2 De feiten
2.1.
Entropia is de dochter van de Belgische vennootschap Entropia Digital N.V. Entropia houdt zich onder andere bezig met de exploitatie van een TETRA radiocommunicatienetwerk (hierna: tetranetwerk) met landelijke dekking in Nederland, Vlaanderen en Brussel, het leveren van missie kritische portofonie telecommunicatie diensten aan onder meer openbaar vervoerbedrijven, toezicht- & handhavingsorganen, nutsbedrijven, ziekenhuizen en gevangenissen.
2.2.
TetraNed houdt zich bezig met het binnen Nederland verwerven en uitvoeren van opdrachten inzake het tot stand brengen van telecommunicatie-infrastructuren, het daarvoor leveren van (netwerk)diensten en programmatuur, alsmede het beheer, de installatie, de exploitatie en het onderhoud daarvan. De (enige) vennoten van TetraNed zijn KPN en KPN Public Safety.
2.3.
TetraNed verricht sinds 2009 onderhoudswerkzaamheden aan het tetranetwerk van
Entropia in Nederland.
2.4.
Entropia is in 2013 in overleg getreden met TetraNed voor het leveren van een nieuw digitaal geografisch redundant tetranetwerk.
2.5.
Op 26 juni 2013 hebben Entropia en TetraNed een overeenkomst ondertekend inzake levering, onderhoud en aanvullende dienstverlening met betrekking tot het Entropia netwerk in Nederland (hierna: de Overeenkomst Tetranetwerk). De Overeenkomst Tetranetwerk is ingegaan op 26 juni 2013 en had een looptijd tot en met 31 december 2024. De Overeenkomst Tetranetwerk bestaat uit een contractblad en de volgende bijlagen:
- -
Bijlage I (Leveringsomvang en migratiediensten)
- -
Bijlage II (Specificaties)
- -
Bijlage III (Projectplanning)
- -
Bijlage IV (Onderhoudsomvang)
- -
Bijlage V (Service Level Agreement)
- -
Bijlage VI (Dossier Afspraken en Procedures)
- -
Bijlage VII (Dossier Financiële Afspraken)
- -
Bijlage VIII (Software License)
- -
Bijlage IX (Third party software)
- -
Bijlage X (Offerte Leverancier)
2.6.
De Overeenkomst Tetranetwerk komt er in de kern op neer dat TetraNed de voor de uitbreiding en vernieuwing van het tetranetwerk van Entropia benodigde apparatuur levert, deze installeert en het tetranetwerk onderhoudt. Het tetranetwerk zou gaan bestaan uit Motorola hard- en software op basis van haar laatste IP-technologie, Dimetra 8.1. TetraNed zou onder meer 147 nieuwe basisstations (type basisstations 14 MTS1, 108 MTS2 en 25 MTS4 exemplaren1) leveren en voor de migratie van ongeveer 42 bestaande basisstations (van Dimetra 5.2 naar Dimetra 8.1) zorgen.
2.7.
De wijze waarop het tetranetwerk eruit zou komen te zien na levering en installatie van de apparatuur kan als volgt worden omschreven (kort samengevat). Indien ergens in het land een oproep wordt gedaan via een portofoon of mobilofoon die is afgestemd op het tetranetwerk, wordt de oproep opgevangen door de dichtstbijzijnde zendmast waarop een basisstation is aangesloten. Het basisstation transporteert de oproep vervolgens naar de switch (de Motorola Dimetra R8.1), die de portofoon of mobilofoon waarvoor de oproep bestemd is lokaliseert en de oproep doorstuurt naar het bij die portofoon of mobilofoon dichtstbijzijnde basisstation. De portofoon of mobilofoon waarvoor de oproep bestemd is, ontvangt vervolgens de oproep via de dichtstbijzijnde zendmast die op een basisstation is aangesloten en is via dezelfde route in staat om te communiceren. De basisstations fungeren dus zowel als ontvanger als zender. De nieuwe basisstations, een deel van de bestaande basisstations en de twee switches vormen de kern van het tetranetwerk. Andere apparatuur die van het tetranetwerk deel uit zou kunnen gaan maken waren meldkamers en Netwerk Management Terminals (NMT). Via een meldkamer is het mogelijk om verschillende oproepen te ontvangen en uit te sturen. Vanuit een NMT kan het netwerk worden bewaakt en beheerd.
De geografische redundantie van het tetranetwerk kan als volgt worden omschreven. De
eerste switch, op de locatie Rotterdam (MSO1), is dubbel uitgevoerd (inwendig redundant), maar als beide Rotterdamse systemen uitvallen (bijvoorbeeld door een brand), is er eenzelfde, eveneens dubbel uitgevoerd systeem in Zwolle (MSO2) waarop kan worden teruggevallen.
2.8.
