Uitspraken

[eiser] heeft - in het bijzonder middels zijn brief van 10 december 2015 - aangevoerd dat Zilveren Kruis een 'aanbestedende dienst' betreft en derhalve (in het kader van de onderhavige inkoopprocedure) het bepaalde in de Aw in acht dient te nemen, wat - volgens hem - niet het geval is geweest. [eiser] kan daarin echter niet worden gevolgd. Zoals [eiser] erkent, volgt uit de thans geldende jurisprudentie dat een zorgverzekeraar - ondanks diens bijzondere positie op het gebied van de gezondheidszorg - niet kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van de Aw. In dat verband wijst de voorzieningenrechter onder meer op het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 12 mei 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:1697). Hetgeen [eiser] daartegen heeft aangevoerd, kan er niet toe leiden dat in het onderhavige kort geding wordt afgeweken van die - inmiddels bestendige - jurisprudentie.

Het voorgaande brengt mee dat de regels van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, in beginsel niet van toepassing zijn. Dat ligt slechts anders indien Zilveren Kruis - met het oog op de inkoop van de zorg - kiest voor een aanbestedingsprocedure, inclusief de daarvoor geldende regels. Uit het bepaalde in paragraaf 2.3 van de Leidraad en hetgeen Zilveren Kruis heeft aangegeven in de Algemene opmerkingen blijkt echter onmiskenbaar dat Zilveren Kruis dat niet heeft gedaan. Daaruit volgt dat de rechtsverhouding tussen enerzijds Zilveren Kruis en anderzijds de zorgaanbieders, onder wie [eiser] , uitsluitend wordt beheerst door de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid, zoals voortvloeiend uit de (bewoordingen in de) Leidraad en de overige inkoopdocumenten. Door een aanbieding in te dienen heeft [eiser] onvoorwaardelijk ingestemd met alle voorwaarden die zijn opgenomen in die stukken.

De door Zilveren Kruis georganiseerde selectieve inkoopprocedure - waartoe de Zorgverzekeringswet (blijkens artikel 13) de mogelijkheid biedt met het oog op een doelmatige zorginkoop - brengt verder mee dat tussen haar en de deelnemende zorgaanbieders een meerzijdige rechtsverhouding ontstaat. Dit betekent dat Zilveren Kruis niet alleen rekening dient te houden met de belangen van een individuele (niet-gecontracteerde) aanbieder, maar ook met de belangen van alle andere aanbieders die hebben deelgenomen aan de inkoopprocedure. Op grond hiervan en hetgeen onder 4.2 is overwogen is Zilveren Kruis gehouden om bij de beoordeling van de aanbiedingen uitsluitend uit te gaan van de aanbiedingen zoals ontvangen bij het sluiten van de inschrijvingstermijn, al dan niet na een - op verzoek van Zilveren Kruis - ontvangen nadere toelichting, mits daardoor de aanbieding niet is gewijzigd.

De deelnemende zorgaanbieders hadden de mogelijkheid om tijdens de inkoopprocedure vragen te stellen en tegenstrijdigheden, onvolkomenheden en bezwaren aan de orde te stellen. Mede gelet hierop mag van hen een proactieve houding worden verwacht. In de Leidraad is onder 3.4 uitdrukkelijk vermeld wat in dat kader van een aanbieder wordt verwacht en wat de gevolgen zijn indien daaraan niet wordt voldaan. Zoals hiervoor al aangegeven, stemt de aanbieder daarmee - door het indienen van een aanbieding - onvoorwaardelijk in. Een en ander betekent dat een deelnemer die - ondanks daartoe de mogelijkheid te hebben gehad - nalaat tegenstrijdigheden, onvolkomenheden of bezwaren tijdig (lees: vóór het in paragraaf 3.4 van de Leidraad opgenomen uiterste tijdstip, doch in ieder geval vóór het uiterste aanmeldingstijdstip) aan de orde te stellen, dienaangaande zijn rechten heeft verwerkt. Dit brengt mee dat aan dergelijke - voor het eerst in het onderhavige kort geding - aangevoerde argumenten moet worden voorbijgegaan, ook al kan de gegrondheid ervan niet (volledig) worden uitgesloten. Dat is als het ware 'een gepasseerd station'.

Zoals hiervoor onder 3.2 aangegeven heeft [eiser] - naast het hiervoor onder 4.1. reeds besproken argument - een vijftal redenen aangevoerd die, volgens hem, moeten leiden tot toewijzing van (één of meer van) zijn vorderingen. Die redenen zullen hierna worden besproken.

