Uitspraken

De voorzieningenrechter is bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen, reeds omdat die bevoegdheid niet is bestreden. Het spoedeisend belang is evenmin bestreden, zodat de voorzieningenrechter daarvan zal uitgaan.

Massive Air vordert in de eerste plaatst dat het Fatboy c.s. wordt verboden zich ten opzichte van (potentiële) afnemers van Massive Air en andere derden op het standpunt te stellen dat door het gebruik van de KAISR V3 inbreuk wordt gemaakt op de intellectuele eigendomsrechten van Fatboy c.s.

Bij de beoordeling heeft als uitgangspunt te gelden dat het verzenden van een sommatiebrief of een andere waarschuwing door de rechthebbende van een intellectueel eigendomsrecht teneinde inbreuk op dat recht te voorkomen of tegen te gaan, in beginsel niet onrechtmatig is, ook niet als die sommatie of waarschuwing aan (potentiële) afnemers van de beweerdelijk inbreukmaker is gericht. Onder omstandigheden kan dit evenwel anders zijn. In ieder geval is dat zo indien de rechthebbende niet te goeder trouw is, bijvoorbeeld omdat hij wist dat de aangeschreven partij geen inbreuk maakt op het ingeroepen recht althans zulks in redelijkheid niet heeft kunnen menen. Ook is daarvan sprake als hij weet, dan wel dient te beseffen, dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat zijn recht geen stand zal houden in een procedure1. De rechthebbende handelt dan immers tegen beter (hebben moeten) weten in, hetgeen onzorgvuldig is. Of hiervan sprake is moet steeds beoordeeld worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Ten aanzien van Fatboy overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Dat Fatboy tegen beter (moeten) weten in jegens (potentiële) afnemers van Massive Air het bericht zal verspreiden dat met de KAISR V3 inbreuk op haar rechten wordt gemaakt, acht de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarvoor is het volgende redengevend.

De omstandigheid dat Fatboy weigert aan Massive Air te verklaren dat zij het modelrecht niet zal inroepen tegen de verhandeling van de KAISR V3, vormt geen concrete aanwijzing dat Fatboy jegens afnemers van Massive Air de mededeling zal gaan doen dat de KAISR V3 een modelinbreuk vormt, als Massive Air daarmee op de markt zou komen. Bedacht dient te worden dat er voor Fatboy geen rechtsplicht bestaat om op voorhand een dergelijke verklaring aan Massive Air te verstrekken.

De onder 2.12 weergegeven advertentie vormt evenmin een aanwijzing dat er een dreiging is dat Fatboy met haar modelrechten zal gaan wapperen. De mededeling ‘all others are copycats’ was ten tijde van publicatie van die advertentie voorshands niet onjuist. In het vonnis van 13 mei 2016 was immers voorlopig geoordeeld dat het modelrecht van Fatboy c.s. geldig was en dat de KAISR V2 daarop inbreuk maakte. Uit dat oordeel volgde impliciet dat ook de KAISR V1 inbreuk maakte, omdat de KAISR V1 minder afweek van het model dan de KAISR V2. Ten tijde van publicatie van de advertentie werden alleen die twee modellen Massive Air aangeboden. Verder heeft Fatboy onweersproken gesteld dat alle andere aanbieders van ligzakken een model aanbieden dat (nagenoeg) identiek is aan de LAMZAC en de KAISR V1. Tegen die achtergrond handelde Fatboy c.s. niet onzorgvuldig jegens Massive Air met de mededeling ‘all others are copycats’.

De mededeling dat de Lamzac de ‘true original’ is, kan ook niet onzorgvuldig worden geacht, gegeven het feit dat Massive Air in het kort geding dat leidde tot het vonnis van 13 mei 2016 niet heeft bestreden dat [gedaagde 1] als eerste een ligzak met ‘scheptechniek’ op de markt heeft gebracht. In het kort geding vonnis van 13 mei 2016 is weliswaar niet geoordeeld dat de Lamzac de ‘true original’ is, maar gelet op de beoordeling in dat vonnis en het feit dat [gedaagde 1] als eerste een ligzak heeft ontworpen, valt niet in te zien dat deze uitlating aangemerkt moet worden als een misleidende mededeling.

