Uitspraken

I. OPSTELPUNTEN

II. NETWERK (RAND)APPARATUUR

Na overdracht van de radiofrequenties zal de overeenkomst met betrekking op de licentie(vergoeding)kosten tussen BIQ Group N.V. en Euromessage B.V. overgedragen worden aan koper. De opbrengsten uit deze overeenkomst staan uitsluitend te beschikking aan de aandeelhouders van koper.

Het is koper op voorhand niet toegestaan om de overgenomen activa binnen 5 jaren door te verkopen, over te dragen en/of te verpanden aan een derden, zonder toestemming van haar aandeelhouders.

Verkoper gaat uitsluitend akkoord met deze overeenkomst en de gestelde voorwaarden indien bij ondertekening de heer [A] , (…), in privé voor meer dan 51% aandeelhouder is van de kopende partij. Indien anders blijkt is deze overeenkomst nietig en ongeldig.

BiQ c.s. vorderen – zakelijk weergegeven –:

a. KPN te veroordelen om vanaf 24 uur na betekening van dit vonnis:

KPN te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis:

KPN te verbieden om, vanaf 24 uur na betekening van dit vonnis, totdat onherroepelijk in een bodemzaak is beslist:

KPN te veroordelen om op kosten van KPN binnen drie dagen na betekening van dit

vonnis eenvoudig digitaal raadpleegbare afschriften aan BiQ c.s. te overhandigen van alle communicatie (waaronder telefoonnotities, e-mails, faxen, brieven, semafoonberichten van KPN naar de klant, betalingskenmerken bij bij- en afschrijvingen op bankafschriften) die er tussen 29 oktober 2014 en de betekening is geweest tussen KPN en de klanten die zij gekocht meent te hebben van Secufone en KPN te veroordelen dit, zolang niet onherroepelijk in een bodemvonnis is beslist, maandelijks te herhalen voor zover er na de vorige verstrekking nieuwe gegevens bij zullen komen, op straffe van een dwangsom;

met veroordeling van KPN in de kosten en de nakosten van deze procedure.

Daartoe voeren BiQ c.s. – samengevat en zakelijk weergegeven – het volgende aan. De koopovereenkomst tussen BiQ Group en Secufone van 31 maart 2014 zou alleen tot stand komen indien [A] in privé tenminste 51% van de aandelen in Secufone zou hebben, bij gebreke waarvan de overeenkomst nietig en ongeldig zou zijn. [B] en zijn zoon, de heer [D] ( [D] ), die Secufone vertegenwoordigden, hebben met het toepassen van listige kunstgrepen [A] doen geloven dat hij op het moment van het aangaan van de koopovereenkomst 70% van de aandelen in Secufone had. In feite is [A] opgelicht en zijn de eigendommen van BiQ Group verduisterd, althans is daartoe een poging ondernomen. Omdat [A] nimmer enig percentage van de aandelen in Secufone heeft gehad, of daar aanspraak op heeft kunnen maken, is niet voldaan aan de opschortende voorwaarde van het houden van 51% van de aandelen in Secufone door [A] en is Secufone dus nimmer eigenaar geworden van de in die overeenkomst bedoelde activa. Secufone was derhalve niet beschikkingsbevoegd om de overeenkomst van 29 oktober 2014 te sluiten met KPN. Ook als de eigendom wel is overgegaan was Secufone overigens niet tot overdracht bevoegd, vanwege de bepaling dat doorverkoop van de activa waar de overeenkomst betrekking op had niet mocht geschieden binnen vijf jaar. KPN wist, of behoorde te weten, van de beschikkingsonbevoegdheid van Secufone en van het feit dat Secufone de activa waarop de overeenkomst betrekking had niet binnen vijf jaar mocht verkopen, nu de overeenkomst van 31 maart 2014 geïncorporeerd is in de overeenkomst tussen KPN en Secufone. Desondanks heeft KPN zich de activa en de exploitatie daarvan toegeëigend. Daarmee heeft zij misbruik gemaakt van het gegeven dat Secufone wanprestatie jegens BiQ pleegde en dat BiQ daardoor schade heeft geleden. Voorkomen moet worden, aldus BiQ c.s., dat gebruikers van het semafonienetwerk gevolg geven aan de brief van KPN van 7 augustus 2015 en dat – voordat een bodemprocedure is afgerond – een onomkeerbare situatie zal ontstaan.

KPN voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Het geschil van partijen vloeit voort uit de overeenkomst die KPN op 29 oktober 2014 met Secufone heeft gesloten en de daarop volgende uitvoeringshandelingen van KPN (eindgebruikers aanschrijven en handelingen verrichten teneinde te realiseren dat eindgebruikers die gebruik maken van het semafonienetwerk dat oorspronkelijk van Callmax was gebruik kunnen en zullen maken van het semafonienetwerk van KPN).