Anders dan in de inleidende dagvaarding, waarin is gesteld dat aan de inschrijving van [eiser] - in kwalitatief opzicht - 10 punten te weinig zijn toegekend, heeft [eiser] op de zitting aangevoerd dat de score 7 punten hoger had moeten uitvallen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat [eiser] daarmee (de grondslag van) zijn vordering heeft verminderd. De onjuistheid van het verschil van de overige 3 punten heeft [eiser] overigens niet onderbouwd.

In het onderhavige kader stelt [eiser] allereerst dat aan zijn inschrijving ter zake van het wegingscriterium 1b ("Levering door middel van directe samenwerking conform hetgeen gesteld is in paragraaf 6.4.2 waarbij bijlage 1b correct en volledig is ingevuld en is toegevoegd op het platform") ten onrechte geen punten zijn toegekend, aangezien hij "bijlage 1b" correct en volledig ingevuld heeft ingediend.

Blijkens het bepaalde in paragraaf 6.4.2 van de Leidraad dient in verband met het onderhavige criterium tevens "een voorbeeld van een geanonimiseerde maar ingevulde verwijzing te zijn bijgesloten". Bovendien vermeldt bijlage 1b: "Tevens dient een kopie van een geanonimiseerde papieren verwijzing meegestuurd te worden". Daarmee moet het voor iedere behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend aanbieder - onder wie [eiser] - duidelijk zijn geweest dat, behalve bijlage 1b, ook een 'verwijzing' moet worden ingediend. Als onbetwist staat vast dat [eiser] gelijktijdig met zijn aanbieding geen verwijzing heeft ingediend. Op grond hiervan had Zilveren Kruis de aanbieding van [eiser] (direct) terzijde kunnen leggen. Op donderdag 3 september 2015 heeft zij [eiser] echter nog in de gelegenheid gesteld om de verwijzing binnen drie werkdagen - uiterlijk op dinsdag 8 september 2015 om 17.00 uur - aan te leveren. Daarbij wordt uitdrukkelijk aangegeven dat de aanmelding van [eiser] in beginsel alsnog ongeldig zal worden verklaard indien de verwijzing niet tijdig wordt aangeleverd. Vervolgens heeft [eiser] op 9 september 2015 - derhalve na de hem gegunde hersteltermijn - een verwijzing aangeleverd, waarna Zilveren Kruis heeft besloten aan de inschrijving van [eiser] ter zake van het onderhavige criterium 0 punten toe te kennen.

Anders dan [eiser] stelt, kan uit de Leidraad niet worden afgeleid dat ter zake van het onderhavige criteria ook meer dan 0 en minder dan 4 punten kunnen worden toegekend. Daaruit volgt duidelijk dat òf 4 punten, òf 0 punten kunnen worden gescoord; een tussenscore (bij gedeeltelijke voldoening) is niet mogelijk. Daarnaast staat hetgeen hiervoor onder 4.2 en 4.3 is overwogen er aan in de weg dat Zilveren Kruis ten aanzien van [eiser] een uitzondering maakt.

Een en ander betekent dat Zilveren Kruis op goede gronden 0 punten heeft toegekend aan de inschrijving van [eiser] voor wat betreft wegingscriterium 1b.

Ook de stelling van [eiser] dat aan zijn inschrijving ten onrechte geen punten zijn toegekend ter zake van wegingscriterium 6c ("U garandeert voor levering van aanpassingen aan confectieschoenen (voorzieningenrechter: in paragraaf 6.9 van de Leidraad aangeduid als "OVAC") voor de betreffende A-vestiging een gemiddelde levertijd van korter dan 1 week en u kunt dit goed onderbouwen conform is gesteld in paragraaf 6.9") kan niet voor juist worden gehouden.

Bij zijn aanbieding heeft [eiser] aangegeven dat de gemiddelde levertijd voor OVAC acht dagen is. Om voor punten in aanmerking te komen moet de levertijd echter minder dan zeven dagen zijn. Uitgaande van de opgave heeft Zilveren Kruis dus kunnen aannemen dat [eiser] daaraan niet voldoet. Mede gelet op hetgeen onder 4.2. en 4.3 is overwogen, kan geen rekening worden gehouden met de door [eiser] aangevoerde omstandigheid dat hij wel in staat is de schoenen binnen zeven dagen af te leveren, noch met het gegeven dat bij de opgave van de gemiddelde levertijd abusievelijk leveringen zijn betrokken die op verzoek van de klant wegens ziekte en/of vakantie later dan zeven dagen zijn afgeleverd en ingevolge de Leidraad buiten beschouwing mochten worden gelaten. Deze vergissing behoort geheel voor rekening en risico van [eiser] te komen; Zilveren Kruis moet bij de beoordeling immers uitgaan van de niet voor misverstanden vatbare opgave van [eiser] . Gelet op dit laatste kan Zilveren Kruis ook niet worden verweten dat zij geen nadere vragen heeft gesteld aan [eiser] .