Tot slot wordt met de mededeling “the international court has decided that Kaisr must stop selling immediately” de waarheid in letterlijke zin geen geweld aangedaan: een Rechtbank voor het Gemeenschapsmodel is een rechtbank met grensoverschrijdende en dus internationale bevoegdheid. In het vonnis van 13 mei 2016 is ook een verbod voor de gehele Europese Unie gegeven, derhalve een internationaal verbod.

Al met al vormt de in 2.12 weergegeven advertentie geen evident misleidende of anderszins onzorgvuldige mededeling.

Massive Air wijst daarnaast op de posts op internet van [gedaagde 1] in maart 2016, waarin hij zich beroept op zijn modelrechten en stelt dat de KAISR V1 daarop inbreuk maakt. Voorshands valt echter niet in te zien dat Fatboy vergelijkbare posts zal plaatsen ten aanzien van de KAISR V3. Gesteld noch gebleken is dat Fatboy betrokken was bij de plaatsing van die posts door [gedaagde 1] in maart 2016.

Naast genoemde advertentie en de posts van [gedaagde 1] heeft Massive Air geen concrete feiten en omstandigheden genoemd, die de gestelde dreigende onrechtmatige daad door Fatboy onderbouwen. Onder deze omstandigheden is er geen sprake van voldoende aanwijzingen voor een dreigende onrechtmatige daad, zodat geen grond is voor toewijzing van het (primaire en subsidiaire) deel van het gevorderde wapperverbod jegens Fatboy.

Wat betreft [gedaagde 1] is onweersproken gesteld dat hij zijn onderneming, inclusief de betreffende modelrechten, heeft overgedragen aan Fatboy. Massive Air heeft geen concrete omstandigheden genoemd waardoor aangenomen kan worden dat [gedaagde 1] , ondanks het feit dat hij niet meer verantwoordelijk is voor de exploitatie van de Lamzac, zich nog jegens derden zal gaan beroepen op een modelrecht waarvan hij in deze procedure uitdrukkelijk stelt dat hij dat recht heeft overgedragen. Dat [gedaagde 1] in maart, toen hij nog wel de modelrechthebbende was, op Facebook berichten aan potentiële afnemers van Massive Air heeft verstuurd waarin hij zich beriep op zijn modelrechten, vormt gezien de recente overdracht van zijn onderneming derhalve geen aanwijzing dat hij zich nogmaals tot (potentiële) afnemers van Massive Air zal gaan wenden. Ten aanzien van [gedaagde 1] is er derhalve ook geen grond voor toewijzing van een wapperverbod.

De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat de vraag of de KAISR V3 als inbreukmakend moet worden beschouwd daarmee onbeantwoord blijft, terwijl Massive Air duidelijk heeft gemaakt dat het haar in deze zaak ook om een voorlopig antwoord op die vraag gaat. Dat kan echter geen rol spelen in de beoordeling als er, ongeacht het antwoord op de vraag of de KAISR V3 inbreuk maakt, onvoldoende grond is om een dreigende onrechtmatige daad aan te nemen.

De overige vorderingen van Massive Air hebben betrekking op een bevel tot rectificatie van de onder 2.12 weergegeven advertentie van Fatboy.

Massive Air heeft in haar akte vermeerdering van eis en ter zitting geen grondslag voor dit deel van haar vordering genoemd. Voor zover deze grondslag moet worden gezocht in het verbod op misleidende reclame faalt dit beroep op de gronden zoals hiervoor onder 5.6 tot en met 5.8 besproken. Massive Air heeft verder niet gesteld dat deze advertentie op basis van andere nationale rechtsstelsels, met name die van landen buiten de Europese Unie, wel onrechtmatig zou zijn. Ook dit deel van de vorderingen zal daarom worden afgewezen.