Teneinde te kunnen beslissen op de vorderingen van BiQ c.s. dient allereerst de vraag te worden beantwoord hoe de overeenkomst moet worden beoordeeld die tussen KPN en Secufone gesloten is. BiQ c.s. stellen dat KPN bij het aangaan van die overeenkomst niet te goeder trouw heeft gehandeld, doordat zij voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomst wist dat Secufone niet beschikkingsbevoegd was. In dit betoog kunnen BiQ c.s. – vanwege het verweer daartegen van KPN – niet worden gevolgd. KPN heeft immers registers van de Zwitserse Kamer van Koophandel geraadpleegd. Daaruit bleek niets over de aandeelhouders van Secufone, maar wel dat Secufone rechtsgeldig werd vertegenwoordigd door [B] , [D] en de heer [E] – die de overeenkomst van 29 oktober 2014 namens Secufone heeft ondertekend. In het licht hiervan, nu Secufone bovendien stukken kon overleggen waaruit bleek dat zij afspraken had gemaakt met BiQ Group over de overname van activa en de overname van de aandelen in Euromessage en KPN uitdrukkelijk garanties van Secufone heeft gevraagd (vergelijk artikel 10 van de overeenkomt van 29 oktober 2014), acht de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk dat KPN te goeder trouw was bij het aangaan van de overeenkomst.

Gezien het vorenstaande wordt KPN ten aanzien van de overdracht van de vermogensbestanddelen die vallen onder de werking van artikel 3:86 BW beschermd door dat artikel. BiQ c.s. hebben nog een beroep gedaan op lid 3 van dat artikel, op grond waarvan de eigenaar van een roerende zaak die het bezit daarvan door diefstal – welk begrip volgens BiQ c.s. breder moet worden gelezen en ook verduistering omvat – heeft verloren deze mag revindiceren. Dit beroep slaagt niet. KPN stelt terecht dat BiQ c.s. weliswaar stellen dat er sprake is geweest van oplichting door Secufone, althans [B] en [D] maar dat zij die stelling niet nader concretiseren. Zij hebben niet ook inzichtelijk gemaakt op welke wijze BiQ Group mocht aannemen dat zij 70% van de aandelen in Secufone had – de enkele stelling dat er Duitse documenten waren waaruit dit bleek is daartoe ontoereikend –, terwijl er feitelijk in het geheel geen aandelen zouden zijn verworden. Evenmin is gebleken dat BiQ Group de nietigheid of vernietiging van deze overeenkomst heeft ingeroepen of dat aangifte is gedaan ter zake van de gestelde handelingen. Voor een concrete vaststelling van de aan de totstandkoming van die overeenkomst ten grondslag liggende gebeurtenissen is nader onderzoek vereist, waarvoor een kort geding zich niet leent. Hetzelfde geldt voor de stelling van BiQ c.s. dat KPN zou hebben geprofiteerd van de wanprestatie van Secufone jegens haar, nu van die wanprestatie voorshands niet is gebleken. Overigens zou dat slechts tot een schadevergoedingsactie kunnen leiden en staat dat los van de beschikkingsbevoegdheid van Secufone.

In het navolgende zullen de afzonderlijke vorderingen van BiQ c.s. worden beoordeeld. Bij de beoordeling van die vorderingen acht de voorzieningenrechter relevant dat KPN de overeenkomst reeds op 29 oktober 2014 heeft gesloten en dat zij reeds vanaf dat moment is aangevangen met migratie van de gebruikers naar haar eigen netwerk. BiQ Group heeft KPN op 31 december 2014 voor het eerst aangeschreven over deze migratie en in maart 2015 (aldus KPN), althans mei 2015 (alsdus BiQ) was BiQ op de hoogte van de concrete inhoud van de overeenkomst tussen Secufone en KPN. Desalniettemin hebben BiQ c.s. gewacht tot 3 augustus 2015 alvorens zij dit kort geding aanhangig hebben gemaakt. Het risico dat daardoor een onomkeerbare situatie in het migratieproces is ontstaan komt, daar waar een afweging van belangen aan de orde is, voor rekening en risico van BiQ c.s.

BiQ c.s. wensen toegang tot de ruimte bij Alticom omdat aldaar alle servers en apparatuur staan die, volgens BiQ c.s., eigendom zijn van BiQ Group. Nu gesteld noch gebleken is dat KPN eigenaar of huurder van die ruimte is, valt – zoals KPN terecht aanvoert – niet in te zien wat de grondslag van deze vordering van BiQ is. Het gevorderde sub a is derhalve reeds daarom niet toewijsbaar.

