Uitspraken

Ambtshalve wordt overwogen dat de bevoegdheid van de Nederlandse voorzieningenrechter om kennis te nemen van (het grensoverschrijdende deel van) de vorderingen van Greencre8 moet worden aangenomen op grond van artikel 4 lid 1 Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Kébol heeft immers haar woonplaats in Nederland en ter zake van de door Greencre8 ingestelde vorderingen is geen andere buitenlandse rechter bij uitsluiting bevoegd.

Voor de toewijzing van de vorderingen van Greencre8 dient de voorzieningenrechter te beoordelen of het waarschijnlijk te achten is dat deze vorderingen in een eventueel aan te spannen bodemprocedure toewijsbaar zijn, zodanig dat het verantwoord is daarop bij wijze van voorziening bij voorraad vooruit te lopen. Dit betekent dat de vorderingen alleen kunnen worden toegewezen indien aannemelijk is dat de door Kébol aangeboden amaryllisbollen (i) inbreuk maken op een aan Greencre8 toekomend auteursrecht ter zake van de No Water Flowers, dan wel dat (ii) deze een slaafse nabootsing zijn van de No Water Flowers, dan wel dat (iii) het aanbieden van de amaryllisbollen door Kébol anderszins onrechtmatig is jegens Greencre8. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat hiervan geen sprake is. De vorderingen van Greencre8 worden dus afgewezen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Van een auteursrecht op de No Water Flowers kan alleen dan sprake zijn indien deze kunnen worden aangemerkt als een werk dat een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BC2153, NJ 2008/556 (Endstra)). Het HvJEU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om “een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk” (HvJEU 16 juli 2009, nr. C-5/08, LJN BJ3749, NJ 2011/288 (Infopaq I). Vergelijk voorts HR 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529 (Stokke/H3) en HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014: 2737 (Rubik’s Cube). Hiervoor is vereist dat de uiterlijke vormgeving het resultaat is van creatieve keuzes. Hierbij mag het niet gaan om banale of triviale elementen en de keuzes van de maker mogen niet louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze. Voorts geldt dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt.

Greencre8 stelt dat de No Water Flowers zich kenmerken door de combinatie van de volgende elementen:

1. De keuze voor de coating, zowel materiaal- als kleurkeuze;

2. De strakheid/gladheid van de coating, waardoor het geheel een (volmaakte) ronde bol lijkt;

3. Het volledig rondom aanbrengen van de coating zonder uitstekende delen;

4. Het zelfstandig laten staan van de bol op een ijzeren voetje; en

5. Het elastiekje met het kaartje eraan om de nek van de bol.

Aan Greencre8 moet worden toegegeven dat bepaalde uitvoeringen van de amaryllisbollen van Kébol minst genomen de indruk wekken dat zij zijn ontleend aan die van Greencre8. Deze indruk leidt evenwel niet zonder meer tot de conclusie dat de amaryllisbollen van Kébol een ongeoorloofde slaafse nabootsing zijn. Bij de te maken beoordeling geldt als uitgangspunt dat het nabootsen van een product van een ander alleen dan onrechtmatig is, indien moet worden aangenomen dat men zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product op bepaalde punten een andere weg had kunnen inslaan en men door dit na te laten verwarring sticht. Ingevolge vaste jurisprudentie kan van verwarringsgevaar slechts sprake zijn indien geoordeeld moet worden dat de No Water Flowers voldoende onderscheidend vermogen hebben en zij, op het moment van de gestelde inbreuk, in de relevante markt een eigen plaats innemen.

In aansluiting op hetgeen is overwogen in 4.4. valt , gelet op het grotendeels functioneel bepaalde en/of triviale karakter van de No Water Flowers, niet goed in te zien in welk samenstel van elementen hun onderscheidend karakter is gelegen en waarin Kébol had moeten afwijken om nodeloze verwarring bij het publiek te voorkomen. Voor zover Greencre8 daarbij het oog had op bijvoorbeeld de kleurzetting, is niet inzichtelijk gemaakt dat de betreffende kleur bol een eigen plaats inneemt. De enkele omstandigheid dat Greencre8 (wellicht) de eerste was met het idee en dat zij (althans Vreugdenhil) hiervoor aandacht heeft gekregen van FloraHolland (in 2015 door een prijs) en een televisieprogramma, is in dit verband onvoldoende.

