Uitspraken

Vooropgesteld wordt dat de vorderingen zich richten tegen de Staat als wetgever. Met de vorderingen willen de Esigbond c.s. een algemeen verbindend voorschrift – een maatregel van materiële wetgeving – buiten werking doen stellen. Voor een dergelijk ingrijpen bij wijze van voorlopige voorziening is slechts plaats indien het bestreden besluit onmiskenbaar onverbindend is, zo volgt uit vaste jurisprudentie (vgl. HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360). Deze te betrachten terughoudendheid hangt samen met het gegeven dat de rechter niet tot taak heeft om de waarde of het maatschappelijke gewicht van de belangen die op dit terrein spelen, vast te stellen of te wegen. Deze taak is bij uitstek voorbehouden aan de wetgever. Het domein van de rechter is beperkt tot de – zoals gezegd terughoudende – toetsing van de rechtmatigheid van de bestreden maatregel. Daarbij past de kortgedingrechter in elk geval een terughoudende opstelling. De Esigbond c.s. hebben betwist dat er sprake dient te zijn van onmiskenbare onverbindendheid, maar zij zien daarbij voorbij aan het bijzondere karakter van de onderhavige (spoed)procedure.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het Warenwetbesluit niet de implementatie van de Richtlijn betreft. Het Warenwetbesluit is genomen vooruitlopend daarop en zal worden ingetrokken als de richtlijn wordt geïmplementeerd. Lidstaten zijn hiertoe verplicht vanaf 20 mei 2016, maar dit mag ook al eerder, zo volgt uit artikel 29 van de Richtlijn, meer in het bijzonder de zinsnede ”De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 20 mei 2016 aan deze richtlijn te voldoen.” Het staat de nationale wetgever van lidstaten in beginsel vrij om tot genoemde datum maatregelen te nemen, ook op het gebied waarop de Richtlijn voorschriften vaststelt, met uitzondering van maatregelen die de verwezenlijking van het door de betrokken richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen. Een en ander wordt door beide partijen onderkend.

De Esigbond c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat in het Warenwetbesluit dergelijke, de Richtlijn in gevaar brengende maatregelen worden getroffen, met name omdat de productvoorschriften per 1 februari 2015 in Nederland zijn gaan gelden en de verpakkingsregels enkele maanden later, maar nog steeds ruim vóór 20 mei 2016. De Richtlijn schrijft volgens hen namelijk expliciet voor dat er een overgangstermijn moet worden gehanteerd, inhoudende dat de maatregelen niet eerder dan op 20 mei 2016 mogen worden toegepast. Dit volgt volgens hen uit de eveneens in artikel 29 opgenomen zinsnede ”De lidstaten passen die bepalingen toe met ingang van 20 mei 2016”. Hetgeen Esigbond c.s. daartoe hebben aangevoerd, heeft de voorzieningenrechter echter onvoldoende overtuigd. Esigbond c.s. verwijzen onder meer naar de gebruikte bewoordingen, maar laten daarbij het vervolg van deze zinsnede, te weten “onverminderd artikel 7, lid 14, artikel 10, lid 1, onder e), artikel 15, lid 13, en artikel 16, lid 3.”, onbesproken. Gelet op dit vervolg lijkt het eerste deel van de zin niet te zijn opgenomen om te benadrukken dat de maatregelen niet vóór 20 mei 2016 mogen worden toegepast. Hiermee lijkt veeleer aandacht te worden gevraagd voor het feit dat er voor een aantal eisen specifieke data en vrijstellingen gelden ná 20 mei 2016. Esigbond c.s. hebben ter onderbouwing van hun standpunt verder verwezen naar Richtlijn 2001/37/EG. In die richtlijn is ook een overgangsperiode gehanteerd en zijn de redenen daarvoor toegelicht, zijnde (onder meer) “met het oog op de noodzakelijke wijzigingen van de productie en om voorraden, met name van andere producten dan sigaretten, weg te werken” (overweging 18 van de considerans). Dit systeem is niet verlaten in de (nieuwe) Richtlijn, hetgeen ook logisch is gelet op de vergaande mate waarin in de rechten van ondernemingen en consumenten wordt ingegrepen, aldus de Esigbond c.s. Dat laatste kan echter niet zonder meer worden gevolgd. Indien er ook thans weer gegronde redenen zouden zijn om een overgangstermijn te hanteren, had het naar voorshands oordeel meer voor de hand gelegen hier wederom expliciet in de considerans aandacht aan te besteden dan om dit geheel onvermeld te laten. Verder valt niet in te zien waarom uit de intrekking van de Richtlijn 2001/37/EG per 20 mei 2016 en de aansluiting bij de datum van 20 mei 2016 voor wat betreft de maatregelen van monitoring en toepassing zou kunnen worden afgeleid dat de maatregelen van het Warenwetbesluit niet reeds vóór 20 mei 2016 zouden kunnen worden toegepast.