Bijlage I bij de Overeenkomst Tetranetwerk vermeldt dat de apparatuur in drie fasen wordt geleverd: twee switches, 38 MTS2 basisstations en 20 MTS4 basisstations in Fase 1; 20 MTS2 basisstations en 5 MTS4 basisstations in Fase 2; 14 MTS1 basisstations en 50 MTS2 basisstations in Fase 3.
2.9.
Punt 7.3.1 van Bijlage X bij de Overeenkomst Tetranetwerk vermeldt dat mits opdrachtverlening plaatsvindt per 26 juni 2013, Fase 1 bedrijfsvaardig wordt opgeleverd in december 2013.
2.10.
Artikel 5 van de Overeenkomst Tetranetwerk bepaalt onder meer (waarbij ‘Opdrachtgever’ staat voor Entropia en ‘Leverancier’ voor TetraNed):
“5.2 Opdrachtgever zal de Nieuwe Apparatuur en reserveonderdelen afroepen voor aflevering conform de Projectplanning, waarbij als uiterste verplichte datum voor afroep van de Nieuwe Apparatuur en de reserveonderdelen behorend bij fase 2 en 3 (…) geldt 1 maart 2015 (…)
5.4 (…)
De twee Zone switches worden afgeleverd op de locaties waar de betreffende Zone switch in bedrijf zullen worden gesteld. De basisstations zullen worden afgeleverd in een door Opdrachtgever op te geven opslaglocatie van Opdrachtgever teneinde aldaar te worden opgeslagen. De reserveonderdelen zullen worden afgeleverd in een Opslaglocatie van Leverancier.
5.5
Leverancier zal Opdrachtgever tijdig informeren omtrent het moment van aflevering zodat Opdrachtgever bij de aflevering aanwezig kan zijn. Opdrachtgever zal zorg dragen dat bij aflevering namens haar een tekeningsbevoegd persoon aanwezig is die bevoegd is te tekenen voor aflevering van de Nieuwe Apparatuur en/of reserveonderdelen.”
2.11.
Artikel 7 van de Overeenkomst Tetranetwerk bepaalt onder meer:
“7.1. Acceptatie door Opdrachtgever van de Nieuwe Apparatuur en Programmatuur vindt plaats door middel van een zogenaamde Factory Acceptance Test (hierna: FAT). De FAT zal worden uitgevoerd op de test- en fabriekslocatie van de fabrikant (Motorola Solutions Limited, hierna: ‘Motorola’) te Berlijn in aanwezigheid van Opdrachtgever en Leverancier.
7.3
De FAT wordt afgesloten door middel van de ondertekening door Opdrachtgever van een protocol inhoudende de voorwaardelijke dan wel definitieve acceptatie van de Nieuwe Apparatuur en Programmatuur, hetgeen Acceptatie door Opdrachtgever inhoudt, dan wel Afwijzing van de Nieuwe Apparatuur en Programmatuur. Gebreken, waartoe gerekend worden Gebreken die door hun aard en/of aantal bedrijfsmatige ingebruikname van de Programmatuur en de Nieuwe Apparatuur redelijkerwijs niet in de weg staan, zullen geen reden tot onthouding van de Acceptatie zijn, onverminderd de verplichting van Leverancier tot kosteloos herstel van zodanige Gebreken.
7.4
Ingeval van voorwaardelijke acceptatie van de Nieuwe Apparatuur en Programmatuur zullen de aangetroffen Gebreken en/of restpunten worden aangetekend en zullen afspraken worden gemaakt over het herstel daarvan waaronder begrepen de termijn waarbinnen herstel zal dienen plaats te vinden.
7.5
Ingeval van afwijzing door Opdrachtgever van de Nieuwe Apparatuur en Programmatuur zullen Partijen afspraken maken over de verdere procedure en een nieuwe datum overeenkomen voor een nieuwe FAT.
7.6
De FAT wordt - behoudens indien de in lid 5 van dit artikel bedoelde situatie zich voordoet - eenmalig uitgevoerd (…).
7.8
De Opdrachtgever zal bij aflevering van de reserveonderdelen zoals bedoeld in artikel 5.2 deze controleren op compleetheid en visueel inspecteren. Indien Opdrachtgever de reserveonderdelen in orde bevindt, zal Opdrachtgever de betreffende pakbon c.q. reserveonderdelenlijst voor akkoord ondertekenen, waarmee Acceptatie plaats vindt.”
2.12.
Artikel 8 van de overeenkomst bepaalt onder meer:
“8.6 De door Leverancier verrichtte werkzaamheden zullen door Opdrachtgever worden geaccepteerd door middel van de ondertekening van een acceptatieprotocol. De in dat kader uit te voeren acceptatietesten zijn vastgelegd in Bijlage I ‘Leveringsomvang en migratiediensten’.
8.7
Met de ondertekening van het in artikel 8.6 bedoelde acceptatieprotocol vallen de betreffende Apparatuur en Programmatuur automatisch onder het Onderhoud. Met het ingaan van het in de vorige zin bedoelde Onderhoud is Leverancier gerechtigd Opdrachtgever daarvoor te factureren.”
