Uitspraken

De gemeente heeft allereerst aangevoerd dat AZ Fisheries de voorzieningenrechter onjuist heeft geïnformeerd en heeft een beroep gedaan op artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Artikel 21 Rv verplicht partijen de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Als deze verplichting niet wordt nageleefd, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is besproken, valt af te leiden dat AZ Fisheries bij dagvaarding een document heeft overgelegd als ware dat onderdeel van haar inschrijving, terwijl dat niet bij haar inschrijving behoorde. Dat AZ Fisheries hiermee de feiten bewust niet naar waarheid heeft aangevoerd, is echter niet aannemelijk geworden. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding om gebruik te maken van de discretionaire bevoegdheid die artikel 21 Rv biedt.

Vooropgesteld wordt dat de uitgifte van grond in erfpacht voor de realisatie van een bedrijvengebouw geen aanbestedingsplichtige opdracht is. De Aanbestedingswet 2012 is dan ook niet van toepassing. Nu de gemeente vrijwillig een overheidsaanbesteding is gestart, dient echter wel getoetst te worden aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Evenals in het Tenderdocument zal hetgeen de gemeente in de markt heeft gezet in dit vonnis worden aangeduid als “de opdracht”.

Zoals de gemeente terecht heeft opgemerkt, behelst de primaire vordering van AZ Fisheries strikt genomen geen gebod tot heraanbesteding, maar slechts een gebod tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en de aanbestedingsprocedure. Echter, een aanbestedende dienst kan hoe dan ook niet worden gedwongen een opdracht (opnieuw) in de markt te zetten, reden waarom bij toewijzing van een vordering tot heraanbesteding normaliter wordt toegevoegd “voor zover de aanbestedende dienst de opdracht nog wenst te gunnen”. Indien het de gemeente zou worden geboden deze aanbestedingsprocedure in te trekken, moet evenwel worden aangenomen dat zij de opdracht alsnog, met een nieuwe aanbestedingsprocedure, in de markt wil zetten. Voor zover de gemeente betoogt dat AZ Fisheries geen belang heeft bij haar (primaire) vordering, zal dat betoog dan ook worden gepasseerd.

De gemeente heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat de inschrijving van AZ Fisheries (had) moet(en) worden uitgesloten van deelname omdat die inschrijving niet aan de eisen voldoet. Partijen twisten in dit kader over de vraag of de door AZ Fisheries voorgestelde bebouwing binnen de grenzen van het bouwvlak blijft, zoals voorgeschreven in artikel 4.2 van het Tenderdocument en antwoord 2.5 van de eerste Nota van Inlichtingen. De inhoud van deze eis staat op zichzelf buiten kijf. AZ Fisheries stelt dat haar inschrijving aan die eis voldoet.

Uit de overgelegde tekening, die was gevoegd bij de inschrijving van AZ Fisheries, volgt dat een lichtgrijs gearceerd deel van het ontwerp van AZ Fisheries buiten het bouwvlak valt. Volgens AZ Fisheries is dat deel geen bebouwing, maar overstek. Dat standpunt kan niet worden gevolgd. AZ Fisheries meldt immers zelf in de toelichting op de tekening dat sprake is van “bebouwing in de vorm van overstek”. Daarbij komt nog dat in artikel 4.2 van het Tenderdocument staat vermeld dat (niet alleen bebouwing maar) het gehele ontwerp binnen de uitgiftegrenzen moet passen. Vaststaat dat de inschrijving van AZ Fisheries niet voldoet aan deze eis. AZ Fisheries heeft nog betoogd dat de overstek geen definitief karakter heeft, maar dat deze past binnen het bestemmingsplan en er een omgevingsvergunning voor kan worden aangevraagd. Dat de overstek een voorlopig karakter heeft, volgt echter niet uit de overgelegde tekening, nog afgezien van de vraag of het schetsen van mogelijke opties is toegestaan. Bovendien kunnen de eisen van de aanbestedingsdocumenten niet worden gepasseerd onder verwijzing naar de mogelijkheden die het bestemmingsplan biedt. In artikel 4.2 van het Tenderdocument staat voorts in niet mis te verstane bewoordingen vermeld dat inschrijvingen die niet aan voornoemde eis voldoen, van deelname zullen worden uitgesloten. Het standpunt van AZ Fisheries dat geen sprake is van een uitsluitingsgrond kan dan ook niet worden gevolgd.

AZ Fisheries stelt zich voorts op het standpunt dat de gemeente zich in deze fase van de aanbesteding niet meer kan beroepen op de ongeldigheid van de inschrijving van AZ Fisheries. De gemeente heeft de inschrijving van AZ Fisheries immers inhoudelijk beoordeeld en becijferd. AZ Fisheries verwijst daarvoor naar het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9233) en andere daarop gebaseerde rechtspraak. Die rechtspraak is niet van toepassing, aangezien die handelt over een latere aanvulling van de gunningsbeslissing (die in beginsel niet is toegestaan) en niet over de toepassing van uitsluitingsgronden. Uit vaste rechtspraak vloeit voort dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat de aanbestedende dienst in beginsel is gehouden een inschrijving van deelname uit te sluiten indien zich een uitsluitingsgrond voordoet, ongeacht het stadium waarin dat gebeurt. Het gelijkheidsbeginsel prevaleert in deze gevallen boven het vertrouwensbeginsel. Te allen tijde moet immers worden voorkomen dat een opdracht aan een ongeldige inschrijver wordt gegund.

Het voorgaande leidt ertoe dat ervan moet worden uitgegaan dat de inschrijving van AZ Fisheries ongeldig is en van deelname moet worden uitgesloten. Het geschilpunt of de inschrijving van AZ Fisheries ook op grond van de eisen uit het Handboek openbare ruimte ongeldig is, behoeft gelet hierop geen beoordeling meer. Dat de inschrijving van AZ Fisheries ongeldig is, brengt voorts mee dat de stellingen van AZ Fisheries over de vermeende ongeldigheid van de inschrijving van Vastint onbesproken kunnen blijven. AZ Fisheries heeft geen belang meer bij een beoordeling van die stellingen. Indien de inschrijving van Vastint ook ongeldig is, zal de opdracht immers niet aan AZ Fisheries, maar aan de derde inschrijver worden gegund. Uit de ongeldigheid vloeit eveneens voort dat de bezwaren van AZ Fisheries voor wat betreft de inhoudelijke beoordeling van haar inschrijving in combinatie met het aantal gescoorde punten onbesproken kunnen blijven, nog daargelaten dat AZ Fisheries (na wijziging van eis) geen herbeoordeling meer vordert.

Voor zover AZ Fisheries stelt dat bepaalde eisen van de aanbesteding subjectief zijn, en tot willekeur hebben geleid of hebben kunnen leiden bij de beoordeling, geldt het volgende. Gesteld noch gebleken is dat AZ Fisheries voorafgaand aan de indiening van haar inschrijving vragen heeft gesteld of opmerkingen heeft gemaakt over (de subjectiviteit van) het beoordelingskader. Zij was daartoe wel gehouden op grond van artikel 2.3 van het Tenderdocument. De voorzieningenrechter is met de gemeente van oordeel dat AZ Fisheries onder deze omstandigheden haar recht heeft verwerkt om hier nu nog over te klagen.

AZ Fisheries heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat na de beoordeling is gebleken dat bepaalde eisen in de aanbestedingsstukken op meerdere manieren zijn te interpreteren en dus onduidelijk zijn. Indien dit standpunt wordt gevolgd, leidt dat tot toewijzing van de vordering die strekt tot heraanbesteding, zodat AZ Fisheries ook als ongeldige inschrijver belang heeft bij een beoordeling van dat standpunt.

Het transparantiebeginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsheeft (zie onder andere Hof van Justitie van de Europese Unie 29 april 2004, C-496/99 en Hoge Raad 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233).

Volgens AZ Fisheries is de eerste eis uit artikel 4.2 van het Tenderdocument voor meerdere uitleg vatbaar. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat – anders dan AZ Fisheries meent – uit de tekst onmiskenbaar volgt dat deze eis slechts betrekking heeft op de begane grond van het te realiseren gebouw. Dat de verdiepingen van het gebouw ook moeten bestaan uit bedrijfsruimte, kan niet uit deze eis worden afgeleid, noch uit het geheel van de aanbestedingsstukken. AZ Fisheries heeft voorts betoogd dat de vraag naar “nieuwbouw bedrijvengebouw” met maritieme bedrijvigheid onduidelijk is in combinatie met hetgeen het bestemmingplan toestaat. Zoals AZ Fisheries ter zitting heeft erkend, is deze onduidelijkheid echter weggenomen met de toelichting in de eerste Nota van Inlichtingen onder vraag en antwoord 4.1. Deze Nota van Inlichtingen behoort bij de aanbestedingsstukken. Voornoemd vraag en antwoord laten geen ruimte meer voor andere interpretaties.

AZ Fisheries stelt tot slot dat de term “aanvullend” uit het bestemmingplan voor verwarring heeft gezorgd. De voorzieningenrechter is met de gemeente en Vastint van oordeel dat de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit het bestemmingsplan heeft moeten begrijpen dat, naast de genoemde mogelijke functies in bestemmingsvlak GD-3, ook de genoemde andere functies, zoals een hotel, zijn toegestaan. Uit het enkele gebruik van het woord “aanvullend” volgt in deze context niet dat een hotel slechts in aanvulling op een bedrijvengebouw mag worden gerealiseerd.

Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering zal worden afgewezen. AZ Fisheries vordert subsidiair de gemeente te gebieden volledig te voldoen aan haar motiveringsplicht. Blijkens de toelichting beoogt zij hiermee inzage te verkrijgen in de voordelen en kenmerken van de inschrijving van Vastint. Nu de inschrijving van AZ Fisheries echter ongeldig is, heeft zij geen belang meer bij haar subsidiaire vordering. Ook de subsidiaire vordering zal dan ook worden afgewezen.

Nu de gemeente voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Vastint, brengt voormelde beslissing mee dat Vastint geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Vastint zal worden veroordeeld in de kosten van de gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de gemeente als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet AZ Fisheries in haar verhouding tot Vastint worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Vastint was immers te voorkomen dat de opdracht aan AZ Fisheries zou worden gegund, welk doel is bereikt. AZ Fisheries zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Vastint. Voorts zal AZ Fisheries, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de gemeente.