De Richtlijn gaat voorts uit van een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid en niet valt in te zien dat de inwerkingtreding van de voorschriften van het Warenwetbesluit vóór 20 mei 2016 op dat vlak een doorkruising van de Richtlijn zou vormen. Met het besluit wordt immers inhoudelijk aangesloten bij de voorschriften van de Richtlijn. Evenmin kan worden aangenomen dat het doel van de Richtlijn, te weten de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten, door de inwerkingtreding van het Warenbesluit wordt doorkruist. De Richtlijn laat lidstaten immers ruimte om verdergaande maatregelen te nemen, zo volgt onder meer uit hetgeen onder 47 en 48 wordt overwogen in de considerans en uit artikel 24 van de Richtlijn. Ook na inwerkingtreding van de Richtlijn kunnen derhalve nog verschillen bestaan. Al het vorenstaande leidt ertoe dat niet kan worden geconcludeerd dat in het Warenwetbesluit maatregelen worden getroffen, die de verwezenlijking van het door de Richtlijn voorgeschreven resultaat – onmiskenbaar – ernstig in gevaar zouden brengen.

Dat er sprake is van regulering van eigendom in de zin van artikel 1 EP EVRM, is tussen partijen niet in geschil. Volgens de Staat is deze echter toegestaan, nu aan de in dit artikel hiervoor opgenomen vereisten is voldaan. Gelet op de gemotiveerde toelichting van de Staat in dit verband en de te betrachten terughoudendheid in dit geding zoals vermeld onder 3.1., kan niet worden aangenomen dat het Warenwetbesluit onmiskenbaar in strijd is met dit artikel. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

Dat de maatregelen in het algemeen belang zijn genomen, kan in dit geding in ieder geval worden aangenomen. De Esigbond c.s. hebben dit impliciet erkend dan wel, voor zover zij dit niet zo zouden hebben bedoeld, is dit door hen in ieder geval onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het betoog van de Esigbond c.s. dat er geen veiligheids- of volksgezondheidsproblemen zijn gebleken die de invoering van de maatregelen van het Warenwetbesluit – zonder overgangstermijn – noodzakelijk maken, wordt door de voorzieningenrechter niet gevolgd. Op basis van de nadere toelichting van de Staat, onder meer onderbouwd met de resultaten van verrichte onderzoeken, is niet onbegrijpelijk te achten dat de Staat een zo spoedig mogelijke inwerkingtreding aangewezen heeft geacht met het oog op het belang van de volksgezondheid.

