Uitspraken

De vraag die beantwoord dient te worden is of DJI de inschrijving van Balans terecht als ongeldig ter zijde heeft gelegd. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Aan de beslissing om de inschrijving van Balans ongeldig te verklaren heeft de Staat (DJI) in de brief van 12 juni 2014 onder meer ten grondslag gelegd dat het merk Balans geen bekendheid geniet door reclame die direct op de consument is gericht, zodat geen sprake is van een A-merk. In het Programma van Eisen is als eis 50 (knock-out criterium) voorgeschreven dat de inschrijver sportkledingartikelen moet aanbieden van een A-merk die gebruikt worden in de professionele topsport. De definitie van een A-merk wordt gegeven in de Begrippenlijst in het Beschrijvend Document, te weten “Een product dat algemeen verkrijgbaar is en bekendheid geniet door reclame die direct op de consument is gericht.”. Volgens Balans voldoet zij aan deze eis, doordat zij folders verspreidt, door aanwezig te zijn op vakbeurzen en door middel van reclame via internet. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de juistheid ervan door de Staat heeft Balans echter naar voorlopig oordeel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij zich met deze reclame-uitingen rechtstreeks op de consument richt. Voor zover Balans in dit verband heeft gesteld dat zij folders en flyers verspreidt tijdens sportevenementen, wordt aan deze stelling voorbij gegaan. Balans heeft haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd en zij heeft geen voorbeelden kunnen tonen van de betreffende folders, aangezien deze volgens Balans alle zijn uitgedeeld tijdens evenementen. Ook de aanwezigheid van het merk Balans op vakbeurzen rechtvaardigt de conclusie dat Balans zich direct richt op de consument niet. Een vakbeurs is immers gericht op personen die beroepsmatig deel uitmaken van een bepaalde branche. Dat, zoals Balans heeft gesteld, op vakbeurzen waar Balans haar producten aanbiedt af en toe ook consumenten aanwezig zijn betekent naar voorlopig oordeel nog niet dat Balans zich door haar aanwezigheid op die vakbeurzen met reclame ook direct tot die consumenten richt. Ook de door Balans overgelegde reclamefolders, die overigens naar de Staat onbetwist naar voren heeft gebracht pas na de gunningsbeslissing en in de aanloop naar dit kort geding aan de Staat zijn verstrekt, zijn naar voorlopig oordeel niet rechtstreeks gericht op de consument. De overgelegde ‘Balans Bikewear’-folder omschrijft de werkwijze voor custom made wielerkleding volgens het bedrijfsmodel van Balans, dat kort gezegd voor wielerkleding inhoudt dat standaardmodellen worden aangeboden, die naar eigen inzicht van de klant ‘ingekleurd’ kunnen worden, dan wel dat op verzoek een design op maat wordt gemaakt en waarbij in beide gevallen een eerste minimum afname van vijf stuks geldt. Uit de tekst van de folder ‘Balans Sportswear’ (“Iets voor uw vereniging?” en “Vanaf € 0,29 per week, per lid voor een volledige tenue”) blijkt genoegzaam dat deze folder zich richt op verenigingen en niet op de individuele consument. Hetzelfde geldt voor de folder “Balans Kledingfonds”, waarin is vermeld: “Uw vereniging in een nieuwe unieke kledinglijn door het Balans Kledingfonds”. Ook de overige overgelegde folders van Balans richten zich met een aanbod van ‘custom made’ sportkleding, met een minimum aantal af te nemen stuks, op verenigingen en niet op de individuele consument. Balans heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij met een A-merk heeft ingeschreven nog print screens van websites, waarop zij haar sportkleding aanbiedt, overgelegd. Uit deze websites blijkt echter dat Balans haar producten aanbiedt via webwinkels van sportverenigingen. Daarmee zijn deze aanprijzingen niet rechtstreeks op de consument in het algemeen, doch slechts op een beperkte groep consumenten, bestaande uit leden van verenigingen, gericht. De door Balans overgelegde AdWords-advertenties zijn evenmin direct op de consument gericht, aangezien uit de eigen stellingen van Balans volgt dat deze advertenties slechts zichtbaar worden wanneer op internet bepaalde zoekopdrachten worden gegeven. Daarmee zijn de advertenties naar voorlopig oordeel niet gericht op de consument in het algemeen.

