Uitspraken

Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op inbreuk op het Uniemerk is de rechtbank internationaal (en relatief) bevoegd daarvan kennis te nemen nu MSL c.s. gevestigd, respectievelijk woonachtig, is in Nederland (thans artikelen 123 lid 1, 124 onder a en 125 lid 1 UMVo 20172 en artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk). De bevoegdheid strekt zich uit tot de gehele Europese Unie (artikel 126 lid 1 UMVo 2017). Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op auteursrecht, is deze rechtbank internationaal en relatief bevoegd reeds omdat de bevoegdheid niet is bestreden.

Het meest verstrekkende verweer van MSL c.s. houdt in dat Atari geen rechten kan doen gelden met betrekking tot de RCT Games in de Benelux en dat zij derhalve – naar de rechtbank de stellingen begrijpt – niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen. Dit verweer wordt verworpen. MSL c.s. heeft niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat [A] houder is van het Uniemerk RTC en auteursrechthebbende is ten aanzien van de RCT Games. Ook is niet in geschil dat [A] een procesvolmacht aan Atari heeft verleend om in eigen naam namens [A] vorderingen in te stellen ten aanzien van, kort gezegd, auteursrecht- en merkinbreuk, zodat Atari reeds uit dien hoofde ontvankelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank kan Atari daarnaast ook als licentiehoudster optreden. Zij is weliswaar niet als zodanig ingeschreven in het register, maar zij heeft ter bevestiging van haar positie verklaringen van [A] en zijn agent in het geding gebracht. In reactie op het verweer van MSL c.s. heeft Atari nog een aanvullende verklaring van de agent van [A] , van 13 februari 2017, overgelegd. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

MSL heeft nog aangevoerd dat zij jarenlang licentiehoudster voor de RCT Games in de Benelux was en dat niet vaststaat dat de IE rechten voor het Benelux territoir na afloop van die (sub)licentie naar Atari dan wel [A] zijn “teruggevloeid”, te meer nu in 2013 in persberichten is aangekondigd dat een Chapter 11 procedure was ingesteld door Atari, waarbij de rechten op de RCT Games in de verkoop stonden. Aan dat betoog gaat de rechtbank voorbij. Het vervallen van een (sub)licentie brengt in de regel mee dat het recht niet langer bezwaard is met die (sub)licentie. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dat in dit geval anders zou zijn. De persberichten over de Chapter 11 procedure en de aangekondigde verkoop zijn daartoe onvoldoende, nog daar gelaten dat Atari onweersproken heeft toegelicht dat openbare verkoop niet heeft plaatsgevonden. Atari heeft uiteindelijk een doorstart gemaakt, waarbij de wereldwijde licentie- en exploitatierechten, zoals [A] bevestigt, steeds bij Atari zijn gebleven.

De conclusie van het voorgaande is dan ook dat Atari gerechtigd is om in deze procedure op te treden zowel voor zichzelf als licentiehoudster als namens [A] .

Ter beoordeling staat vervolgens of MSL inbreuk heeft gemaakt op de IE rechten. MSL betwist niet dat zij in 2013, 2014 en 2015 cd-roms met RCT Games heeft besteld bij KDG en deze (grotendeels) heeft doorverkocht. Partijen houdt echter verdeeld of de jarenlange licentie- en distributierechten die MSL had, na 2010 voortduurden. MSL betoogt dat de in de addenda genoemde termijnen geen betekenis hebben. Door de doorlopende verlengingen moet de overeenkomst worden aangemerkt als een duurovereenkomst en die is nooit opgezegd, hoogstens – naar de rechtbank het ter comparitie enigszins gewijzigde standpunt van MSL begrijpt – geëindigd eind 2013, met de ontbinding van Namco, die na de naamsverandering van Atari Benelux, naar MSL betoogt, haar contractspartij was. Omdat de licentie- en distributierechten voor de Benelux die MSL sinds 2003 had, voortduurden, was zij gerechtigd om RCT Games te (doen) vervaardigen en distribueren, althans, haar kan ter zake geen verwijt worden gemaakt. Ook in het verleden ontving zij, in afwijking van het bepaalde in het Addendum 2008 (art. 1), te distribueren cd-roms met RCT Games niet van Atari Benelux, maar bestelde zij deze met toestemming van Atari rechtstreeks bij KDG.