Ten aanzien van de vordering strekkende tot het doen aansluiten van de frequenties die op naam staan van TTC overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat – zoals tussen partijen niet in geschil is – deze frequenties niet door KPN zijn overgenomen, althans niet middels de overeenkomst van 29 oktober 2014. Grondslag voor toewijzing van de vordering om de frequenties weer aan te sluiten – met als doel van BiQ c.s. dat deze weer kunnen worden benut om klanten te bedienen – ontbreekt, nu de server waarop de frequentie moet worden aangesloten bij de overeenkomst van 29 oktober 2014 aan KPN is overgedragen en – naar voorshands moet worden aangenomen (vgl. het onder 4.2 en 4.3 overwogene) – eigendom is geworden van KPN. KPN stelt terecht dat zij niet gehouden is BiQ c.s. van haar server gebruik te laten maken. De vraag of KPN gerechtigd was om – zoals zij heeft gedaan – de frequenties die eigendom zijn van TTC los te koppelen van de door haar overgenomen server, en daarmee buiten gebruik te stellen, kan binnen het bestek van dit kort geding onbeantwoord blijven. Ook indien van onrechtmatig handelen van KPN op dit punt zou worden uitgegaan, kan dat niet leiden tot toewijzing van het gevorderde op dit punt.

Daargelaten de vraag of eigendom van een domeinnaam mogelijk is – waarvan BiQ c.s. in haar stellingen uitgaat, maar wat KPN betwist, aanvoerende dat er slechts een vorderingsrecht kan zijn op basis waarvan gebruik gemaakt mag worden van een domeinnaam – geldt dat niet is gebleken dat één van eiseressen rechthebbende van de domeinnamen is. Uit door KPN overgelegde stukken (een document “overdracht domeinnaam naar andere houder”) blijkt dat Euromessage – en derhalve niet één van eiseressen – tot 23 februari 2015 stond geregistreerd als houder van de domeinnamen. BiQ c.s. stellen hier tegenover dat Euromessage slechts administratief contactpersoon was, maar hebben nagelaten te onderbouwen waarom één van hen vervolgens als rechthebbende op de domeinnaam kan worden aangemerkt. Dat Callmax op enig moment de aanspraken op die domeinnaam – zoals BiQ c.s. stellen – heeft overgedragen aan BiQ Group blijkt nergens uit. Reeds gelet hierop zijn de vorderingen ten aanzien van het overdragen en gebruiken van de domeinnamen niet toewijsbaar. De omstandigheid dat het houderschap van de domeinnamen na het faillissement van Euromessage is overgegaan van Euromessage op KPN en de curator hiervoor geen toestemming heeft gegeven is in dit kader niet relevant en kan onbesproken blijven.

De vordering betreffende het gebruik van de merknamen Maxer en Callmax treft hetzelfde lot nu, zoals KPN terecht aanvoert, de stelling dat BiQ c.s., of een van hen, eigenaar zijn van die merken niet is onderbouwd. Dit had wel op hun weg gelegen.

Met de te verzenden aangetekende brief en het bericht op de webiste van KPN beogen BiQ c.s. eindgebruikers erover te informeren dat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat KPN niet gerechtigd was de exploitatie van het semafonienetwerk dat voorheen werd geëxploiteerd door Euromessage over te nemen en dat de exploitatie weer door de rechthebbende partijen zal worden overgenomen. In dit verband is echter relevant dat KPN in de overeenkomst van 29 oktober 2014 de overeenkomsten met de eindgebruikers van Euromessage – waarvan Secufone enig aandeelhouder was – heeft overgenomen. Dat zijn de eindgebruikers die KPN heeft benaderd. Dat er sprake was van een contractuele verhouding tussen Euromessage en de overgenomen klanten blijkt ook uit de algemene voorwaarden van Euromessage (bijlage E bij de overeenkomst die KPN met Secufone heeft gesloten). Niet gebleken is dat één van eiseressen een contractuele relatie heeft (gehad) met de eindgebruikers die KPN heeft benaderd, zodat ook niet valt in te zien dat KPN deze eindgebruikers thans moet benaderen op de wijze als door BiQ c.s. wordt beoogd. Hetzelfde geldt voor het bericht op de website van KPN.