Nu de No Water Flowers naar voorlopig oordeel geen eigen plaats in de markt innemen, kan de door Greencre8 gestelde verwarring verder onbesproken blijven. Evenzeer kan de voorzieningenrechter de vraag daar laten of er na bescherming krachtens een niet ingeschreven Gemeenschapsmodel (waarop Greencre8 eerder nog een beroep deed) plaats kan zijn voor bescherming volgens het leerstuk van slaafse nabootsing.

Ten slotte heeft Greencre8 betoogd dat Kébol zich bedient van oneerlijke handelspraktijken in de zin van artikel 6:193a e.v. BW, omdat Kébol door de wijze van aanbieden van haar amaryllisbollen bij de consument verwarring zou zaaien over de herkomst van de amaryllisbollen. Daargelaten de toepasselijkheid van 6:193a e.v. BW1, moet dit betoog worden verworpen. Ten eerste maakt Kébol voorshands voldoende duidelijk dat de bollen van haar afkomstig zijn omdat zij die onder haar eigen naam aanbiedt en verkoopt in een verpakking waarop haar naam als herkomst van de bollen is vermeld. Greencre8 heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Kébol ook bollen verkoopt zonder die verpakking. De omstandigheid dat wederverkopers als tuincentra de bollen mogelijk zonder verpakking aanbieden, kan zonder bijkomende omstandigheden die niet door Greencre8 zijn gesteld, niet aan Kébol worden toegerekend. Bovendien geldt dat voor zover Greencre8 daarbij verwarring door het uiterlijk van de bol op het oog heeft, dit hiervoor niet onrechtmatig is geoordeeld. De eerst door Greencre8 en thans ook door Kébol gebruikte aanduiding ‘eyecatcher’ is gebruikelijk in reclame en niet te monopoliseren, althans heeft Greencre8 hiervoor onvoldoende aangevoerd, daargelaten dat zij het (terecht) niet als merk heeft gedeponeerd. Met het gebruik van de aanduiding ‘Touch of Wax’, al dan niet in combinatie met ‘Velvet’ of ‘Specials’ houdt Kébol voldoende afstand van de merken Waxz, Velvet Touchz en Specialz, gelet op het feit dat de kenmerkende ‘z’ niet wordt overgenomen (merkinbreuk als zodanig is overigens niet gesteld). Voorts is ook gebruik van de term ‘uniek’ in reclame een vrij gebruikelijke vorm van overdrijving en zal de gemiddelde consument, zonder bijkomende omstandigheden die Greencre8 niet heeft gesteld, niet door louter het gebruik van dat woord verwachten dat Kébol de eerste of enige aanbieder is. Tot slot maken ook de hiervoor geschetste uitingen tezamen genomen niet dat Kébol verwarring zaait over de herkomst, gelet op dat zij voldoende duidelijk maakt dat de bollen van haar afkomstig zijn.

De slotsom is dat de vorderingen van Greencre8 moeten worden afgewezen. De ambtshalve nog te onderzoeken vraag naar het spoedeisende karakter kan zodoende in het midden blijven. Greencre8 zal als de in het ongelijk gestelde partij op de voet van artikel 1019h Rv worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Greencre8 heeft geen verweer gevoerd tegen de door Kébol gevorderde en gespecificeerd opgegeven kosten ten bedrage van € 16.535,04. Deze kosten komen voor toewijzing in aanmerking, minus 10% dat onbetwist volgens Kébol betrekking heeft op het deel van het geschil dat slaafse nabootsing of anderszins onrechtmatig handelen betreft. Daarbij zij dan 10% van het liquidatietarief € 81,60 op te tellen, in totaal derhalve een bedrag van € 14.881,54 alsmede het griffierecht (dat kennelijk niet in de opgave van Kébol is betrokken, zo begrijpt de voorzieningenrechter).Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010: BL1116, NJ 2011/237).