Atari betwist dat MSL na 22 december 2010 nog rechten kon doen gelden: de overeenkomst is naar zij aanvoert geëindigd twee jaar na de in het Addendum 2008 genoemde “Effective Date” (22 december 2008). Na 22 december 2010 was MSL niet langer gerechtigd om RCT Games te verkopen, met uitzondering van de verkoop van RCT Games die zij nog in voorraad had gedurende drie maanden. Er zijn geen nieuwe afspraken gemaakt over royalty’s en producten voor de periode daarna. De markt voor cd-roms is in 2010 sterk gewijzigd, zodat verlenging van de overeenkomst wat Atari betreft ook niet voor de hand had gelegen. Namco maakte geen deel uit van de Atari groep, zodat de gestelde voortzetting van de licentie met Namco als licentiegever niet mogelijk was. Atari betoogt tot slot nog dat MSL in de periode 2013 – 2015 bij KDG ook RCT producten heeft besteld waarvoor zij nooit een licentie heeft gekregen; dit strookt niet met haar standpunt dat de overeenkomst op dezelfde voet voortduurde.

Naar het oordeel van de rechtbank is de overeenkomst op 22 december 2010 geëindigd. Daartoe is het volgende redengevend. In het Addendum 2008 zijn aan MSL exploitatierechten voor de Benelux toegekend met betrekking tot een specifiek aantal RCT producten en zijn afspraken gemaakt over de daarover verschuldigde royalty’s. In art. 3 van het Addendum 2008 is overeengekomen dat de afspraken gelden voor een periode van 24 maanden vanaf 22 december 2008, de “Effective Date”. Hieruit volgt dat de overeengekomen product- en royalty-afspraken op 22 december 2010 zijn geëindigd. MSL heeft haar stelling dat de (licentie- en distributie)overeenkomst na die datum voortduurde als duurovereenkomst, mede gelet op de betwisting door Atari, onvoldoende toegelicht, terwijl dat wel op haar weg lag. Ook wanneer er met MSL van zou worden uitgegaan dat de onderliggende overeenkomst moet worden aangemerkt als een duurovereenkomst, is het mogelijke rechtsgevolg daarvan niet, althans niet zonder meer, dat de overeenkomst op dezelfde voet als overeengekomen in het Addendum 2008 voortduurde of eenzijdig, zonder instemming en zonder medeweten van de contractspartij, zonder afspraken over de voorwaarden, kon worden voortgezet. Uit de (enige) drie op de overeenkomst betrekking hebbende documenten die in het geding zijn gebracht, blijkt dat de licentievoorwaarden, waaronder de productenlijst en de te betalen royalty’s, steeds opnieuw overeengekomen werden voor een bepaalde periode. Een geruisloze voortzetting na afloop van de laatst overeengekomen termijn valt daarmee niet te rijmen. Het had op de weg van MSL gelegen om te onderhandelen met haar contractspartij over de voorwaarden waaronder de overeenkomst werd voortgezet na 22 december 2010. Dit kon te meer van haar worden verwacht nu MSL een bedrijf is dat zich beroepsmatig bezig houdt met de in- en verkoop van licenties en mediarechten, zodat zij weet, of behoort te weten, wat de betekenis van een licentie is. Gesteld noch gebleken is dat MSL met de rechthebbende of met Namco afspraken heeft gemaakt over de hoogte van de te betalen royalty’s en/of over productlijsten na 22 december 2010. MSL heeft evenmin overzichten van na die tijd betaalde (of gereserveerde) royalty’s overgelegd, terwijl uit productie 9 van MSL c.s. blijkt dat zij eerder, in 2007 en 2008, aan Atari Benelux per kwartaal gedetailleerd opgave deed van de verkopen en de daarover te betalen royalty’s.

Het – niet met stukken toegelichte - betoog van MSL dat het door haar begin 2009 aan Atari Benelux betaalde voorschot aan royalty’s van € 55.000,- pas in 2013 was opgebruikt, kan haar niet baten. Nog daargelaten dat Atari de juistheid daarvan betwist, valt dit niet te rijmen met de in het Addendum 2008 (art. 3) overeengekomen sell-off periode van drie maanden: “At the expiration of this twenty four (24) month period, Licensee shall be allowed to only sell the remaining units of the New Products within a sell-off period of three (3) months.” Deze bepaling kan niet anders worden gelezen dan dat MSL uitsluitend gerechtigd was om tot 22 maart 2011 RCT Games te verkopen die zij nog in voorraad had. Daarna niet meer, ongeacht of het betaalde voorschot aan royalty’s al dan niet was opgebruikt en ongeacht of zij daarna nog over ‘remaining units’ beschikte.

