Uitspraken

Deze rechtbank is gezien artikel 4 lid 1 EEX II-Vo7 internationaal bevoegd kennis te nemen van de hoofdzaak. Daarmee bestaat ook bevoegdheid voorlopige voorzieningen te gelasten, inclusief een eventuele rectificatie die, zoals door Oculus gevorderd, effect zou moeten hebben in andere lidstaten van de Europese Unie. De stelling van I-Optics dat de voorzieningenrechter niet bevoegd zou zijn een grensoverschrijdend gebod te geven in de door I-Optics bedoelde zin is onjuist.

De gestelde voortdurende onrechtmatigheid van de reclame-uitingen van I-Optics brengt met zich dat Oculus in beginsel spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen. Dat spoedeisend belang kan niet worden geacht te ontbreken omdat Oculus al geruime tijd, sinds oktober 2013, van de reclame-uitingen op de hoogte zou zijn geweest. Zij heeft bestreden op de door I-Optics bedoelde beurs in Amsterdam (of daarna) met de reclame-uitingen geconfronteerd te zijn. Aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken, zodat er vooralsnog vanuit te gaan is dat zij niet eerder dan omstreeks oktober 2014 - in welke maand zij de Duitse bodemprocedure is begonnen - bekend is geworden met reclame I. Voor de andere reclame-uitingen geldt dat evenmin blijkt dat Oculus daarvan al eerder op de hoogte was. Het tijdsverloop tussen oktober 2014 en de sommatie van Oculus aan I-Optics op 22 mei 2015 is, ook gelet op het internationale karakter van de zaak, niet zodanig dat kan worden aangenomen dat de gevorderde voorzieningen kennelijk niet spoedeisend zijn.

Voor reclame II geldt dat I-Optics Oculus bij brief van 9 juni 2015 (productie 11 van I-Optics) weliswaar heeft meegedeeld dat zij gebruik van deze reclame heeft gestaakt, maar uit het door Oculus overgelegde proces-verbaal van deurwaarder G. Bakker van 7 juli 2015 blijkt dat de Clinical Review, waarvan deze reclame deel uitmaakt, op die datum nog altijd van de website van I-Optics kon worden gedownload. Volgens I-Optics is sprake van een vergissing. Dat neemt echter niet weg dat Oculus belang blijft houden bij de gevorderde maatregelen nu de enkele toezegging van I-Optics kennelijk niet voldoende is om het gebruik van reclame II te staken. Ook blijft spoedeisend belang bestaan bij de gevorderde rectificatie.

De omstandigheid dat Oculus in haar reclame-uitingen zelf eveneens de term true zou gebruiken leidt er tot slot niet toe aan te nemen dat spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen voor zover die zijn gericht tegen reclame III ontbreekt.

Partijen zijn het erover eens dat reclame I moet worden aangemerkt als vergelijkend in de zin van artikel 6:194a B.W. Dergelijke reclame is slechts toegestaan onder meer op voorwaarde dat de goederen of diensten op objectieve wijze worden vergeleken. Anders dan Oculus heeft betoogd is daarvoor niet onder alle omstandigheden nodig dat een rechtstreekse vergelijking plaatsvindt, noch dat de claim noodzakelijk is gebaseerd op twee wetenschappelijke studies. Oculus ontleent deze eisen aan regelgeving die van toepassing is op reclame voor geneesmiddelen. Daargelaten dat in die regelgeving niet langer wordt vastgehouden aan het vereiste van ten minste twee studies8 kan de onderhavige apparatuur niet als geneesmiddel worden aangemerkt.

De voorzieningenrechter is daarentegen wel voorshands met Oculus van oordeel dat de gemaakte vergelijking tussen de precisie van de Pentacam en de Cassini niet als objectief kan worden aangemerkt. Oculus heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de software van deze meetapparaten van wezenlijk invloed is op de prestaties. Oculus wijst er terecht op dat I-Optics het daarmee kennelijk eens is nu zij zich verzet tegen de uitkomsten van het onderzoek van Hidalgo omdat de geteste Cassini zou zijn uitgerust met verouderde software. I-Optics heeft voorts niet weersproken dat de software van de Pentacam sinds 2011 aanzienlijk is gewijzigd en dat daarom de Pentacam uit 2011 of eerder niet mag worden vergeleken met een Cassini van 2014 of 2015. Reeds om die reden is reclame I niet toelaatbaar.

Naar voorlopig oordeel zijn reclames IIIa en IIIb als vergelijkend aan te merken omdat daarin impliciet een vergelijking wordt gemaakt met het product van de concurrentie van de Cassini, waarbij de doelgroep zeker ook zal denken aan marktleider Pentacam. Dat Oculus of haar product niet worden genoemd en de vergelijking ook verwijst naar de producten van andere concurrenten doet daaraan, zoals Oculus terecht heeft aangevoerd, niet af.9

Voor de betekenis van het woord true in deze reclames moet de context in beschouwing worden genomen zoals die door de doelgroep - professionele afnemers - begrepen zal worden. In reclame IIIa betekent true, gelezen in de context van de toelichting in de advertentie, kennelijk dat de Cassini ten opzichte van de concurrentie accuratere metingen mogelijk maakt van de astigmatische as en sterkte. I-Optics heeft namelijk geen feiten aangevoerd waaruit zou volgen dat de doelgroep zou begrijpen dat wordt vergeleken met iets anders dan de concurrentie, zoals een eerdere versie van de Cassini die een andere techniek toepast. Reclame IIIb claimt een onovertroffen accuratesse en precisie van de meting van de astigmatische afwijking.

Aan deze reclames liggen geen objectieve vergelijkingen ten grondslag. Voor wat betreft de precisie van de meting volgt dat uit het voorgaande. Wat de accuratesse van de meting van de Cassini betreft heeft I-Optics als productie 14 overgelegd een artikel met de titel Accuracy and precision of a color multiple point source reflection corneal topographer10 waarin de resultaten worden weergegeven van een studie naar de accuratesse van de Cassini aan de hand van metingen aan kunstmatige objecten. Het artikel vermeldt weliswaar dat voor vergelijking dezelfde metingen zijn uitgevoerd met de Pentacam, maar dat de studie de accuratesse van de Cassini en de Pentacam op objectieve wijze met elkaar zou vergelijken is door I-Optics niet aangevoerd, zodat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat dit niet het geval is. Ook voor wat betreft accuratesse ontbreekt dus een objectieve vergelijking tussen Cassini en Pentacam. Reclame IIIa en IIIb zijn daarmee niet toelaatbaar.

Reclame IIIc is naar voorlopig oordeel niet als vergelijkende en/of misleidende reclame aan te merken. De tekst houdt niet meer in dan een onderstreping van het belang van accurate meting van astigmatisme en de constatering dat huidige meettechniek tekortschiet. In een ruimere context heeft de tekst mogelijk een andere strekking, maar dat is door Oculus niet inzichtelijk gemaakt. Reclame IIIc is dus toelaatbaar.

Reclame IIId is evenmin als vergelijkend aan te merken. Dat, zoals Oculus aanvoert, ook deze reclame superioriteitsclaims zou bevatten is niet in te zien.

De motivering van Oculus ziet voornamelijk op de ontoelaatbare vergelijking van de Cassini en de Pentacam. Dat de beweringen in reclame IIId afgezien daarvan misleidend zou zijn, heeft Oculus slechts zeer summier gemotiveerd.

De vermelding true in deze reclame heeft kennelijk steeds de betekenis die daaronder wordt toegelicht. Zo wil true axis kennelijk zeggen dat Cassini de astigmatische as meet met een precisie van minder dan 3 graden. I-Optics heeft in het licht van de summiere motivering van Oculus aan de hand van de onder 2.1.16 genoemde studies van Kanellopoulos en het als productie 14 overgelegde onderzoek naar de accuratesse van de Cassini de juistheid van de beweringen in reclame IIId, althans het ontbreken van een misleidend karakter van de beweringen, vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt. Reclame IIId is dus eveneens toelaatbaar.

Gezien het voorgaande zijn de vorderingen van Oculus in beginsel toewijsbaar voor zover zij zijn gebaseerd op het ontoelaatbaar karakter van reclame I, II, IIIa en IIIb. Nu het recht met betrekking tot vergelijkende reclame is geharmoniseerd, is aan te nemen dat reclame I, II, IIIa en IIIb ook in andere EU lidstaten ontoelaatbaar moet worden geacht. Een verbod voor de gehele Europese Unie, zoals door Oculus gevorderd, is daarom eveneens toewijsbaar. Het bezwaar van I-Optics tegen een pan-Europees verbod terzake van misleidende reclame die niet als vergelijkend kan worden aangemerkt behoeft geen bespreking omdat reclame I, II, IIIa en IIIb steeds als vergelijkende reclame moet worden aangemerkt. Het verbod zal verder worden beperkt als in het dictum vermeld omdat de door Oculus gevorderde verboden verder gaan dan het spoedeisend belang van Oculus rechtvaardigt. Voorts zal een ruimere termijn voor nakoming van het verbod worden bepaald.

Zoals I-Optics terecht heeft opgemerkt heeft Oculus geen belang bij het onder 2 gevorderde naast een met een dwangsom versterkt gebod. Deze vordering wordt afgewezen.

Oculus heeft belang bij een rectificatie, ook al zou niet kunnen worden aangetoond dat zij door de ontoelaatbare reclame van I-Optics klanten heeft verloren. De reclame kan namelijk toekomstige aankoopbeslissingen in het nadeel van de Pentacam doen uitpakken. Een rectificatie kan dit schadelijk effect voorkomen. De gevorderde rectificatie op de websites van I-Optics wordt bij afweging van de belangen van partijen vooralsnog voldoende geacht om aan de belangen van Oculus tegemoet te komen. Het gebod zal daartoe worden beperkt. In de rectificatie zal worden vermeld dat het een voorlopig oordeel betreft.

De gevorderde dwangsom is onnodig hoog. Deze wordt beperkt en aan een maximum gebonden zoals in het dictum vermeld.

Als voornamelijk in het ongelijk gestelde partij wordt I-Optics veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie.

Reclames IV en V zouden volgens de stellingen van I-Optics te vinden zijn op de, mede op Nederland gerichte website van Oculus. Daarmee bestaat bevoegdheid van deze rechtbank voor de hoofdzaak op grond van artikel 7 lid 2 EEX II-Vo en al om die reden tevens om voorlopige maatregelen te gelasten.

Het bezwaar van Oculus tegen het tijdstip waarop zij kennis heeft kunnen nemen van de vordering in reconventie wordt verworpen. De procedure in kort geding, waarvoor Oculus zelf heeft gekozen, brengt met zich dat de mogelijkheid bestaat dat de wederpartij op haar beurt in reconventie een samenhangende vordering zal instellen en dat de eisende partij in het algemeen pas ter zitting of kort tevoren met die vordering wordt geconfronteerd. Oculus heeft haar bezwaar niet anders toegelicht dan met de stelling dat het tijdstip van toezending van de vordering, 1 juli 2015, zich niet zou verdragen met het door de voorzieningenrechter opgestelde tijdschema. Daarin is echter geen datum bepaald voor het instellen van een eis in reconventie. Dat de tijd tussen 1 juli 2015 en de datum van de zitting, 9 juli 2015, onvoldoende zou zijn geweest om adequaat verweer te voeren, is door Oculus niet aannemelijk gemaakt.

Oculus heeft onbestreden gesteld dat zij reclame IV direct heeft verwijderd nadat zij op de - naar zij stelt - vertaalfouten was gewezen. Nu voorts door I-Optics geen reden is aangevoerd om aan te nemen dat Oculus de betreffende reclame opnieuw zal gebruiken of dat de toezegging van Oculus zonder boetebeding onvoldoende garantie geeft, bestaat in zoverre geen spoedeisend belang bij het door I-Optics gevorderde verbod. Dat belang bestaat echter wel bij de gevorderde rectificatie gezien de mogelijk nawerking van reclame IV.

Met betrekking tot reclame V heeft Oculus gesteld dat zij de betreffende passage in haar technische documentatie al tien jaar gebruikt. Zij stelt zich op het standpunt dat gezien het langdurige en bekende gebruik (waarmee zij kennelijk doelt op de bekendheid met het gebruik bij I-Optics), spoedeisend belang bij maatregelen die gericht zijn tegen reclame V ontbreekt. I-Optics heeft niet weersproken dat de reclame al jarenlang wordt gebruikt en dat zij daarvan op de hoogte is geweest. Daarvan uitgaande kan spoedseisend belang bij maatregelen die zijn gericht tegen reclame V niet worden aangenomen.

I-Optics heeft gesteld dat de doelgroep de term true in reclame IV aldus zal begrijpen dat de meetresultaten van de Pentacam betrouwbaar(der) en nauwkeurig(er) zijn (dan de meetresultaten van andere methodes) en dat de deviatie binnen de klinisch relevante bandbreedte blijft. I-Optics stelt dat de deviatie bij de meetresultaten van de meting van dezelfde waardes van de Pentacam echter wél klinisch relevant is en dat een oogchirurg niet zonder meer op de meetresultaten van de Pentacam kan vertrouwen. Zij acht daarom het gebruik van de term true misleidend en dus onrechtmatig.

Oculus heeft een en ander niet bestreden, zodat van het onrechtmatige karakter van reclame IV moet worden uitgegaan. De gevorderde rectificatie is daarmee in beginsel toewijsbaar.

Nu I-Optics zich uitsluitend keert tegen het onrechtmatig handelen in Nederland, dient ook de rectificatie zoveel mogelijk beperkt te worden tot de doelgroep in Nederland. Daarom zal geen rectificatie in het Engels worden gelast, zoals door I-Optics gevorderd, maar in het Nederlands. De gevorderde dwangsom wordt gematigd en aan een maximum gebonden.

Als voornamelijk in het ongelijk gestelde partij wordt Oculus veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. Bij veroordeling in de nakosten bestaat geen belang gezien de procedure van artikel 237 lid 4 Rv11. Deze vordering wordt afgewezen.