Uitspraken

In dit geding staat de vraag centraal of, bij de toepassing op een aanbesteding van de RAW, een inschrijving met een bedrag van € 0,- aan uitvoeringskosten en algemene kosten een ongeldige inschrijving oplevert, zoals de Gemeente stelt, maar hetgeen Ziut gemotiveerd betwist. De hiervoor geciteerde artikelen 01.01.03 en 01.01.06 RAW zijn in dit kader relevant, meer specifiek de bepaling dat (onder meer) de uitvoeringskosten en algemene kosten “na het subtotaal (moeten) worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de inschrijvingssom”. Deze formulering wordt door partijen verschillend geïnterpreteerd. De Gemeente ziet daarin niet slechts een instructie ten aanzien van de plaatsbepaling zoals Ziut, maar een instructie om bij de desbetreffende posten de daadwerkelijk te maken kosten in te vullen. Daarbij is het ongeoorloofde volgens de Gemeente niet zozeer gelegen in het opvoeren van een bedrag aan uitvoerings- en algemene kosten van € 0,00, maar in het opvoeren van een niet realistisch bedrag (zodat aan ongeldigverklaring ook niet kan worden ontkomen door een bedrag van € 1,- in te vullen).

De voorzieningenrechter verwerpt dit standpunt van de Gemeente. Daartoe is met name redengevend dat in de tekst van genoemde artikelen geen melding wordt gemaakt van een verplichting om de daadwerkelijk te maken uitvoeringskosten en algemene kosten op te nemen en/of om bij die kosten een realistisch bedrag op te nemen, maar enkel van een verplichting om deze kosten op te nemen op een specifiek aangeduide plaats. De voorzieningenrechter acht het niet gerechtvaardigd om aan het niet voldoen aan een verplichting die niet is genoemd in de aanbestedingsstukken (waaronder in dit geval ook de RAW is begrepen) – dan wel daarin minst genomen niet voldoende nader is geconcretiseerd en/of onduidelijk is – de zware sanctie van ongeldigverklaring van een inschrijving te verbinden.

Daar komt bij dat in de bij de RAW behorende handleiding weliswaar is opgenomen welke kosten tot de uitvoeringskosten kunnen worden gerekend, maar dat een duidelijke maatstaf voor de berekening van – realistische – uitvoerings- en algemene kosten ontbreekt. Dit terwijl algemene kosten veelal door de inschrijver zelf op een bepaald percentage van de bedrijfsomzet worden gesteld, zo staat volgens de Gemeente op de website van RAW vermeld. Voorts zijn uitvoeringskosten deels het resultaat van een door de inschrijver zelf te maken begroting, zo heeft Ziut aannemelijk gemaakt. Bij gebreke van een dergelijke duidelijke berekeningsmaatstaf kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan een inschrijver worden verweten dat hij zelf bepaalt wat hij in dit kader aan de opdrachtgever in rekening wenst te brengen.

De voorzieningenrechter heeft tevens acht geslagen op de toelichting die CROW zowel schriftelijk als mondeling ter zitting heeft verstrekt. Daaruit blijkt dat CROW met de genoemde RAW-bepalingen heeft beoogd om te bewerkstelligen dat de uitvoerings- en algemene kosten niet in de prijzen per eenheid worden verwerkt en dat zij hiermee dus heeft willen voorschrijven waar deze kosten dienen te worden opgenomen, te weten ná het subtotaal. CROW heeft daarbij verklaard het overigens wel wenselijk te achten dat inschrijvers realistische kosten opgeven, waarop zij desgewenst via de post korting weer een bedrag in mindering kunnen brengen. Desgevraagd heeft zij toegelicht dat dit volgens haar een aantal zaken in de uitvoeringsfase van de opdracht eenvoudiger kan maken. Zij heeft tot nu toe echter geen reden gezien om dit te eisen, aldus CROW. Dit sluit aan bij hetgeen onder 4.2 is overwogen over het ontbreken in de tekst van een hiertoe strekkende verplichting.

Volgens de Gemeente is het opgeven van de daadwerkelijke uitvoerings- en algemene kosten ook van belang, omdat voor haar dan beter controleerbaar is of deze kosten niet elders – te weten in een eenheidsprijs – zijn ondergebracht. Als al wordt aangenomen dat dit een gerechtvaardigde wens is (hetgeen Ziut betwist, omdat dat volgens haar in strijd is met de beoordelingssystematiek van de RAW), blijft staan dat uit de aanbestedingsstukken wel voldoende moet blijken dat de Gemeente dit van inschrijvers verlangt. Het had dus op de weg van de Gemeente gelegen om duidelijk in de aanbestedingsstukken te vermelden wat zij wilde voorschrijven, zoals sommige andere aanbesteders inmiddels wel doen, zo blijkt uit een door Ziut gegeven voorbeeld. Ondanks de uitspraak van 16 december 2015 lag dit naar voorshands oordeel meer op de weg van de Gemeente dan dat het op de weg van Ziut lag om hierover een vraag te stellen, zoals de Gemeente meent. Hiertoe is mede redengevend dat de wijze van inschrijven zoals door Ziut is gehanteerd blijkbaar op grote schaal wordt geaccepteerd en ook door de Gemeente recentelijk nog bij Ziut is toegestaan (zoals Ziut heeft gesteld en door de gemeente niet althans onvoldoende gemotiveerd is betwist).

In vervolg op voormelde stelling heeft de Gemeente ter zitting ook haar vraagtekens gezet bij de hoogte van bepaalde door Ziut geoffreerde eenheidsprijzen en bij de stellingen van Ziut dat zij de staartkosten niet in haar eenheidsprijzen heeft verwerkt. Volgens de Gemeente zijn deze kosten er wel en zijn die dus elders verwerkt. De ongeldigverklaring van de inschrijving van Ziut is echter niet op deze grond gebaseerd en het is niet toegestaan om deze ter zitting nog aan te vullen. Overigens lijkt de Gemeente dit ook niet te hebben beoogd met haar niet nader geconcretiseerde opmerking hierover.

Het vorenstaande in aanmerking nemende, zijn de primaire vorderingen van Ziut onder 1 en 2 toewijsbaar. De voorzieningenrechter kan in dit geding echter niet vaststellen of de inschrijvingen van de als eerste en tweede geëindigde inschrijvers terecht ongeldig zijn verklaard, meer specifiek of deze ongeldigverklaringen in stand dienen te blijven indien acht wordt geslagen op hetgeen in dit vonnis is geoordeeld. De voorzieningenrechter zal gelet daarop de primaire vordering sub 3 beperkt toewijzen, te weten in die zin dat de Gemeente zal worden geboden om de opdracht, indien zij deze nog wenst te gunnen, te gunnen met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen.

Voor het opleggen van een dwangsom ten laste van de Gemeente ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding, nu de Gemeente rechterlijke uitspraken pleegt na te komen en Ziut niet heeft gesteld dat en waarom dat in deze zaak niet het geval zou zijn. Overigens heeft de Gemeente in dit geding expliciet verklaard aan een veroordelend vonnis gehoor te geven.

De Gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zoals hierna vermeld. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).