Massive Air zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. Fatboy c.s. vordert vergoeding van haar volledige proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv. Dit kan alleen voor zover het gaat om het deel van het geschil dat betrekking heeft op handhaving van intellectuele eigendomsrechten in de zin van artikel 1019 Rv. In lijn met bestaande jurisprudentie van deze rechtbank stellen beide partijen zich op het standpunt dat artikel 1019h Rv van toepassing is op een vordering voor een wapperverbod. Een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv geldt derhalve voor het primair en subsidiair onder 3.1 sub I gevorderde. De voorzieningenrechter schat dit deel van de vordering in conventie op 80% van de kosten van Fatboy c.s. Fatboy c.s. heeft slechts een totaaloverzicht van haar kosten in het geding gebracht, zonder onderverdeling in conventie en reconventie. Massive Air heeft onbetwist gesteld dat 70% van haar kosten verband houden met de vorderingen in conventie. De voorzieningenrechter zal dit percentage daarom ook hanteren voor Fatboy c.s. Dit betekent dat van het totaal aan opgegeven kosten van Fatboy c.s. ad € 13.810,13 (welk bedrag door Massive Air niet is betwist), 70%, derhalve € 9.667,09 wordt toegerekend aan het geschil in conventie. Van laatstgenoemd bedrag wordt 80%, derhalve € 7.733,67, toegerekend aan de conventionele vorderingen waarvoor de kosten op de voet van artikel 1019h Rv worden begroot. Voor het overige worden de proceskosten van Fatboy c.s. in conventie begroot op € 619,- aan griffierecht, en € 163,20 (20% van het liquidatietarief in kort gedingzaken van € 816,-) aan kosten advocaat, derhalve in totaal € 8.515,87.

Fatboy c.s. vordert in reconventie in de eerste plaats een verbod voor Massive Air om aan personen of bedrijven in de Europese Unie die op basis van afbeeldingen van en informatie over de KAISR V1 en KAISR V2 bestellingen hebben gedaan, een alternatieve ligzak te leveren zonder deze personen de gelegenheid te bieden hun bestelling te annuleren tegen retournering van de aankoopprijs.

Bij de beoordeling van de vraag of het handelen van Massive Air jegens Fatboy c.s. onrechtmatig is staat voorop dat op grond van het voorlopig oordeel in het vonnis van 13 mei 2016 de KAISR V1 en KAISER V2 als inbreukmakende producten moeten worden beschouwd. Met het aanbieden van deze producten op de website en het aangaan van overeenkomsten met betrekking tot deze producten is derhalve inbreuk gemaakt op de rechten van Fatboy c.s. in de Europese Unie. In het vonnis van 13 mei 2016 is een door [gedaagde 1] gevorderde rectificatie op de website geweigerd omdat er nog niet daadwerkelijk inbreukmakende producten waren geleverd en, gelet op het in dat vonnis uitgesproken verbod, dit ook niet alsnog zou gebeuren, althans niet in het grondgebied van de Europese Unie.

Het door de website toegepaste crowdfunding systeem maakt het echter mogelijk dat backers die reeds een bestelling aan de hand van een afbeelding en beschrijving van de KAISR V1 en KAISR V2 hebben gedaan maar nog niets geleverd hebben gekregen, hun storting niet geretourneerd krijgen maar een ander product ontvangen in ruil voor hun bijdrage.

Voor het overige heeft het door de website toegepaste crowdfunding systeem echter trekken van een gebruikelijke koopovereenkomst: de backers die het geld overmaken, zijn niet te beschouwen als zuivere investeerders. Hun inbreng is immers evenredig aan het aantal ‘perks’ dat ze krijgen en Massive Air maakt ook duidelijk dat het de ligzakken zijn die als perk geleverd gaan worden bij een investering. Aannemelijk is derhalve dat de backers personen zijn die in het bezit willen komen van een ligzak. De website is derhalve gebruikt als verkoopkanaal. Aannemelijk is verder dat de backers die reageerden op het aanbod voor de KAISR V1 en KAISR V2 geen bestaande relaties van Massive Air waren, want de KAISR V1 en V2 waren de eerste en enige producten die Massive Air tot voor kort aanbood.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het door de website toegepaste crowdfunding systeem tot gevolg heeft dat Massive Air het voordeel van haar inbreukmakend geoordeeld handelen ten volle behoudt. Omgekeerd geldt dat ook de schade die Fatboy c.s. door de inbreuk dreigde te lijden, onverminderd intact blijft, omdat backers niet alsnog voor de Lamzac kunnen kiezen zonder hun geld kwijt te zijn aan Massive Air. Een als voorlopige maatregel gegeven verbod tot modelrechtelijke inbreuk heeft onder meer tot doel de schade van de rechthebbende te beperken. Die doelstelling wordt onder deze omstandigheden niet bereikt.