2.13.
Artikel 14 van de Overeenkomst Tetranetwerk bepaalt onder meer:
“14.3 Facturering door Leverancier van de aflevering van de Nieuwe Apparatuur en reserveonderdelen en de Inbedrijfstelling van de Apparatuur, waarvoor een
totaalprijs
geldt van 3.925.000,- euro zoals nader gespecificeerd in Bijlage VII ‘Dossier Financiële Afspraken’, vindt plaats conform het onderstaande overzicht.
|
Factureringsmoment
|
Percentage van het fixed fee bedrag
|
|
1. na ondertekening van de Overeenkomst per 1 juli 2013
|
20 %, zijnde een bedrag van 785.000,- euro
|
|
2. na aflevering en inbedrijfstelling van de twee switches en 5 MST sites en na aflevering van de resterende basisstations van fase 1* (hierna: ‘bedrijfsvaardige oplevering fase 1’), conform de Projectplanning gepland voor december 2013.
|
40 %, zijnde een bedrag van 1.570.000,- euro
|
|
3. na aflevering van de basisstations behorend bij fase 2*, conform de Projectplanning gepland voor Q1 2014 ingeval van een versnelde uitrol
of
uiterlijk binnen 18 maanden na bedrijfsvaardige oplevering fase 1
|
20 %, zijnde een bedrag van 785.000,- euro
|
|
4 na aflevering van de basisstations behorend bij fase 3*, conform de Projectplanning gepland voor Q4 2014 ingeval van een versnelde uitrol of uiterlijk binnen 18 maanden na bedrijfsvaardige oplevering fase 1
|
20 %, zijnde een bedrag van 785.000,- euro
|
* de leveringsomvang van de hier bedoelde fasen 1, 2 en 3 is nader gespecificeerd in Bijlage I ‘Leveringsomvang en migratiediensten’.
14.4
De door Opdrachtgever verschuldigde onderhoudsvergoedingen zijn maandelijks bij vooruitbetaling verschuldigd. De verschuldigde onderhoudsvergoeding dient uiterlijk op de eerste dag van de desbetreffende kalendermaand te zijn bijgeschreven op het door Leverancier opgegeven bankrekeningnummer ten name van Leverancier onder vermelding van het factuurnummer. Leverancier zal opdrachtgever minimaal dertig dagen voor aanvang van een kalendermaand een factuur sturen voor de over die kalendermaand door Opdrachtgever verschuldigde onderhoudsvergoeding.
(…)
14.10
Overschrijding van een betalingstermijn door Opdrachtgever of niet betaling door Opdrachtgever van een factuur op grond van vermoede inhoudelijke onjuistheid van die factuur of de ondeugdelijkheid van de gefactureerde prestatie, geeft Leverancier niet het recht zijn prestaties op te schorten c.q. te beëindigen mits Opdrachtgever Leverancier binnen een termijn van 30 kalenderdagen na ontvangst van de factuur schriftelijk op de hoogte stelt van de vermoede inhoudelijke onjuistheid of ondeugdelijkheid. Opdrachtgever dient het niet betwiste deel van een factuur te allen tijde te voldoen.”
2.14.
Over de vergoeding die Entropia aan TetraNed verschuldigd was voor het
onderhoud van de Motorola-apparatuur bepaalt bijlage 7 bij de Overeenkomst Tetranetwerk (Dossier Financiële Afspraken) onder meer het volgende:
“
2.3 Onderhoudsvergoeding infrastructuur
|
Dienst
|
Jaarlijkse vergoeding
|
Conditie/bemerking
|
|
Beheer & Support Motorola
|
€ 637.500,-
|
Vanaf moment oplevering fase 1
|
|
Onderhoud TetraNed
|
€ 254.000,-
|
Genoemd bedrag is gebaseerd op de eindsituatie met 189 operationele basisstations. De werkelijke vergoeding zal pro ratio plaatsvinden op basis van de hoeveelheid operationele basisstations
|
2.4
Onderhoudsvergoeding bestaande meldkamers
|
Dienst
|
Jaarlijkse vergoeding
|
Conditie/bemerking
|
|
Onderhoud TetraNed meldkamers
|
€ 1.471,93 per meldkamer
|
Prijspeil 2013
|
2.15.
Artikel 15 van de Overeenkomst Tetranetwerk bepaalt onder meer:
“15.2 De moedermaatschappij van Opdrachtgever, zijnde Entropia Digital N.V., zal zich op eerste verzoek van Leverancier borg stellen jegens Leverancier zulks tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Leverancier van Opdrachtgever te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van deze Overeenkomst. Ter bevestiging hiervan zal Entropia Digital N.V. deze Overeenkomst mee ondertekenen.
15.3
Partijen onderkennen dat op grond van artikel 18 van het Wetboek van Koophandel elk der vennoten van een vennootschap onder firma, voor wat betreft Leverancier zijn dat KPN B.V. en KPN Public Safety Services B.V., hoofdelijk is verbonden voor de verbintenissen van de vennootschap onder firma.”