[eiser] stelt zich op het standpunt dat Zilveren Kruis op grond van de eisen/maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden is een contract met hem te sluiten. In dat kader beroept hij zich allereerst op het bestaan van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen, aangezien tussen (de rechtsvoorgangers van) Zilveren Kruis en [eiser] gedurende zes opeenvolgende jaren steeds op vrijwel dezelfde wijze contracten zijn gesloten onder voorwaarden die gelijkwaardig zijn aan die betreffende het contract waarop de onderhavige inkoopprocedure ziet. Dit brengt volgens [eiser] mee dat het contract moet worden voortgezet, nu geen zwaarwegende redenen aanwezig zijn om de relatie tussen partijen te beëindigen, dan wel dat de overeenkomst tussen partijen slechts kan worden beëindigd met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Voor zover wordt geoordeeld dat geen sprake is van een duurovereenkomst, is [eiser] van mening dat de maatstaven van pericontractuele redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Zilveren Kruis hem een nieuw contract moet aanbieden, dan wel de relatie slechts mag beëindigen met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Zilveren Kruis heeft die stellingen gemotiveerd bestreden.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, moet aan die stellingen worden voorbijgegaan. Uit de Leidraad volgt onmiskenbaar dat de relatie tussen partijen eindigt indien de aanbieding van [eiser] niet behoort tot de beste 85%. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] de onderhavige argumenten, die daaraan - volgens hem - in de weg staan, vóór het uiterste aanbiedingstijdstip kenbaar heeft gemaakt aan Zilveren Kruis, terwijl hij daartoe wel de gelegenheid had. Hij heeft Zilveren Kruis dienaangaande ook niet vóór dat moment in rechte betrokken. [eiser] heeft weliswaar aangevoerd dat de branchevereniging, NVOS Orthobanda, mede namens hem vragen heeft gesteld en bezwaren heeft geuit, maar die omstandigheid kan hem - wat daar verder ook van zij - niet baten. Hij had die vragen en bezwaren zelf moeten stellen c.q. uiten. Zilveren Kruis heeft dat ook uitdrukkelijk aangegeven in paragraaf 3.4 van de Leidraad. Een en ander brengt mee dat [eiser] zijn rechten heeft verwerkt.

Overigens heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een arrest van 6 mei 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:3666) in een procedure tussen jaarlijks met elkaar contracterende zorgverzekeraars en zorgaanbieders - onder meer - het volgende overwogen:

Volgens [eiser] is de door Zilveren Kruis georganiseerde selectieve inkoopprocedure bijzonder onzorgvuldig uitgerold en heeft deze onredelijk bezwarende consequenties voor zorgaanbieders op het gebied van orthopedisch schoeisel die het niet al te breed hebben, zoals hijzelf. Bovendien is de inkoopprocedure volgens hem ondeugdelijk, aangezien verschillende criteria discriminatoir en onredelijk zijn. Ook aan die argumenten moet - onder verwijzing naar r.o. 4.4 - reeds worden voorbijgegaan omdat [eiser] dienaangaande zijn rechten heeft verwerkt. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] zijn bezwaren 'tijdig' kenbaar heeft gemaakt. Voor zover hij zich (ook) in dit verband beroept op vragen en bezwaren van NVOS Orthobanda, moet daaraan worden voorbijgegaan op grond van hetgeen dienaangaande onder 4.14 is overwogen.

In de inleidende dagvaarding heeft [eiser] - niet nader onderbouwd - gesteld dat hij heeft vernomen dat andere inschrijvers op prijs een strategische, manipulatieve aanbieding hebben gedaan. Op de zitting is [eiser] daarop niet meer teruggekomen, ook niet nadat Zilveren Kruis - in reactie daarop - had aangevoerd dat sprake is geweest van één strategische inschrijving, die door haar ongeldig is verklaard. Gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat [eiser] het onderhavige argument heeft laten vallen. Voor zover dat niet zijn bedoeling is, brengt het voorgaande mee dat [eiser] zijn stelling niet voldoende heeft onderbouwd en daaraan - om die reden - moet worden voorbijgegaan.

De slotsom is dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.

[eiser] zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente op de wijze zoals hieronder in het dictum vermeld. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).