Dit brengt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat Massive Air in strijd handelt met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens Fatboy c.s. ingeval zij overgaat tot uitlevering van de KAISR V3 aan backers die als perk de inbreukmakende KAISR V2 dan wel de KAISR V1 verwachtten, voor zover zij dit doet zonder de betreffende backers in de gelegenheid te stellen hun bestelling te annuleren tegen retournering van het door hen gestorte bedrag. Dat de handelwijze van Massive Air geen wanprestatie is jegens de backers doet niet af aan het onrechtmatig karakter daarvan jegens Fatboy c.s.

Het voorgaande leidt ertoe dat de reconventionele vordering genoemd in rechtsoverweging 4.1 onder 1 toewijsbaar is.

Wat betreft de reconventionele vordering genoemd in rechtsoverweging 4.1 onder 2 overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Massive Air heeft onvoldoende weersproken dat haar pagina op de website (www.indiegogo.com), waarop Fatboy c.s. een rectificatie geplaatst wenst te zien, ook na het vonnis van 13 mei 2016 benaderbaar is vanuit de Europese Unie en dat zij die pagina gebruikt als verkoopkanaal. In zoverre heeft FatboyMassive Air (spoedeisend) belang bij de gevorderde rectificatie op die pagina. De gevorderde rectificatie heeft deels betrekking op hetgeen hiervoor is overwogen en is om die reden voor dat deel toewijsbaar. Daarbij behoort ook de mededeling dat de voorzieningenrechter voorlopig heeft geoordeeld dat de KAISR V1 en V2 inbreukmakende producten zijn.

De gevorderde rectificatie ziet echter ook op het feit dat Massive Air zich, onder meer via de in rechtsoverweging 2.5 weergegeven tekst, presenteert als de originele ontwerper van het ligbed met scheptechniek. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde 1] de ontwerper is van het model. Massive Air heeft ook niet bestreden dat zij een aantal exemplaren van de Lamzac heeft besteld voordat zij eind 2015/begin 2016 de KAISR V1 heeft laten maken. Gelet op die feitelijke omstandigheden is de door Massive Air op de website getoonde ‘timeline’ een misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c BW, omdat het bij het publiek de indruk wekt te maken te hebben met een innovatie van Massive Air, terwijl een overeenstemmend model al door [gedaagde 1] was ontworpen en op de markt werd gebracht. Van jarenlange research en development door Massive Air, zoals de timeline suggereert, is geen sprake geweest. Dat een product een innovatie is en de aanbieder ervan de ontwikkelaar daarvan, kan voor het publiek een belangrijk kenmerk van het product vormen. Derhalve vormt de in 2.5 weergegeven informatie een misleiding ten aanzien van de aard van het product en de hoedanigheid van de verhandelaar. Gelet daarop is er grond voor een rectificerende mededeling dat Massive Air niet als eerste een ligzak aanbood, op de wijze als verwoord in het dictum.

Voor zover Fatboy c.s. ook rectificatie wenst van het gebruik van het woord ‘original’ door Massive Air zal dit worden afgewezen. Dat het publiek zuiver en alleen door de vermelding ‘original’ zal veronderstellen dat Massive Air de eerste ontwerper/leverancier van een ligzak is, is onvoldoende aannemelijk. ‘Kaisr Original’ kan ook worden opgevat als ‘afkomstig van Kaisr’. Het enkele woord ‘original’, zonder verdere claim dat Massive Air de ontwerper is of deze innovatie heeft ontwikkeld, zal eerder als een overdrijvende aanprijzing worden gezien die voorshands niet onrechtmatig is.

Dat ook reclame is gemaakt op andere websites is niet gebleken, zodat het daarop betrekking hebbende deel van de vordering zal worden afgewezen.

De gevorderde rectificatie zal daarom op na te melden wijze worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd als na te melden.

Massive Air zal als de in reconventie overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. Nu de reconventionele vorderingen niet vallen onder het bereik van artikel 1019h Rv en zelfstandige vorderingen zijn ten opzichte van de vorderingen in conventie, zullen de kosten aan de zijde van Fatboy c.s. worden begroot conform het liquidatietarief en op volledige punten, derhalve € 816,- aan kosten advocaat. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert2.