Ook wordt verworpen het – door de Staat gemotiveerd weersproken – betoog van de Esigbond c.s. dat er sprake is van een schending van het in artikel 1 EP EVRM opgenomen vereiste dat de voorwaarden voor de regulering van de eigendom moeten zijn voorzien in de wet, waarbij heeft te gelden dat een dergelijke wettelijke basis onder meer voldoende precies en voorzienbaar moet zijn. De Esigbond c.s. hebben een aantal in het Warenwetbesluit opgenomen eisen genoemd, die volgens hen niet voldoende precies zijn omschreven. Voor zover de Esigbond c.s. hebben betoogd dat er nog veel meer onduidelijk is en dat hun opsomming lang niet uitputtend is, wordt daaraan voorbij gegaan, nu het op de weg van de Esigbond c.s. ligt om hun standpunt voldoende nader te concretiseren. De Esigbond c.s. hebben nader toegelicht vragen te hebben over de grootte van waarschuwingsteksten en waar deze moeten worden geplaatst, over bij welke onderdelen bijsluiters moeten worden gevoegd, over de wijze waarop bepaalde doses moeten worden gemeten en over hoe een bepaald volume moet worden gemeten; bruto (het totale volume) of netto (het volume na limitering door een beveiliging). Vastgesteld moet worden dat de Staat deze vragen ter zitting niet naar genoegen heeft kunnen beantwoorden. Dit brengt echter nog niet met zich dat het Warenwetbesluit als zodanig onduidelijk moet worden aangemerkt dat het oordeel gerechtvaardigd is dat een wettelijke basis als bedoeld in artikel 1 EP EVRM ontbreekt. De Staat heeft met juistheid aangevoerd dat het bij nieuwe wetgeving niet ongebruikelijk is dat bepaalde vereisten niet tot in detail zijn uitgewerkt en dat de praktijk moet uitwijzen hoe hiermee moet worden omgegaan, waarbij hij ook heeft verwezen naar de bestuursrechtelijke rechtsbeschermingsprocedure die in dat kader kan worden doorlopen. Voorts heeft de Staat ter zitting, naar aanleiding van de laatste onduidelijkheid die door de Esigbond het meest is benadrukt, opgemerkt dat de voorschriften moeten worden bezien in het licht van de doelstelling van het Warenwetbesluit, hetgeen betekent dat een kind niet meer dan 2 mm vloeistof binnen mag krijgen. Overigens heeft de Staat verklaard dat er nog overleg hierover gaande is, zowel met de markt als met de toezichthouder en heeft hij toegezegd dat er nog een nadere verduidelijking op de genoemde punten zal volgen. Al het vorenstaande in aanmerking nemende, is geen sprake van zodanige onduidelijkheden in het Warenwetbesluit dat het daardoor – onmiskenbaar – niet kan worden aangemerkt als wetgeving in de zin van artikel 1 EP EVRM.

Aan het betoog van de Esigbond c.s. dat de wetgeving voor hen niet voorzienbaar was, wordt eveneens voorbij gegaan. De Esigbond hebben daartoe met name verwezen naar de geheimhouding van de laatste versie van het besluit, maar dat acht de voorzieningenrechter onvoldoende redengevend, gelet op de overige omstandigheden, zoals onder de feiten vermeld. De Esigbond is betrokken bij de totstandkoming van het Warenwetbesluit, in welk kader zij reeds in mei 2014 de beschikking heeft gekregen over het ontwerpbesluit. Weliswaar is de laatste versie van dit besluit daarna niet aan haar verstrekt, maar uit het schrijven van 8 juli 2014 kan genoegzaam worden afgeleid dat van relevante inhoudelijke aanpassingen van het ontwerp geen sprake meer is geweest, gelet op het in dat schrijven vermelde doel van de informatieverstrekking (het tijdig kunnen informeren van de achterban over de veranderingen die met invoering van het besluit gevolg zullen krijgen) en de gegeven voorbeelden van de aanpassingen, slechts inhoudende tekstuele wijzigingen en wijziging van de toelichting.