2.16.
Na de ondertekening van de Overeenkomst Tetranetwerk zijn partijen naar Berlijn afgereisd waar eind oktober 2013 in de fabriek van Motorola de ‘Factory Acceptance Test’ (hierna: FAT) heeft plaatsgevonden. Tijdens de FAT hebben partijen de werking van de twee switches en de basisstations getest. Bij de FAT waren vertegenwoordigers van Entropia, TetraNed en Motorola aanwezig.
2.17.
Op 1 november 2013 hebben TetraNed en Entropia in Berlijn een acceptatiedocument ondertekend, waarin is vastgelegd dat de FAT is geaccepteerd. De bijgevoegde en door partijen en Motorola ondertekende ‘Punchlist FAT’ bevat een opsomming van opmerkingen/waarnemingen (‘remarks/observations’) en een actiepuntenlijst. De Punchlist FAT bevat tevens een indeling in de categorieën ‘minor’, ‘severe’ en ‘critical’. Een deel van de opmerkingen/waarnemingen is geclassificeerd als ‘minor’; de rest is niet geclassificeerd.
2.18.
Na afloop van de FAT heeft TetraNed de Motorola-apparatuur naar Nederland vervoerd. In Nederland is TetraNed met de uitvoering van Fase 1 begonnen. Fase 1 bestond uit de installatie van de twee switches op de daarvoor door Entropia aangewezen locaties in Zwolle en Rotterdam en de installatie van de eerste vijf basisstations.
2.19.
In december 2013 heeft geen oplevering van Fase 1 plaatsgevonden.
2.20.
Op 18 maart 2014 hebben partijen een zogenaamde ‘Site Acceptance Test’ (hierna: SAT) uitgevoerd.
2.21.
Op 1 april 2014 heeft Entropia het protocol “bedrijfsvaardige oplevering fase 1” ondertekend, waarin is vastgelegd dat partijen op 18 maart 2014 hebben vastgesteld dat Fase 1 bedrijfsvaardig is opgeleverd. Het protocol vermeldt onder meer:
“Aflevering van de basisstations van fase 1 (onderdeel b.) heeft plaatsgevonden op
21 november 2013
. Sinds deze datum staan zij voor Entropia beschikbaar in het KPN magazijn aan de Beatrixlaan in Den Haag.”
2.22.
Bij brief van 2 april 2014 heeft Entropia aan TetraNed bericht dat zij een beroep doet op vernietiging van het acceptatiedocument voor Fase 1 wegens misbruik van omstandigheden. In de brief verwijt Entropia TetraNed dat het project als gevolg van diverse tekortkomingen van TetraNed is vertraagd, dat Entropia hierdoor schade heeft geleden en dat Entropia zich in verband met een dreigende uitval van belangrijke communicatieapparatuur na 31 maart 2014, mogelijke claims van afnemers en boetes van het Agentschap Telecom, gedwongen zag om het acceptatiedocument te ondertekenen.
2.23.
Met een begeleidende e-mail van 22 mei 2014 heeft KPN Entropia voorzien van een lijst met werkafspraken voor het in bedrijf stellen van MTS zenders op het Entropia Dimetra 8.1 systeem. Die lijst vermeldt onder meer het volgende:
“Hierbij ter registratie de afspraken voor het in bedrijfstellen nieuwe Dimetra 8.1 sites op een rijtje zoals we ze nu tijdens het 8.1 project hanteren. Deze afspraken zijn tijdens ons overleg (…) te Moordrecht van 1 april onderling nogmaals bevestigd.
Afroep MTS vanuit magazijn door Entropia
1. Entropia verzoekt KPN per e-mail via ingevulde ontvangstbon (…) een MTS vanuit magazijn Den Haag klaar te zetten voor aflevering aan Entropia. (…)
2. KPN bevestigt per e-mail het verzoek en zet apparatuur klaar in haar magazijn op de door Entropia gewenste leverdatum of maakt hierover een afspraak.
3. Bij ontvangst door Entropia verstrekt KPN een LODI (hard copy) van de betreffende MTS. Entropia tekent voor ontvangst van de apparatuur.”
2.24.
Na ontvangst van een onderhoudsfactuur van TetraNed d.d. 14 mei 2014 heeft Entropia TetraNed op 18 mei 2014 per e-mail als volgt bericht, voor zover relevant:
“We hebben ook al een factuur van u mogen ontvangen die u pas na een succesvolle bedrijfsvaardige oplevering mag opmaken. Tegen die factuur protesteren wij dan ook. Ik vraag u met klem deze zaken eerst op te lossen opgesomd in een lijst van tegemoetkomingen.”
2.25.