Ten aanzien van het gevorderde verbod om (in)direct gebruik te maken van de centrale, de servers, de SS7 apparatuur, de daaraan aangesloten hardware en de software overweegt de voorzieningenrechter dat dit alles, behoudens de SS7 apparatuur, onderdeel uitmaakt van de overeenkomst van 29 oktober 2014 en er dan ook voorshands van moet worden uitgegaan dat KPN daarvan eigenaar is geworden. Ten aanzien van de SS7-apparatuur staat vast dat KPN hiervan geen eigenaar is geworden en dat KPN deze apparatuur wel gebruikt tot 1 september 2015, in zoverre – zoals KPN zelf toelicht – dat berichten die naar de oude 06-nummers worden gestuurd – welke nummers Euromessage aan eindgebruikers heeft verstrekt – op de SS7-apparatuur binnenkomen en vervolgens worden doorgestuurd naar de server van KPN, zodat zij via het netwerk van KPN verwerkt kunnen worden. Nu KPN onweersproken heeft gelaten dat de SS7-apparatuur eigendom is van BiQ Group en zij deze apparatuur zonder toestemming heeft gebruikt is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat dit gebruik onrechtmatig is (geweest). Nu evenwel het gebruik door KPN thans op zeer korte termijn zal worden gestaakt (op 1 september 2015), eindgebruikers die nog geen uitvoering hebben gegeven aan de brief van 7 augustus 2015 ernstig worden benadeeld indien KPN met directe ingang het gebruik moet staken en BiQ Group het gebruik reeds lange tijd heeft gedoogd, althans geen rechtsmiddelen heeft aangewend om dit te voorkomen of te beëindigen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat met toewijzing van deze vordering thans geen redelijk doel meer wordt gediend.

De vorderingen ten aanzien van de software en/of broncodes of andere intellectuele rechten hebben betrekking op de software/broncodes/intellectuele rechten op de apparatuur die KPN van Secufone, bij rechtsgeldige overeenkomst, heeft gekocht. Zonder deze software zijn de overgedragen activa, zo stelt KPN, waardeloos. Ervan uitgaande dat BiQ Group oorspronkelijke de bedoelde rechten had – hetgeen KPN overigens betwist – valt niet in te zien dat BiQ Group de apparatuur zonder die rechten aan Secufone zou hebben overgedragen, althans dat BiQ Group en Secufone die bedoeling hebben gehad, en dat Secufone de bedoelde rechten niet zou hebben overgedragen aan KPN. Volledigheidshalve wordt in dit verband nog opgemerkt dat het op de weg van BiQ c.s. had gelegen om inzichtelijk te maken op welke concrete software en/of broncodes of andere intellectuele rechten haar vordering betrekking heeft en in voldoende mate te onderbouwen dat zij daarvan (oorspronkelijk) rechthebbende zijn. Dit hebben zij nagelaten.

Ten aanzien van de kennis die door [C] tijdens zijn dienstverband bij BiQ c.s. is ontstaan en ontwikkeld geldt dat BiQ c.s. ter zitting nader hebben gesteld dat de software niet door [C] is ontwikkeld en dat de werkzaamheden van [C] zich richtten op de hardware, zodat reeds daarom deze vordering moet worden afgewezen.

KPN heeft alle betrokken eindgebruikers een nieuw 06-nummer gegeven en stopt met ingang van 1 september 2015 met het doorzenden van berichten die gebruikers op hun oud 06-numme ontvangen, zijnde de nummers waar deze vordering op ziet. Vanaf dat moment zijn eindgebruikers die door KPN worden bediend niet meer bereikbaar op die nummers. Nog daargelaten dat KPN niet de gebruiker is van de betreffende nummers (dat zijn immers de eindgebruikers) hebben BiQ c.s. thans – gezien de nog zeer beperkte termijn dat de nummers nog in gebruik zijn, mede afgewogen tegen de lange termijn gedurende welke BiQ c.s. de ontstane situatie hebben laten voortduren, geen spoedeisend belang bij hun vordering, zodat deze reeds daarom wordt afgewezen. Ten aanzien van het medegebruik door KPN, zoals BiQ c.s. beoogd, geldt dat zulks niet aan de orde kan zijn, nu KPN daaraan geen behoefte heeft.

Nu de vorderingen alle betrekking hebben op de klanten die een contractuele relatie hadden met Euromessage, welke contracten zijn overgenomen door KPN en ten aanzien waarvan niet is gebleken dat BiQ c.s. daar op enigerlei wijze een contractuele verhouding mee had (vgl. onder 4.9) zijn deze vorderingen niet voor toewijzing vatbaar.

BiQ c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

wijst de vorderingen van BiQ c.s. af;

veroordeelt BiQ c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van KPN begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613 ,-- aan griffierecht, te betalen binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken;

bepaalt dat BiQ c.s. bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn;

verklaart deze kostenveroordeling tot zover uitvoerbaar bij voorraad.