

2.11.

De op NYSE Liffe verhandelde AEX-indexopties hebben de volgende ticker symbolen:

2.12.

Op het handelsplatform van TOM MTF is het sinds 25 november 2011 mogelijk om te handelen in aandelenopties. De opties op TOM MTF worden uitgegeven op basis van eigen contract specifications. Opties onder die voorwaarden worden TOM Options genoemd (hierna: TOM opties). TOM MTF duidt haar TOM opties aan met ticker symbolen die gelijk zijn aan de ticker symbolen die NYSE Liffe gebruikt voor haar optieproducten, met dit verschil dat TOM MTF daaraan een ‘T’ toevoegt. De TOM optie met als onderliggende waarde het aandeel Heineken duidt zij bijvoorbeeld aan als HEIT [onderstreping toegevoegd, vzr]. BinckBank duidt de TOM opties aan met identieke ticker symbolen als die NYSE Liffe gebruikt voor haar optieproducten.

2.13.

Vanaf medio november 2011 heeft Tom op haar website de brochure “TOM MTF Corporate Actions Policy” geplaatst, een Engelstalig document waarin beschreven staat hoe optiecontracten worden aangepast ingeval een bedrijf een ‘Corporate Action’ neemt, zoals een fusie, overname, splitsing van aandelen, faillissement e.d., welk besluit gevolgen heeft voor de aandelen en daarmee ook voor opties daarop.

2.14.

Tom Broker en BinckBank maken ook voor hun optieproducten gebruik van ‘Smart Execution’. Het systeem werkt hier echter anders dan bij aandelen. Wanneer een klant een optieorder inlegt, wordt eerst gekeken of voor die order een TOM optie bestaat. Als dat het geval is, krijgt de klant de TOM optie. De transactie vindt in dat geval plaats op TOM MTF. Voor de uitvoeringsprijs vergelijkt ‘Smart Execution’ de op dat moment geldende prijzen van de NYSE Liffe optie en de TOM optie. Als de prijs van de NYSE Liffe optie beter is dan die van de TOM optie, dan past Tom Broker price matching toe: de klant krijgt dan de TOM optie voor de (betere) prijs van de NYSE Liffe optie. De order wordt ook hier uitgevoerd op het platform van TOM MTF. Orders voor opties die niet op TOM MTF beschikbaar zijn, worden via NYSE Liffe verhandeld.

2.15.

In de uitingen over haar Smart Execution-service wordt door Tom geclaimd dat:

2.16.

Tom heeft recent, op 21 januari 2013, optieproducten geïntroduceerd die als onderliggende waarde de stand van de AEX-index op Euronext Amsterdam gebruiken. Tom c.s. gebruikt voor deze TOM index-opties dezelfde ticker symbolen als NYSE Liffe voor haar index-opties gebruikt met dit verschil dat daaraan ook hier een ‘T’ is toegevoegd. BinckBank gebruikt voor deze TOM index-opties dezelfde ticker symbolen als die NYSE Liffe voor haar index-opties gebruikt.

2.17.

BinckBank publiceert op haar websites de dagelijkse expiratieprijs van de AEX-opties van NYSE Liffe en de zogenoemde expiratiekalender, waarin de expiratiedatum van onder meer NYSE Liffe opties en Tom opties zijn opgenomen. Ook biedt BinckBank onder de noemer “Beleggersbibliotheek” documenten aan met informatie over het verhandelen van NYSE Liffe opties.

2.18.

Bij brief van 22 januari 2013, daags nadat Tom c.s. en BinckBank de optieproducten waarvan de onderliggende waarde is gebaseerd op de stand van de AEX-index hadden geïntroduceerd, heeft Euronext c.s. Tom Holding gesommeerd het gebruik van de met de AEX-merken overeenstemmende tekens voor haar ticker symbolen te staken en gestaakt te houden.

2.19.