Ter beëindiging van het ontstane geschil over de bedrijfsvaardige oplevering van Fase 1 hebben partijen op 7 juli 2014 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de Vaststellingsovereenkomst). De Vaststellingsovereenkomst luidt, voor zover van belang:
- -
TetraNed verzorgt het initieel laden van encryptie in alle basisstations die vallen binnen de scope van dit project;
- -
TetraNed verzorgt de installatie en inbedrijfstelling van de basisstations die onderdeel uitmaken van fase 2 en fase 3;
- -
TetraNed en Entropia zullen gezamenlijk een migratieplan opstellen en uitvoeren in verband met het herprogrammeren van de radio's welke thans gebruik maken van Dimetra 5.2 en gemigreerd dienen te worden naar Dimetra 8.1;
(…)
2. Basisstations.
- Entropia heeft thans 3 basisstations (MST4) in gebruik die in het kader van de vierdaagse van Nijmegen aan haar ter beschikking zijn gesteld. Deze basisstations (i…) zullen, zonder dar daarvoor een aanvullende vergoeding verschuldigd is, worden toegevoegd aan de leveringsomvang van onderhavig project en als zodanig in onderhoud worden genomen. Voor wat betreft het onderhoud aan deze basisstations gelden de overeengekomen vergoedingen.
3. BVO.
- De datum van bedrijfsvaardige oplevering van fase 1 wordt gesteld op 31 maart 2014. Teneinde zulks rechtsgeldig vast te leggen zal door partijen een nieuwe protocol van bedrijfsvaardige oplevering worden opgesteld en ondertekend, waarmee eerdere versies van bedoeld protocol (al dan niet ondertekend) komen te vervallen.
Een door de heer [betrokkene 1] ondertekend exemplaar van bedoeld opleveringsprotocol treft u bijgesloten in tweevoud aan.
4. Betaling en aflevering fase 2 en fase 3.
- -
De openstaande factuur met factuurnummer 4588 ten bedrag van EUR 1.570.000 exclusief btw in verband met bedrijfsvaardige oplevering van fase 1 wordt per omgaande door Entropia voldaan.
- -
Na ontvangst op de bankrekening van TetraNed van de hiervoor bedoelde betaling zal binnen 5 werkdagen aflevering plaats vinden van de apparatuur behorend bij fase 2 en fase 3.
5. Kwijting
- Onder voorbehoud van uitvoering van vorenstaande verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting in verband met het Opleveringsgeschil en hebben zij derhalve ter zake over en weer niets meer van elkaar te vorderen. (…)
Tot slot nog een opmerking over de door partijen op operationeel vlak geconstateerde
verbeterpunten. Deze zullen zoals besproken worden geconcretiseerd in een nader op te
stellen verbeterplan onder regie van het operationeel overleg. De voortgang op dit
verbeterplan zal worden gemonitord in het nog in te stellen strategisch directieoverleg.”
2.26.
Verder heeft Entropia op 7 juli 2014 een nieuw (vervangend) protocol “bedrijfsvaardige oplevering fase 1” ondertekend, waarin is vastgelegd dat partijen op 31 maart 2014 hebben vastgesteld dat Fase 1 bedrijfsvaardig is opgeleverd. Ook in dit protocol is vermeld:
“Aflevering van de basisstations van fase 1 (onderdeel b.) heeft plaatsgevonden op
21 november 2013
. Sinds deze datum staan zij voor Entropia beschikbaar in het KPN magazijn aan de Beatrixlaan in Den Haag.”
2.27.
Ter bevestiging van haar ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst heeft Entropia op 15 juli 2014 aan KPN bericht:
“We hebben bijlage ondertekend, weliswaar middels afspraak dat er inzake Service en Onderhoud een verbeterplan van KCC naar ons zal toegestuurd worden.
Graag zien we dit verbeterplan spoedig tegemoet.”
2.28.
Entropia heeft in verband met de Vaststellingsovereenkomst een bedrag van € 1.570.000,- exclusief btw aan TetraNed betaald.
2.29.
Met een e-mail van 26 september 2014 heeft TetraNed (KCC) met betrekking tot opstaande onderhoudsfacturen van 14 mei 2014, 19 juli 2014 en 15 augustus 2014 (voor een totaalbedrag van € 324.965,85) aan Entropia bericht:
“Kan jij aangeven wanneer we de betaling aan TetraNed VOF van de onderstaande, reeds vervallen nota's kunnen verwachten?”
2.30.
Op 6 oktober 2014 had TetraNed nog geen betaling van Entropia ontvangen. Op die dag heeft zij per e-mail aan Entropia bericht:
“Tot op heden hebben wij de hieronder genoemde bedragen nog niet mogen ontvangen. Wij verzoeken u vriendelijk het bedrag ad 324.965,85 EUR per omgaande over te maken.”
2.31.