Voor zover de vorderingen zien op externe aansprakelijkheid van [gedaagde 5] voor onrechtmatige handelingen verricht door MSL en op (andere) onrechtmatige betrokkenheid van gedaagden 2 t/m 4 (en [gedaagde 5] ) bij de inbreuk, heef Atari, naar MSL c.s. terecht aanvoert, onvoldoende gesteld. Zij heeft die vorderingen niet met feiten onderbouwd. De vorderingen ten aanzien van deze gedaagden zullen dan ook worden afgewezen.

Als meest verstrekkende verweer tegen de door Atari gevorderde schadevergoeding heeft MSL aangevoerd dat zij niet wist, of geen redelijke gronden had om te vermoeden dat, zij inbreuk pleegde omdat zij er, kort gezegd, van uitging dat zij over een licentie beschikte, zodat zij dan ook uitsluitend achterstallige royalty’s verschuldigd is en niet tot (verdere) schadevergoeding is gehouden. Dit verweer kan, gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot de inbreuk is overwogen, niet slagen. MSL is gehouden om de door Atari als exclusief licentiehoudster ten gevolge van de inbreuk op de IE rechten geleden schade te vergoeden. Zij zal daartoe dan ook worden veroordeeld. Niet valt in te zien welk belang Atari daarnaast heeft bij de eveneens gevorderde verklaring voor recht tot schadevergoeding (petitum a, slot) zodat deze wordt afgewezen.

De hoogte van de schadevergoeding wordt voor zover mogelijk in deze procedure begroot en zal voor het overige worden verwezen naar de schadestaatprocedure. De door Atari opgevoerde posten worden hierna achtereenvolgens besproken.

MSL betwist de juistheid van de berekening van de door Atari gederfde winst ten gevolge van, kort gezegd, de KDG leveranties, op een bedrag van in totaal € 603.509,-. Zij voert in dat verband drie argumenten aan:

• -

  i) het aantal units dat Atari, uitgaande van de opgave van KDG, tot uitgangspunt heeft genomen, te weten 93.877, is te hoog. KDG heeft in het overzicht van 2014 abusievelijk 840 units als “Roller Coaster Shoebox” opgevoerd, normaal gesproken een 8 pack, terwijl het hier alleen om de verpakking gaat en niet om cd-roms. Dit blijkt uit de onderliggende factuur. Ook zijn, naar zij aanvoert, 7.650 discs van zeven verschillende producten door haar tezamen verpakt en als 8-pack verkocht als een zogenoemde Shoebox. Een van die producten, de Rollercoaster Tycoon 3 Gold, bestaat uit twee discs, zodat het aantal voor de winstderving relevante units dientengevolge met (6 × 7.650 =) 45.900 moet worden verminderd. Het gaat behalve de RCT Gold (van welk duo-pack in totaal 11.150 stuks zijn geleverd, waarvan 7.650 voor de Shoebox bestemd waren), verder om de RCT, de RCT Added Att, de RCT Loopy, de RCT2, de RCT2 Time Twister en de RCT2 Wacky World. Het totaal aantal verkochte units van het pakket dat MSL van KDG heeft ontvangen komt daarmee op 47.137;

• -

  ii) de door Atari gehanteerde SRP per unit is niet realistisch; en

• -

  iii) de gehanteerde retail-marge van 35% is te laag.

Bij wijze van alternatief heeft MSL een schadeberekening opgevoerd uitgaande van 33.179 verkochte units en de in het Addendum 2008 overeengekomen royalty vergoeding per unit van € 1,- of € 1,25. Zij komt dan uit op een schadebedrag van € 39.627,- waarbij zij haar gestelde winst in de periode 2013-2015 optelt om in totaal op een bedrag van € 48.736,80 uit te komen aan mogelijk door Atari misgelopen inkomsten.

Bij het begroten van de schade is uitgangspunt dat Atari moet worden gebracht in een positie waarin zij zou hebben verkeerd in het hypothetische geval dat het onrechtmatig handelen door MSL niet zou zijn opgetreden. Naar het oordeel van de rechtbank komt dat uitgangspunt, mede vanwege de hieronder te bespreken wijziging in de verkoopstrategie van Atari (direct online), het beste tot zijn recht bij de wijze van berekening die door Atari voor de door haar gederfde winst is gehanteerd. Beperking van de schadevergoeding tot een in 2008 afgesproken royalty vergoeding aangevuld met door MSL gestelde behaalde (geringe) winst, is daarmee niet verenigbaar.