Na 22 januari 2013 is er over en weer over de merkenrechtelijke kwestie gecorrespondeerd. Bij brief van 26 maart 2013 worden Tom c.s. en BinckBank gesommeerd door de raadsman van Euronext c.s. In dit schrijven wordt ook bezwaar gemaakt tegen het gebruik door Tom c.s. en BinckBank van ticker symbolen voor alle andere opties dan die gebaseerd op de AEX-index evenals tegen de in 2.15. weergegeven claims omtrent ‘Smart Execution’. Daarnaast wordt geklaagd over auteursrechtinbreuk ten aanzien van de ‘Corporate Action Policy’ van Tom c.s. en misleidende reclame.

2.20.

Euronext c.s. heeft bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt (C/09/442420 HA ZA 13-512) tegen Tom c.s. en BinckBank waarvan de insteek overeenkomt met de vorderingen die voorliggen in deze kort geding procedure.

3.1.

Euronext c.s. vordert na wijziging van eis en na ter zitting (opnieuw) een deel van de vorderingen te hebben ingetrokken dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden veroordeelt tot het volgende:

3.2.

Aan haar vorderingen sub I. a t/m c legt Euronext c.s. ten grondslag dat Tom c.s. en BinckBank voor hun beleggingsdiensten waarbij in TOM opties kan worden gehandeld identieke of overeenstemmende ticker symbolen gebruiken als die voor de NYSE Liffe opties worden gebruikt. Daarmee maken Tom c.s. en BinckBank zich volgens Euronext c.s. schuldig aan slaafse nabootsing. Zij hadden duidelijk onderscheidende symbolen kunnen gebruiken voor hun eigen producten en door dat niet te doen handelen zij onrechtmatig. Daarnaast is de handelwijze van Tom c.s. en BinckBank misleidend en levert zij strijd op met de eerlijke handelspraktijken (artikel 10bis lid 3 sub 1 Unieverdrag van Parijs2, artikel 6:193g sub m BW3, artikel 6:193c lid 1 sub a BW/artikel 6:194 sub a BW, artikel 6:193c lid 1 sub b BW/artikel 6:194 sub b BW), terwijl het overnemen van de NYSE Liffe ticker symbolen tevens een inbreuk vormt op het aan Euronext c.s. toekomende auteursrecht ter zake.

3.3.

Aan haar vordering sub I. d legt Euronext c.s. ten grondslag dat de claims die Tom c.s. en BinckBank gebruiken ter aanprijzing van hun ‘Smart Execution’ zoeksysteem onjuist en daarom misleidend zijn in de zin van de artikelen 6:194 en 6:195 BW.

3.4.

Aan haar vorderingen sub III. legt Euronext c.s. ten grondslag dat Tom c.s. en BinckBank door het gebruik van tekens die identiek zijn aan of overeenstemmen met de AEX-merken voor diensten die gelijk zijn aan die waarvoor de merken zijn ingeschreven, inbreuk maken op haar merkrechten (BinckBank op de sub a-grond, Tom c.s. op de sub b-, c- of (alleen voor de Benelux registraties) d-grond van artikel 2.20 lid 1 BVIE4 / artikel 9 lid 1 GMVo.5 Door dit een en ander is bovendien sprake van strijd met de eerlijke gebruiken in handel en nijverheid.

3.5.

Aan haar vordering sub IV. (a) legt Euronext c.s. ten grondslag dat het gebruik van identieke of met de ticker symbolen van NYSE Liffe overeenstemmende tekens ter aanduiding van TOM opties inbreuk oplevert op het aan Euronext c.s. toekomende auteursrecht op de verzameling van symbolen van NYSE Liffe opties, welke verzameling een auteursrechtelijk beschermd werk behelst. De grondslag van de vordering sub IV. (b) bestaat er in dat Tom c.s. en BinckBank door het in hun eigen Corporate Actions Policy overnemen van teksten uit de NYSE Liffe’s Corporate Actions Policy van Eurnonext c.s., inbreuk op het ter zake aan Euronext c.s. toekomende auteursrecht oplevert.

3.6.

Tom c.s. en BinckBank voeren gemotiveerd verweer.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.