Op 8 oktober 2014 heeft tussen TetraNed en Entropia een bespreking plaatsgevonden. In vervolg op deze bespreking heeft Entropia dezelfde dag per e-mail (met als onderwerp: ‘Besproken punten – plan van aanpak beide zijden opmaken’) aan TetraNed onder meer bericht:
“- Check facturen betaalbaar stellen? Na SAT is Onderhoud en Beheer niet ingericht conform afspraken. In andere geval zal samenvallen met 31/12 actie -> [betrokkene 2] komt erop terug na check mbt rechten.”
2.32.
Bij brief van 19 december 2014 heeft Entropia onder meer aan TetraNed, KPN en KPN Public Safety bericht (kort samengevat) dat TetraNed in de uitvoering van de Overeenkomst Tetranetwerk en de Vaststellingsovereenkomst is tekortgeschoten ten aanzien van: Oplevering Fase 2 en 3, Onderhoud & Beheer, Motorola Dienstverlening via KPN, Meldkamer opvolging Onderhoud & Beheer, Batterijen aansluiting op MTS.
In de brief houdt Entropia KPN aansprakelijk voor haar schade die zij voorlopig begroot op € 1.713.780,-. De brief bevat verder de sommatie aan KPN om (a) uiterlijk 9 januari 2015 schriftelijk en onvoorwaardelijk te bevestigen dat KPN alle eerder overeengekomen acties, producten en diensten juist en tijdig zal verrichten/leveren, (b) uiterlijk 9 januari 2015 een effectief en redelijk plan van aanpak te presenteren voor de door Entropia bedoelde tekortkomingen en opvolgacties, inclusief fatale termijnen en voorstel tot schadevergoeding en (c) de Overeenkomst Tetranetwerk alsnog na te komen.
2.33.
Met een factuur van 23 december 2014 heeft TetraNed een bedrag van € 1.570.000,- exclusief btw bij Entropia in rekening gebracht. De omschrijving van de factuur luidt: “Laatste termijn conform Artikel 14.3 van de Overeenkomst Tetranetwerk, na levering Basisstations fase 2 en 3, waarbij alle sites voorzien zijn van Encryptiesleutels”. De factuur vermeldt dat de vervaldatum 22 januari 2015 is.
2.34.
Bij brief van 16 januari 2015 heeft KPN gereageerd op de brief van Entropia van 19 december 2014. In de brief betwist KPN dat zij jegens Entropia is tekortgeschoten en wijst zij de vordering van Entropia van de hand. KPN besluit haar brief als volgt:
“Uw brief heeft echter wel de aandacht gericht op het debiteurensaldo dat Entropia heeft doen oplopen. Het betreft opeisbare vorderingen. Entropia heeft de facturen geaccepteerd althans heeft niet conform artikel 14.10 de facturen bestreden onder opgave van redenen. KPN vermoedt thans dat u niet in staat bent te voldoen en ziet uw brief ook enigszins in het licht van dit vermoeden. Het is daarom dat KPN u om de bankgarantie zal verzoeken.
Hierbij sommeert KPN u binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief het gehele openstaande factuursaldo ten bedrage van € 2.680.779,81 te voldoen op het door KPN in de facturen opgegeven bankrekeningnummer bij gebreke waarvan KPN aanspraak zal maken op de wettelijke rente vanaf de datum van afloop van de betalingstermijn per factuur alsmede de buitengerechtelijke incassokosten en KPN zich het recht voorbehoudt de dienstverlening op te schorten dan wel rechtsmaatregelen te treffen en u zonder nadere aankondiging in rechte betrekken.”
2.35.
In een bijlage bij de brief van KPN van 16 januari 2015 is het volgende overzicht van openstaande facturen opgenomen:
2.36.
Met een brief van 19 januari 2015 heeft Entropia aan TetraNed, KPN en KPN Public Safety bericht (kort samengevat) dat KPN (TetraNed) op diverse punten is tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst Tetranetwerk. In de brief maakt Entropia aanspraak op betaling van € 1.400.884,31 door KPN binnen 14 dagen na dagtekening van de brief. Verder stelt Entropia zich met een beroep op artikel 14.10 van de Overeenkomst Tetranetwerk op het standpunt dat KPN haar dienstverlening niet kan opschorten.
2.37.
Bij brief van 4 maart 2015 heeft KPN Entropia gesommeerd om binnen een termijn
van zeven dagen na dagtekening van de brief een bedrag van € 2.863.095,34 te voldoen.
2.38.
Met een brief van 11 maart 2015 heeft de advocaat van Entropia aan TetraNed onder meer bericht:
“Entropia heeft binnen de in de overeenkomst gedefinieerde termijn schriftelijk geprotesteerd tegen deze facturen en haar betaling opgeschort (…).
a. Aflevering basisstations fase 2 en 3 (artikel 14.3):
De apparatuur van fase 2 is niet volledig geleverd en die van fase 3 is niet geleverd en bevindt zich nog in de door Tetraned aangehouden opslaglocatie. Van aflevering in aanwezigheid van de opdrachtgever is geen sprake (artikel 5.4). Entropia is niet uitgenodigd de apparatuur te inspecteren en heeft niet voor akkoord getekend. Idem voor de reserveonderdelen (artikel 7.8), al mogen die krachtens de overeenkomst wel bij Tetraned worden opgeslagen (artikel SA). De apparatuur is niet bedrijfsgereed, omdat Tetraned onvoldoende capaciteit heeft om de apparatuur te installeren, althans de activiteiten als opgenomen in de akte van 7 juli 2014 nog met heeft uitgevoerd (met name de onder nummer 1 tweede bullet bedoelde activiteiten niet: installatie en inbedrijfstelling). Entropia heeft geen acceptatieprotocol ondertekend. De factuur van 23 december 2014 is derhalve ten onrechte verzonden.
b. Onderhoud en beheer (artikel 14.4):
Nu het acceptatieprotocol voor de fase 2 en 3 niet is ondertekend en de akte van dading nog geen werking heeft vanwege voornoemd voorbehoud dat de werking uitstelt totdat Tetraned is nagekomen, is Tetraned niet geautoriseerd tot factureren van een fee voor onderhoud en beheer (artikelen 8.7 en 12.3). Overigens heeft Tetraned ook mondeling toegezegd dat zij nog niet zou factureren voordat de problemen met de apparatuur waren verholpen. De lijst van verbeterpunten (zie de akte d.d. 7 juli 2014 laatste paragraaf) is tot op de dag van vandaag niet adequaat behandeld door Tetraned. Onderhoud en beheer wordt niet adequaat uitgevoerd.
Tetraned maakt thans toespelingen op het opschorten van haar dienstverlening. Daartoe is
zij echter niet bevoegd vanwege een in de overeenkomst opgenomen verbod tot opschorting
(zie artikel 14.10). Tetraned weet als geen ander dat de achtergrond van dit verbod is dat
het ziekenhuizen, logistieke ondernemingen, openbaar vervoer, toezicht- en handhaving en
hulp- en veiligheidsdiensten afhankelijk van de belangrijke communicatieapparatuur zijn.
Entropia sommeert Tetraned dan ook om haar dienstverlening te continueren en houdt haar aansprakelijk voor alle schade die zij lijdt en zal lijden indien zij onverhoopt mocht besluiten toch op te schorten. Mocht de dienstverlening aan hulpdiensten en ziekenhuizen etc. in gevaar komen, dan zal Entropia in kort geding op verkorte termijn nakoming onder dwangsom moeten vorderen.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Tetraned in verzuim is en het constructieve overleg weigert waar de overeenkomst en de akte d.d. 7 juli 2014 haar toe verplicht. Bij herhaling wordt powerplay gespeeld richting Entropia. Entropia beraadt zich daarom noodgedwongen op juridische stappen. (…)”
2.39.
Bij brief van 12 maart 2015 heeft KPN Entropia Digital N.V. met een beroep op artikel 15.2 van de Overeenkomst Tetranetwerk gesommeerd om zich zo spoedig mogelijk borg te stellen voor Entropia.
2.40.
Bij brief van 18 maart 2015 heeft KPN Entropia Digital N.V. bericht dat zij heeft geconstateerd dat de overeenkomst van borgtocht niet is ontvangen en dat zij Entropia Digital N.V. aansprakelijk houdt voor alle schade die zij als gevolg daarvan mocht lijden.
2.41.
Op 18, 19 en 24 maart 2015 hebben partijen tijdens zogenaamde ‘heisessies’ getracht een oplossing te vinden voor hun geschil. Dit overleg heeft niet tot overeenstemming geleid.
2.42.
Met een e-mail van 8 april 2015 heeft Entropia aan TetraNed onder meer het volgende bericht:
“Hi [betrokkene 3], bijgevoegde PvO kunnen we tekenen ( ... ). Deze kunnen we dateren op 8 april.
We nemen deze getekend mee naar magazijn waar de spullen liggen.
We tellen gemeenschappelijk de spullen en overhandigen de PvO.
Wanneer zou dit kunnen? Deze week nog? En waar liggen de spullen?”
2.43.
Het bij deze e-mail gevoegde ‘Protocol van Oplevering Fase 2 en 3 apparatuur Dimetra 8.1.’ vermeldt onder meer:
“Sinds 7 juli 2014 staan fase 2 en fase 3 MTS basisstations voor Entropia beschikbaar in het magazijn van KPN.
(…)
Hiermee is de levering van fase 2 en 3 afgerond.”
2.44.
Met een brief van 17 april 2015 heeft KPN namens TetraNed aan Entropia bericht dat het openstaande factuurbedrag is opgelopen tot € 2.955.001,99 inclusief btw. De brief vermeldt ook dat KPN namens TetraNed de uitvoering van de Overeenkomst Tetranetwerk opschort, met uitzondering van (in de brief gespecificeerde) noodzakelijke, urgente onderhoudswerkzaamheden.
2.45.