Ter beantwoording staat vervolgens of de door Atari gehanteerde SRP’s realistisch zijn (argument (ii) van MSL). Atari heeft toegelicht dat haar business model in ieder geval na de doorstart in 2013 is gewijzigd. Zij werkt niet langer via een netwerk van distributeurs in verschillende territoria, maar verkoopt grotendeels via internet rechtstreeks aan eindgebruikers. De games worden daarbij niet op een drager, maar via een versleutelde digitale kopie geleverd, conform de heersende praktijk in de game-markt. Tegen de door Atari aan steampowered.com ontleende SRP’s, heeft MSL ingebracht dat deze onredelijk hoog zijn. Ter toelichting heeft zij (slechts) gewezen op één aanbod op een website in 2016, waar een 9-pack voor € 14,99 werd aangeboden, en op de door haarzelf gehanteerde verkoopprijzen (die zij niet met facturen heeft onderbouwd). Die betwisting is onvoldoende. Niet valt in te zien waarom het aanbod uit 2016 relevant is nu de schade geen betrekking heeft op 2016 en evenmin op 9-packs. Ook is zonder toelichting – die ontbreekt - niet duidelijk waarom de door MSL gehanteerde verkoopprijzen relevant zijn voor de SRP. MSL verkoopt immers niet aan eindgebruikers, maar aan wederverkopers, die op hun beurt aan eindgebruikers doorverkopen. De rechtbank zal bij de begroting van de schade dan ook uitgaan van de door Atari gehanteerde SRP’s.

Wat betreft de retail marge van 35% (bezwaar (iii) van MSL), heeft Atari toegelicht dat de winstmarge bij de door haar thans gehanteerde wijze van directe online verkoop hoog is, rond de 70%. Door toepassing van een retail korting van 35% komt Atari bij de berekening iets lager uit. MSL heeft erop gewezen dat zij in de relevante periode met de KDG verkopen slechts een winst van € 9.109,80 (minder dan 10%) heeft behaald. Wat daarvan ook zij – haar winstberekening is niet met stukken onderbouwd en Atari betwist de juistheid daarvan, onder meer door erop te wijzen dat een dergelijke lage winst volstrekt onaannemelijk is omdat MSL lage productiekosten had en geen royalty’s betaalde – de door MSL behaalde winst is niet relevant voor deze schadebegroting. De door Atari gehanteerde retail-marge en de daarmee samenhangende hogere winst, komt de rechtbank niet onredelijk voor, te meer nu uit door MSL zelf overgelegde overzichten blijkt dat ook zij een winstmarge van rond de 75% behaalde, voordat zij daarop een niet, althans onvoldoende, toegelichte korting van ongeveer 90% toepaste. De rechtbank zal bij de begroting van de schade dan ook een retail-korting van 35% hanteren.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank bij de begroting van de schade ten gevolge van de KDG leveranties in de periode 2013 – 2015, de berekening van Atari grotendeels volgt. Op het door Atari berekende bedrag van € 603.509,- zal een bedrag van € 15.920,- in mindering worden gebracht voor de abusievelijk als Shoebox meegerekende verpakkingen. De samenvoeging van de acht cd-roms tot één Shoebox leidt slechts tot een vermindering van € 20.677,-, te weten het verschil tussen de som van de SRP’s van de verschillende losse discs en de SRP van de Shoebox als geheel. De gederfde winst ten gevolge van de KDG leveranties wordt derhalve begroot op in totaal € 566.912,-.

MSL heeft terecht aangevoerd dat Atari haar stelling dat zij naast voormeld bedrag, een aanvullende schade heeft geleden in de vorm van indirecte winstderving ter hoogte van € 1.207.018,- , niet heeft onderbouwd. Nog daargelaten of indirecte winstderving voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen, is Atari’s stelling dat de ‘grootschalige counterfeit’ het voor haar lastig maakte om met Europese distributeurs contracten te sluiten, moeilijk te rijmen met de uitleg van [C] ter zitting dat Atari niet meer via een netwerk van distributeurs opereert, maar in belangrijke mate rechtstreeks aan eindgebruikers verkoopt. Die vordering wordt dan ook afgewezen.

De gevorderde reputatieschade van € 543.158,10 wordt eveneens wegens gebrek aan toelichting afgewezen. Niet kan worden vastgesteld dat de reputatie van Atari is geschaad door de verkoop van inbreukmakende RCT Games die zijn geproduceerd en geleverd door KDG, van welk bedrijf ook Atari haar producten betrok.