Reeds gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat DJI op goede gronden heeft kunnen oordelen dat het merk Balans niet als A-merk kan worden aangemerkt, aangezien onvoldoende gebleken is dat dit merk bekendheid geniet door reclame die rechtstreeks op de consument is gericht. De verwijzing door Balans naar een uitspraak van de Commissie van Aanbestedingsexperts, waarin wordt geconcludeerd dat een aanbestedende dienst terughoudend dient te zijn om een merk niet als A-merk te classificeren, maakt het voorgaande niet anders. DJI heeft immers in de onderhavige zaak een voldoende concrete definitie gegeven aan de hand waarvan beoordeeld moet worden wat een A-merk is. Derhalve is het oordeel dat een inschrijving niet als A-merk kan worden aangemerkt in dit geval – anders dan Balans heeft betoogd – niet beperkt tot gevallen waarin sprake is van inferieure kwaliteit van het te leveren product. De vorderingen worden gelet op het voorgaande afgewezen. Hetgeen partijen nog hebben gesteld en aangevoerd met betrekking tot de vraag of het merk Balans in de professionele topsport wordt gebruikt en of DJI in het gesprek op 17 juni 2014 een ongeoorloofde aanvulling op de gunningsbeslissing heeft gegeven, behoeft geen verdere bespreking. Hetzelfde geldt voor het betoog van Balans dat de inschrijving van [A] ongeldig is. Nu Balans immers op goede gronden is uitgesloten van de aanbesteding, heeft zij naar voorlopig oordeel onvoldoende belang bij een oordeel over de vraag of [A] overeenkomstig paragraaf 2.8. van het Beschrijvend Document heeft ingeschreven. Ten overvloede wordt nog overwogen dat – zou Balans wel belang hebben bij een dergelijk oordeel – zij naar voorlopig oordeel niet aannemelijk heeft gemaakt dat de inschrijving van [A] in strijd met paragraaf 2.8 van het Beschrijvend Document heeft plaatsgevonden. De Staat heeft immers ter zitting onvoldoende gemotiveerd weersproken naar voren gebracht dat [A] de doos met haar monsters ten behoeve van de Opdracht op 12 mei 2014 bij DJI heeft afgeleverd en de ter zitting aanwezige contactpersoon van DJI heeft verklaard dat zij deze doos nog dezelfde dag uit de postkamer heeft weggehaald. Dat Balans de van [A] afkomstige doos met monsters op 13 mei 2014 in de postkamer van DJI heeft zien staan, is dan ook voorshands niet aannemelijk. Daar komt bij dat [A] ter zitting heeft meegedeeld dat zij een overeenkomst met DJI heeft ter zake van de levering van veiligheidslaarzen, zodat het daarom – zo stelt [A] – zeer goed mogelijk is dat Balans op 13 mei 2014 een van [A] afkomstige doos in de postkamer heeft zien staan. Nu Balans ter zitting heeft verklaard dat zij bij haar bezoek aan de postkamer van DJI niet heeft gezien dat het als bijlage 12 bij het Beschrijvend Document aangeleverde voorgeschreven label op de doos van [A] was aangebracht, is voorshands onvoldoende gebleken dat de doos die Balans in de postkamer heeft gezien, betrekking had op de onderhavige aanbesteding.

Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan [A], brengt voormelde beslissing mee dat [A] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. [A] zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Balans in haar verhouding tot [A] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [A] was immers te voorkomen dat de opdracht aan Balans zou worden gegund, welk doel is bereikt. Balans zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [A]. Voorts zal Balans, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat.