Uitspraken

4.1.

Voor zover de vorderingen van John Doe zijn gebaseerd op Beneluxmerken, geldt dat de bevoegdheidsregeling van de Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheden, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX II-Vo), voor zover die regeling in materieel, formeel en temporeel opzicht van toepassing is, prevaleert boven artikel 4.6 van het Benelux-verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (merken en tekeningen of modellen) (hierna: BVIE).2 Hiervan uitgaande is de voorzieningenrechter internationaal bevoegd kennis te nemen van het verzoek op grond van artikel 4 EEX II-Vo, omdat ASR in Nederland gevestigd is. In het midden kan blijven of de relatieve bevoegdheid dient te worden vastgesteld op basis van nationaal- of van Benelux recht. Zowel toepassing van artikel 102 Rv als toepassing van artikel 4.6 lid 1 BVIE leidt namelijk tot bevoegdheid van deze voorzieningenrechter, nu de gestelde merkinbreuk onder meer plaatsvindt op een website gericht op heel Nederland, derhalve ook in het arrondissement Den Haag. Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op (niet-ingeschreven) Gemeenschapsmodelrechten, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd, alsmede voor de auteursrechtelijke en contractuele aanspraken vanwege de verknochtheid van die vorderingen met de merkenrechtelijke en Gemeenschapsmodelrechtelijke vorderingen. De bevoegdheid van deze voorzieningenrechter is overigens niet bestreden noch is er een beroep gedaan op het forumkeuzebeding.

4.2.

Het spoedeisende belang bij de gevorderde voorzieningen vloeit voort uit de gestelde (dreiging van) voortdurende inbreukmakende handelingen van ASR en is overigens niet bestreden.

4.3.

ASR heeft de betrokkenheid van gedaagde sub 1 bij de vermeend inbreukmakende handelingen betwist. Dat verweer wordt gepasseerd. Desgevraagd is van de zijde van ASR ter zitting aangegeven dat gedaagde sub 1 de verzekeringen verkoopt en sluit, terwijl gedaagde sub 2 de Olli producten levert. Voor of bij het aangaan van die verzekeringen wordt evenwel al aangegeven dat een Olli t-shirt of knuffel kan worden verkregen, zodat de entiteit die de verzekeringen sluit ook geacht moet worden verantwoordelijk te zijn voor de toezending van het betreffende Olli product. Bovendien worden de promoties met Olli aangeboden op de website www.asr.nl, welke domeinnaam gehouden wordt door gedaagde sub 1.

4.4.

Naar de kern genomen gaat het in dit geschil om de vraag wat er met de ASR resterende 22.623 Olli knuffels en 19.306 Olli t-shirts dient te gebeuren. De voorzieningenrechter constateert dat partijen weliswaar hebben afgesproken dat de Licentieovereenkomst op 15 augustus 2014 zou eindigen maar geen duidelijke bepaling hebben opgenomen over wat er met de door ASR op dat moment nog gehouden Olli producten dient te geschieden.

4.5.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Voor zover John Doe nog heeft aangevoerd dat voormelde, Haviltex-maatstaf, niet langer opgeld doet en naar de letterlijke tekst van overeenkomst moet worden gekeken na “het arrest van de Hoge Raad in 2007”, moet dit betoog worden gepasseerd. Kennelijk heeft John Doe het oog op HR 29 juni 2007 ECLI:NL:HR:2007:BA4909 (Derksen/Homburg). Niet alleen betrof dat arrest een overeenkomst met een zogenaamde entire agreement-clausule, nadien heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat voormelde Haviltex-maatstaf nog immer toepasselijk is (zie bijvoorbeeld HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).

4.6.

Uit artikel 6:248 lid lid 1 BW volgt voorts dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

4.7.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat ASR, zoals zij stelt, er geredelijk van uit mocht gaan dat zij de Olli producten ook na afloop van de Licentieovereenkomst kon blijven uitleveren. Zij had immers de licentievergoeding voor die producten reeds aan John Doe voldaan en het had naar voorlopig oordeel op de weg van John Doe in zo een geval gelegen om nadrukkelijk te bepalen dat de producten na afloop van die termijn toch niet meer uitgeleverd konden worden. Hiermee strookt tevens de opmerking van (de advocaat van) John Doe dat het ASR na afloop van de licentieovereenkomst vrijstond de resterende Olli knuffels aan een warenhuis te verkopen of bijvoorbeeld aan Diergaarde Blijdorp te schenken. In zoverre valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien wat tussen die kennelijk toegestane leveringsmogelijkheden nu precies het verschil zou zijn met de Olli producten weg te geven na het sluiten van een ASR-verzekering of als prijs bij een evenement. Tot slot weegt bij dit alles mee dat er op enig moment een hype ontstond en ASR terecht aanvoert dat zoiets lastig te voorspellen is, zodat een overschatting van de aantallen Olli producten die binnen de contractuele periode zouden kunnen worden verspreid begrijpelijk was. Beteuterde kinderen die tevergeefs lang in de rij voor hun knuffel hebben gestaan zijn vanzelfsprekend geen goede reclame.

4.8.

Ingevolge artikel 2 van de Licentieovereenkomst is aan de door ASR betaalde licentievergoeding het recht verbonden om Olli producten in te zetten ter promotie van haar diensten en producten. Het weggeven van Olli producten na het sluiten van een ASR-verzekering of als prijs bij een evenement, zoals ASR onweersproken is doet, strookt naar voorlopig oordeel hiermee. ASR heeft daarbij wel de overige bedingen in de Licentieovereenkomst, zoals het vragen van toestemming bij nieuwe uitingen (artikel 3) en het vermelden van de ontwerper (artikel 5) in acht te nemen. Naar voorlopig oordeel brengt de omstandigheid dat in de overeenkomst wel nadrukkelijk is bepaald dat deze een duur heeft tot 15 augustus 2014 mee dat ASR zich enigszins terughoudend heeft op te stellen in het promotionele gebruik. Het moet ASR immers duidelijk zijn geweest dat de exclusiviteit van haar gebruik op dat moment voorbij was en John Doe in beginsel Olli weer voor andere doeleinden moest kunnen inzetten. Al te opvallend promotioneel gebruik van Olli en daarmee samenhangende IE-rechten in verband met de verkoop respectievelijk levering van de resterende Olli-producten, is ASR redelijkerwijs niet toegestaan.

4.9.

De voorzieningenrechter zal thans de door John Doe concreet gestelde verwijten beoordelen.

a. ASR zet de Olli-knuffel in bij haar promotionele acties voor haar producten en diensten. Nieuwe klanten die bij ASR een verzekering afsluiten of een spaardeposito sluiten, krijgen van ASR een Olli-knuffel cadeau. ASR maakt hier actief reclame voor onder andere via haar website, via direct marketing, via Twitter en via banners ( John Doe verwijst specifiek naar haar producties 13a, 13f, 13g, 13i, 13j, 13l en 13m).

b. In aanvulling hierop maakt ASR voortdurend reclame voor zichzelf met gebruikmaking van het woordmerk “Olli”. Daarbij gaat het om de uitingen zoals zojuist besproken, als ook om vrijwel iedere tweet die ASR op Twitter plaatst (producties 13b, 13c, 13d, 13e, 13f, 13h, 13j, 13l). Continue refereert ASR op haar voor het grote publiek toegankelijke Twitter-account naar Olli en gebruikt zij Olli dus ter promotie van haar producten en diensten. Daarbij gaat ASR zelfs zo ver dat zij over “onze knuffel Olli” spreekt (productie 13c).

c. ASR zet Olli T-shirts in de markt. Nieuwe klanten die een verzekering afsluiten, als ook bestaande klanten die meedoen aan een spaaractie, ontvangen een Olli T-shirt of mogen die uitzoeken in de ASR web-shop die tot vorige maand nog geopend was (producties 13a, 13b en 13i).

d. ASR heeft door John Doe ontworpen tekeningen van John Doe eigenhandig gekopieerd en gebruikt deze in begeleidende brieven die zij naar haar klanten verstuurt (productie 13k).

e. Geen van de door ASR gebruikte promotiematerialen is door John Doe ontworpen of uitgevoerd. Zoals hiervoor aangegeven, wordt Olli voortdurend gebruikt in promotiematerialen van ASR (producties 13a, 13g, 13i, 13k, 13m als ook de Tweets). ASR handelt in strijd met het Addendum (art. D) door niet alle promotiematerialen door John Doe te laten ontwerpen en uit te voeren.

f. In geen van de door ASR gebruikt promotiematerialen is John Doe als ontwerper vermeld. Wat John Doe betreft hoeft dit niet in de Tweets – al verzet Olli zich tegen gebruik van de term “onze Olli” door ASR – maar uiteraard diende dit op grond van de overeenkomst wel in de overige promotiematerialen plaats te vinden (producties 13a, 13g, 13k, 13m). Door dit na te laten wordt in strijd gehandeld met de Licentieovereenkomst (art. 5) en het Addendum (art. D).

4.10.

Naar voorlopig oordeel mogen de Olli knuffels en t-shirts worden verhandeld en weggegeven zoals ASR dat doet, waarbij zij echter een enkele keer niet de Licentieovereenkomst respectievelijk het Addendum in acht heeft genomen. De gevorderde bevelen zullen daarom als na te melden geclausuleerd worden toegewezen. Gelet op de relatief gering te achten aard van de overtredingen echter, die voorts te zien zijn tegen de achtergrond van een aanzienlijk verschil van mening na afloop van een samenwerking waarbij de rechthebbende zich niet altijd even redelijk lijkt te hebben opgesteld (bijvoorbeeld door wel de royalty’s daarvoor te ontvangen maar zich te verzetten tegen het gratis weggeven van T-shirts en knuffels), is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gevraagde nevenvoorzieningen het kader van dit kort geding te buiten gaan. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als na te melden.

4.11.

De overige verweren van ASR, zoals haar beroep op uitputting omdat de Olli producten via XStyles al in de EER op de markt zouden zijn gebracht met toestemming van John Doe , behoeven – gelet op het voorgaande – geen bespreking meer. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.