Atari heeft ter zitting aangevoerd dat niet valt uit te sluiten dat MSL na afloop van de overeenkomst ook bij derden cd-roms heeft besteld, en mogelijk ook in de periode voorafgaand aan 2013 aanvullende bestellingen bij KDG heeft gedaan. MSL betwist dat dit het geval is. Gelet op het herhaaldelijk gewijzigde standpunt van MSL met betrekking tot het totale aantal inbreukmakende RCT Games dat door haar zou zijn ingekocht en geleverd, en de discrepantie tussen de door MSL aangeleverde aantallen en de leveranties door KDG, valt naar het oordeel van de rechtbank niet uit te sluiten dat andere inbreukmakende producten zijn verkocht. De rechtbank zal de vaststelling van deze mogelijke schade, die op dit moment niet valt te begroten, verwijzen naar een schadestaatprocedure.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de schade die Atari heeft geleden ten gevolge van de leveranties door KDG in de periode 2013 tot en met 2015, wordt begroot op in totaal € 566.912,-. Ter voorkoming van mogelijke executiegeschillen over de vaststelling van het aanvangstijdstip van de rente zoals gevorderd (“het moment dat de schade is geleden”), wordt de wettelijke rente toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding. De gevorderde schade ten gevolge van indirecte winstderving en de gevorderde reputatieschade worden afgewezen. Voor wat betreft mogelijk bij derden dan wel in andere perioden van KDG betrokken inbreukmakende RCT Games, wordt de begroting van de dientengevolge geleden schade verwezen naar een schadestaatprocedure.

Nu de inbreuk vaststaat, zullen ook de nevenvorderingen in beginsel worden toegewezen, voor zover Atari daarbij na het voorgaande nog belang heeft. Atari heeft, gelet op de hiervoor besproken mogelijke aanvullende schade ten gevolge van door MSL elders dan wel eerder (vóór 2013) bij KDG ingekochte/geproduceerde inbreukmakende RCT Games, belang bij de gevorderde schriftelijke opgave. Ook betwist Atari de volledigheid van een door MSL (als productie 8) overgelegde lijst met klanten; zij heeft erop gewezen dat een Duitse rechtspersoon haar heeft gemeld dat ze van MSL RCT cd-roms heeft betrokken, terwijl deze rechtspersoon niet op de door MSL overgelegde lijst van klanten voorkomt. Atari heeft dan ook onverminderd belang bij toewijzing van deze vordering. Deze zal echter worden beperkt tot bedrijven. De vordering tot opgave van de door MSL behaalde winst en omzet wordt afgewezen nu niet valt in te zien welk belang Atari daarbij heeft nu zij zelf haar schade op basis van haar eigen winstderving heeft begroot (zie 4.15) en de reeds door MSL overgelegde berekening van de door haar beweerdelijke behaalde winst, aanzienlijk lager uitvalt. De gevorderde schriftelijke opgave zal dan ook worden beperkt in omvang, zoals in het dictum verwoord.

In de procedure tussen Atari en MSL wordt MSL, als overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Atari maakt aanspraak op vergoeding van de volledige proceskosten (op grond van artikel 1019h Rv) van in totaal € 34.998,70 (inclusief griffierecht). MSL maakt tegen de hoogte van de door Atari gevorderde kosten bezwaar als zijnde disproportioneel, voor zover deze meer dan € 20.000,- bedragen. Bij het ontbreken van een deugdelijke toelichting op de substantiële overschrijding van het indicatietarief door Atari, zal de rechtbank de kosten aan de zijde van Atari met toepassing van de Indicatietarieven, begroten op € 20.000,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 123,80 (een vijfde van € 619,-) aan griffierecht en met € 94,08 aan explootkosten, in totaal derhalve op een bedrag van € 20.217,88. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals in het dictum verwoord.

Nu Atari in het ongelijk wordt gesteld in de procedure tegen gedaagden 2 t/m 4 en [gedaagde 5] , zal zij worden veroordeeld in de kosten van die partijen. Nu gesteld noch gebleken is dat door die partijen zelfstandig substantieel verweer is gevoerd in aanvulling op het verweer van MSL, worden de advocaatkosten begroot op nihil en de verschotten op, tezamen, € 495,20 (vier vijfde van € 619,-) aan griffierecht en € 94,08 aan explootkosten, derhalve in totaal op € 589,28.