Er dient verder sprake te zijn van een rechtvaardig evenwicht (“fair balance”) tussen de eisen van het algemeen belang en de rechten van het individu. Dit brengt met zich dat er geen onevenredige last op een betrokkene individu mag worden gelegd. Volgens de Esigbond c.s. is hiervan in dit geval wel sprake, maar dat standpunt wordt, in het licht van de gemotiveerde betwisting van de Staat, niet gevolgd. De voorzieningenrechter heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen. De Esigbond c.s. hebben ook in dit kader betoogd dat het Warenwetbesluit niet voorzienbaar was, maar daaraan wordt zoals voormeld voorbij gegaan. De leden van de Esigbond hebben gelet daarop beduidend langer de tijd gehad om hun bedrijfsvoering aan de nieuwe eisen aan te passen dan slechts twee maanden, zoals de Esigbond c.s. in dit kader tot uitgangspunt nemen. Naar voorshands oordeel moeten de betreffende periodes voldoende zijn (geweest) voor het invoeren van de nodige aanpassingen in de bedrijfsvoering, zodanig dat onevenredige schade wordt voorkomen. De voorzieningenrechter volgt hierbij het standpunt van de Staat dat van de leden van de Esigbond verwacht had mogen worden dat zij bij de inkoop van producten en bij hun bedrijfsvoering rekening zouden houden met de mogelijkheid dat de eisen aan hun producten zouden wijzigen, in ieder geval vanaf medio 2014, zo niet al eerder gezien hetgeen onder de feiten sub 1.4 en 1.6 staat vermeld. Voorts is juist dat, zoals de Staat ook heeft opgemerkt, er in dit kader rekening moet worden gehouden met de risico’s die ondernemen met zich brengt, hetgeen temeer geldt in de onderhavige bedrijfstak, waarin veel nieuwe ontwikkelingen plaatsvinden. Wat de aanleiding is geweest van de door de Esigbond c.s. gestelde daling van de omzet en de bestellingen vanaf februari 2014 kan in dit geding niet worden vastgesteld, maar dat de toegenomen aandacht voor de gezondheidsrisico’s hierin een rol heeft gespeeld, zoals de Staat meent, kan allerminst worden uitgesloten. Dit alles in aanmerking nemende, is door de Esigbond c.s. onvoldoende onderbouwd dat het Warenwetbesluit de fair balance toets zonder meer niet kan doorstaan.

Wat betreft het beroep van de Esigbond c.s. op het vrije verkeer van goederen en de vrijheid van vestiging wordt overwogen dat de diverse stellingen en weren van partijen over de vragen of er sprake is van een belemmering hiervan en van een grensoverschrijdend aspect, onbesproken kunnen blijven. Belemmeringen kunnen immers worden gerechtvaardigd ter bescherming van de volksgezondheid, indien de betreffende nationale maatregel geschikt en noodzakelijk is om het ingeroepen (volksgezondheids)belang te beschermen en de Staat heeft uitvoerig – en genoegzaam – toegelicht dat en waarom dit het geval is. Op grond hiervan acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat de getroffen maatregelen eraan bijdragen dat wordt voorkomen dat met name kleine kinderen een nicotinevergiftiging oplopen en dat mensen aan nicotine verslaafd raken alsmede dat consumenten goed worden voorgelicht over de risico’s van het product. De Esigbond c.s. menen dat door de maatregelen de innovatie van producten, die leidt tot meer kindvriendelijkheid, juist wordt tegengegaan, zoals ten aanzien van de ontwikkeling van grotere maar veiliger reservoirs, die minder vaak behoeven te worden bijgevuld, hetgeen minder risico met zich brengt. De juistheid van die stelling kan binnen het beperkte kader van dit geding niet afdoende worden beoordeeld. Voorshands valt echter niet in te zien waarom een goede (kind)veiligheid niet verder ontwikkeld kan worden binnen de kaders die het Warenwetbesluit schept. Met de invoering van het Warenwetbesluit wordt niet voorkomen dat consumenten, bijvoorbeeld via internet, in het buitenland producten bestellen die niet aan de in het Warenwetbesluit genoemde vereisten voldoen, zoals de Esigbond c.s. terecht hebben opgemerkt. Dat maakt naar voorshands oordeel echter nog niet dat de getroffen maatregelen niet geschikt en niet noodzakelijk zijn ter bescherming van de volksgezondheid, nu met de maatregelen in ieder geval die consumenten worden bereikt die de producten op de Nederlandse markt aanschaffen. Dat de getroffen maatregelen niet proportioneel zouden zijn, is door de Esigbond c.s. ten slotte onvoldoende onderbouwd. Dat met minder ingrijpende maatregelen hetzelfde resultaat kan worden bereikt, wordt niet gevolgd. De Esigbond c.s. schat voorts de gezondheidsrisico’s lager in dan de Staat, maar de Staat heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, deze risico’s in dit geding voldoende nader toegelicht.

Van strijd met nationaal recht is volgens de Esigbond c.s. sprake op dezelfde gronden als reeds naar voren gebracht. Die zijn echter verworpen, zodat ook het beroep op schending van de beginselen van behoorlijk bestuur en van algemene rechtsbeginselen niet kan slagen.

Al het vorenstaande leidt tot de conclusie dat voor toewijzing van een van de vorderingen in dit geding geen plaats is.

Esigbond c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden.