Uitspraken

Partijen twisten over (i) de rechtmatigheid van de wijze waarop de aanbesteding is vormgegeven en (ii) de juistheid van de gunningsbeslissing. In het kader van het eerste geschilpunt stelt het Consortium zich op het standpunt dat de gemeenten het proportionaliteitsbeginsel hebben geschonden door de inhoud van de bepalingen in de aanbestedingsstukken over risico- en aansprakelijkheidsverdeling in combinatie met het feit dat de scope van de opdracht onvoldoende duidelijk is. De gemeenten en GO! voor jeugd betwisten dat.

Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst inschrijvers voldoende helderheid moeten verschaffen over de aard en omvang van de opdracht, zodat inschrijvers in staat zijn om een verantwoorde inschrijving te doen. Artikel 1.10 lid 1 Aanbestedingswet 2012 bepaalt voorts dat de aanbestedende dienst bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een opdracht het proportionaliteitsbeginsel in acht moet nemen. De eisen, voorwaarden en criteria die aan de inschrijvers en inschrijvingen worden gesteld, moeten in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het proportionaliteitsbeginsel is gedetailleerd uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit. Voorschriften 3.9A en 3.9D daarvan geven richtsnoeren voor de allocatie van risico en de limitering van aansprakelijkheid. Ten aanzien van de richtsnoeren in de Gids Proportionaliteit heeft te gelden dat afwijken is toegestaan mits dit gemotiveerd gebeurt in de aanbestedingsstukken (artikel 1.10 lid 4 Aanbestedingswet 2012).

De gemeenten hebben op zichzelf terecht aangevoerd dat aan een aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid toekomt om de modaliteiten van de aanbesteding op een hem welgevallige wijze te formuleren. Deze vrijheid wordt evenwel begrensd door de hiervoor genoemde bepalingen van de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit. Dit maakt ook dat het verweer dat het potentiële inschrijvers vrij staat om al dan niet in te schrijven, niet slaagt. Weliswaar kunnen potentiële inschrijvers ervoor kiezen niet deel te nemen aan de aanbesteding, maar die omstandigheid ontslaat de aanbestedende dienst niet van de verplichting een aanbesteding conform de vigerende wet- en regelgeving in te richten. GO! voor jeugd stelt zich voorts op het standpunt dat zij bereid en in staat is de voorliggende opdracht uit te voeren. Dat is evenwel niet relevant voor de beoordeling van het geschil tussen partijen. Getoetst dient te worden of de gemeenten voornoemde bepalingen in acht hebben genomen bij de wijze waarop zij de aanbesteding hebben vormgegeven.

De gemeenten hebben op zichzelf niet weersproken dat de aanbestedingsstukken de risico’s die verbonden zijn aan de uitvoering van de opdracht geheel bij de opdrachtnemer alloceren. Dit volgt ook uit eis 14 van het Programma van Eisen, waarin staat vermeld dat de opdrachtnemer problemen die ontstaan door een gebrek aan capaciteit en het (daardoor) ontstaan van wachtlijsten direct en zelfstandig moet oplossen.

Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit bepaalt dat de aanbestedende dienst het risico alloceert bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden. De gemeenten hebben in dat kader ontkend dat zij invloed op de zorg (kunnen) uitoefenen. Dat verweer kan niet worden gevolgd. De gemeenten zijn immers wettelijk eindverantwoordelijk voor de te leveren zorg en kunnen heel concreet invloed uitoefenen door middel van een beslissing op een bezwaar over de geboden voorziening, waarbij wel moet worden opgemerkt dat het initiatief voor het vragen van een dergelijke beslissing bij de burger ligt. Daartegenover staat dat de stelling van het Consortium dat het geen mogelijkheid heeft om de aard en omvang van de zorg (direct) te beïnvloeden de voorzieningenrechter onaannemelijk voorkomt. Weliswaar is de aard en omvang van de zorg in eerste instantie afhankelijk van de vraag die vanuit de samenleving komt, maar de voor de te leveren zorg verantwoordelijke instantie heeft door middel van advisering ten minste enige invloed op de wijze waarop aan die vraag tegemoet wordt gekomen. Het betoog van het Consortium dat de risicoverdeling disproportioneel is om de reden dat hijzelf het risico in het geheel niet kan beheersen of beïnvloeden, kan dan ook niet worden gevolgd.

De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat de combinatie met andere modaliteiten van de aanbesteding de risicoverdeling wel disproportioneel maakt. Daartoe is het volgende redengevend.

Gedurende de aanbestedingsprocedure zijn door inschrijvers vragen gesteld aan de gemeenten om bepaalde informatie beschikbaar te stellen, zodat het voor de inschrijvers (beter) mogelijk was om de aard en omvang van de te verlenen zorg in te schatten en een verantwoorde inschrijving te doen. Ter zitting heeft het Consortium enkele concrete vragen om informatie benoemd, zoals de vraag naar de aantallen en aard van de zorg die thans in de gemeenten wordt verleend en de vraag naar het aantal cliënten op de wachtlijsten en wat voor soort zorg zij nodig hebben. De gemeenten hebben niet weersproken dat zij die gevraagde informatie niet hebben verstrekt. Volgens de gemeenten beschikken zij niet over de gevraagde informatie, rust ook op inschrijvers de plicht om benodigde informatie te verzamelen en was de wel verstrekte informatie voldoende om een verantwoorde inschrijving te doen. Deze verweren slagen niet. De hiervoor al benoemde verplichting van de aanbestedende dienst om voldoende helderheid te verschaffen over de aard en omvang van de aan te besteden opdracht kan niet op de inschrijvers worden afgewenteld. Voorts acht de voorzieningenrechter de genoemde vragen reëel. Het is voldoende aannemelijk dat inschrijvers zonder de gevraagde informatie niet of nauwelijks kunnen inschatten of zij in staat zijn de opdracht uit te voeren. Dat er wel inschrijvingen zijn gedaan, ook van inschrijvers die buiten de gemeenten zijn gevestigd, kan niet tot een andere conclusie leiden . In dit stadium kan immers niet worden uitgesloten dat (die) inschrijvers de aard en omvang van de te verlenen zorg verkeerd hebben ingeschat en in de problemen zullen komen bij uitvoering van de opdracht.

Dat inschrijvers de aard en omvang van de opdracht slechts beperkt hebben kunnen inschatten klemt te meer nu plafondbudgetten beschikbaar zijn gesteld voor de uitvoering van de opdracht. Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat opdrachtnemer onder alle omstandigheden alle benodigde zorg dient te verlenen voor het ter beschikking gestelde budget. De gemeenten hebben nog gewezen op artikel 12 van de concept-overeenkomst, waaruit volgt dat overleg met de gemeenten mogelijk is in geval van een tekortkoming aan de zijde van de opdrachtnemer. In het licht van eis 14 van het Programma van Eisen kan dat artikel evenwel niet als een afdoende “veiligheidsventiel” worden beschouwd. In die eis staat immers vermeld dat wachtlijsten niet zijn toegestaan, ook niet in geval van capaciteitsproblemen, en dat opdrachtnemer dergelijke problemen direct en vergezeld van een adequate oplossing dient te melden bij de gemeenten.

Het Consortium heeft gesteld dat de hier gebruikte manier van het vormgeven van de opdracht in geen enkele andere aanbesteding heeft plaatsgevonden met een soortgelijke opdracht. Die stelling heeft het genoegzaam onderbouwd door middel van het overleggen van de aanbestedingsstukken van andere aanbestedingen. De gemeenten stellen op zichzelf terecht dat een unieke wijze van uitvraag nog niet tot de conclusie leidt dat die wijze van uitvraag onrechtmatig is. De Gids Proportionaliteit leert evenwel dat voor de beoordeling van de proportionaliteit van individuele contractsbepalingen ook relevant is wat gebruikelijk is in de markt. Naar aanleiding van de overgelegde stukken en het gevoerde debat kan de conclusie worden getrokken dat de hier gebruikte wijze van uitvraag, met een plafondbudget en feitelijk zonder adequaat “veiligheidsventiel”, niet gebruikelijk is in de markt.

Partijen twisten voorts over het antwoord op de vraag of de opdracht – met het oog op de beschikbare plafondbudgetten – financieel uitvoerbaar is. Volgens het Consortium is dat niet het geval. Dat standpunt wordt ondersteund door het Jaaroverzicht over 2015 van Holland Rijnland, thans als regionaal samenwerkingsorgaan belast met alle vormen van jeugdzorg, waaruit volgt dat de budgetten in 2015 en 2016 ontoereikend waren c.q. zijn om de gevraagde zorg te leveren, terwijl in 2017 nog minder budget beschikbaar zal zijn. De gemeenten hebben daartegenover aangevoerd dat het Jaaroverzicht uitgaat van de “oude” situatie en dat de beoogde transformatie in de jeugdzorg die vanaf volgend jaar daadwerkelijk gestalte moet gaan krijgen een kostenbesparing zal opleveren die ervoor zal zorgen dat de plafondbudgetten voldoende zijn om de opdracht uit te voeren. Dat betoog gaat er echter aan voorbij dat Holland Rijnland in het Jaaroverzicht nadrukkelijk heeft geconstateerd dat de terugloop van de budgetten veel sneller verloopt dan de mogelijkheden tot transformatie. Daarbij komt dat de gemeenten hebben volstaan met de enkele opmerking dat de plafondbudgetten zijn vastgesteld na een “zorgvuldige afweging”. Gesteld noch gebleken is dat de gemeenten het plafondbudget hebben vastgesteld op basis van een reële inschatting van de verwachte kosten per cliënt. Het Consortium heeft daarnaast onweersproken aangevoerd dat een aantal, met voorbeelden geconcretiseerde, onvoorziene omstandigheden – waarop het zelf geen invloed kan uitoefenen – tot een (forse) toename in het zorgvolume kunnen leiden . Een forse toename van het zorgvolume zal naar alle waarschijnlijkheid effect hebben op de continuïteit van de opdrachtnemer. Ook dat is volgens de Gids Proportionaliteit een indicatie voor de disproportionaliteit van deze risico-allocatie.

De voorzieningenrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat de risicoverdeling in deze aanbesteding disproportioneel is, nu opdrachtnemers alle passende zorg aan jeugdigen in de gemeenten moeten bieden, geen wachtlijsten mogen laten ontstaan en alle financiële risico’s dragen, terwijl ten minste vraagtekens kunnen worden geplaatst bij het realiteitsgehalte van de plafondbudgetten en niet is voorzien in een concrete ontsnappingsmogelijkheid.

Het geschil van partijen ziet daarnaast op wijze van aansprakelijkheidsverdeling. Voorschrift 3.9D van de Gids Proportionaliteit bepaalt dat de aanbestedende dienst geen aansprakelijkheid verlangt die op geen enkele manier gelimiteerd is. De omvang van de aansprakelijkheid is gelimiteerd tot een bedrag van € 3.000.000,--. Echter, het Consortium voert terecht aan dat de gemeenten die limitering in artikel 13.2 van de concept-overeenkomst expliciet hebben uitgesloten voor de in dat lid geregelde gevallen. Daarmee staat vast dat de gemeenten voor die gevallen van haar opdrachtnemer een wat de hoogte betreft ongelimiteerde schadevergoedingsverbintenis verlangt. Dat is in strijd met voorschrift 3.9D van de Gids Proportionaliteit (vergelijk Commissie van Aanbestedingsexperts 29 april 2016, Advies 331). Nu de gemeenten deze afwijking niet hebben gemotiveerd in de aanbestedingsstukken, handelen zij daarmee in strijd met artikel 1.10 lid 4 van de Aanbestedingswet 2012.

Voorts is relevant of in de bepalingen over aansprakelijkheid wordt afgeweken van het wettelijk stelsel van het verbintenissenrecht. Het volgen van de wettelijke aansprakelijkheidsbeperkingen van het Burgerlijk Wetboek (BW) moet in beginsel als proportioneel worden beschouwd. De gemeenten hebben betoogd het hun bedoeling is geweest met de aansprakelijkheidsbepalingen van de concept-overeenkomst aan te sluiten bij de aansprakelijkheidsbepalingen van het BW. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet zonder meer uit de tekst van de concept-overeenkomst voortvloeit en dat de concept-overeenkomst op dit punt dan ook verduidelijking behoeft. Het Consortium heeft bepleit dat uit de concept-overeenkomst kan worden afgeleid dat onder meer wordt afgeweken van artikel 6:74 en 6:162 BW. Dat hebben de gemeenten zonder nadere onderbouwing betwist. Daarbij komt dat artikel 13.2 van de concept-overeenkomst niet noemt dat sprake moet zijn van een toerekenbare tekortkoming, zodat (ook) in dit opzicht geen relatie met de regeling in het BW wordt gelegd.

Het Consortium heeft tot slot – in het kader van de primaire vordering tot heraanbesteding – nog betoogd dat de beoordelingswijze en de (formulering van) subgunningscriteria niet tot de vereiste objectiviteit leiden . De gemeenten hebben terecht aangevoerd dat de bezwaren van het Consortium voor zover die zich richten tegen de wijze van beoordeling tardief zijn, nu deze niet vóór de uiterste indieningstermijn voor het indienen van schriftelijke bezwaren zijn geuit. Dit bezwaar zal dan ook worden gepasseerd. Ook de bezwaren tegen de subgunningscriteria zullen worden gepasseerd. Het is inherent aan aanbestedingen als de onderhavige en passend bij het onderwerp van de opdracht dat aan inschrijvers de ruimte wordt geboden om zelf aan te geven op welke wijze zij de gewenste kwaliteit zullen invullen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende duidelijk wat er van de inschrijvers wordt verlangd. Dat de manier waarop de professionals daaraan invulling gaan geven aan hen zelf is overgelaten, maakt de subgunningscriteria niet onrechtmatig. De aard van de opdracht – jeugdzorg – leent zich ook niet voor een puur cijfermatige insteek.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vorderingen zullen worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Aangezien gemeenten plegen rechterlijke uitspraken na te komen, zal geen dwangsom worden opgelegd. Gelet op de toewijzing van de primaire vorderingen behoeven de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen geen bespreking meer. Uit de toewijzing van de primaire vorderingen vloeit eveneens voort dat de vordering van GO! voor jeugd strekkende tot gunning aan haar zal worden afgewezen.

Nu de vordering van GO! voor jeugd zal worden afgewezen, zal zij in haar onderlinge verhouding tot de gemeenten worden veroordeeld in de kosten van de gemeenten, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de gemeenten als gevolg van de vorderingen van deze partij extra kosten hebben moeten maken.

Voor het overige moeten de gemeenten en GO! voor jeugd worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partijen, zodat zij zullen worden veroordeeld in de overige kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).