Met een brief aan Entropia van 22 juni 2015 heeft de advocaat van TetraNed de Overeenkomst Tetranetwerk (inclusief alle bijlagen en alle aan de Overeenkomst Tetranetwerk gelieerde afspraken) buitengerechtelijk ontbonden wegens de betalingsachterstand van in totaal € 3.096.852,01.
4 De beoordeling
Inleiding
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat hun contractuele verhoudingen beheerst werden door de Overeenkomst Tetranetwerk en de Vaststellingsovereenkomst. TetraNed heeft deze overeenkomsten op 22 juni 2015 buitengerechtelijk ontbonden. Entropia heeft zich bij die ontbinding neergelegd, maar stelt dat TetraNed daartoe niet bevoegd was.
4.2.
Partijen houdt in de eerste plaats verdeeld of TetraNed is tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst Tetranetwerk en de Vaststellingsovereenkomst. Entropia beantwoordt die vraag op meerdere onderdelen bevestigend en stelt dat zij daarom gerechtigd was om haar betalingsverplichtingen op te schorten. Volgens Entropia verkeerde TetraNed in schuldeisersverzuim en was zij om die reden niet bevoegd haar verplichtingen op te schorten en de Overeenkomst Tetranetwerk en de Vaststellingsovereenkomst vervolgens buitengerechtelijk te ontbinden. TetraNed bepleit het tegendeel: zij spreekt tegen dat zij is tekortgeschoten en voert aan dat Entropia haar betalingsverplichtingen daarom niet mocht opschorten. Met de daardoor ontstane betalingsachterstand schoot Entropia zelf tekort en was TetraNed bevoegd haar verplichtingen op te schorten en de Overeenkomst Tetranetwerk en de Vaststellingsovereenkomst later buitengerechtelijk te ontbinden, aldus TetraNed.
4.3.
De rechtbank zal de door Entropia gestelde tekortkomingen van TetraNed in het navolgende puntsgewijs bespreken. Voor zover de rechtbank daar aan toekomt, komen daarna de subsidiaire, meer subsidiaire en meest subsidiaire standpunten aan de orde.
4.4.
Volgens Entropia heeft TetraNed de apparatuur behorende bij Fase 2 en 3 niet tijdig opgeleverd, terwijl in de Vaststellingsovereenkomst staat dat TetraNed die apparatuur binnen vijf werkdagen na betaling zou afleveren. Meer in het bijzonder verwijt Entropia TetraNed dat aflevering niet heeft plaatsgevonden op een locatie van Entropia.
4.5.
De rechtbank kan Entropia hierin niet volgen. Niet in geschil is dat TetraNed op 7 juli 2014 de basisstations die tijdens Fase 1 nog niet waren geleverd, heeft afgeleverd op
haar eigen locatie en dat deze aflevering door Entropia is geaccepteerd en betaald. Eerder, op 1 april 2014, had Entropia het acceptatieprotocol behorende bij Fase 1 ondertekend, waarin is verwoord dat aflevering van die basisstations heeft plaatsgevonden op een locatie van TetraNed (KPN). Verder volgt uit geen van de overgelegde stukken dat Entropia tijdens de uitvoering van het project op enig moment hierover heeft geklaagd. In zoverre heeft TetraNed genoegzaam toegelicht dat partijen tijdens de uitvoering van de Overeenkomst Tetranetwerk, in afwijking van artikel 5.4 van de Overeenkomst Tetranetwerk, hebben afgesproken dat de apparatuur van Fase 1 zou worden afgeleverd op een locatie van TetraNed in plaats van een locatie van Entropia. Daarnaast volgt ook uit de lijst met werkafspraken van 22 mei 2014 dat, anders dan Entropia betoogt, partijen waren overeengekomen dat aflevering van de basisstations plaatsvond in het magazijn van TetraNed (KPN). Gesteld noch gebleken is dat partijen met de Vaststellingsovereenkomst van 7 juli 2014 van deze wijze van aflevering zijn afgeweken. Ook in het nieuwe acceptatieprotocol behorende bij Fase 1 is verwoord dat aflevering van de basisstations heeft plaatsgevonden op een locatie van TetraNed (KPN). De Vaststellingsovereenkomst heeft niet alleen betrekking op Fase 1, maar bevat tevens bepalingen over de levering van de apparatuur van Fase 2 en 3. Ook hier kunnen geen andersluidende afleveringsafspraken worden gelezen. Verder blijkt uit niets dat Entropia na ommekomst van de in de Vaststellingsovereenkomst vastgelegde en door Entropia als fataal geduide 5-dagentermijn voor de aflevering van de apparatuur van Fase 2 en 3 bij TetraNed heeft geklaagd over een ontijdige of onjuiste wijze van aflevering. Dat Entropia eerst na verloop van vijf maanden met haar brieven van 19 december 2014 en 10 januari 2015 voor een andere opstelling koos, legt hier onvoldoende gewicht in de schaal. Daarnaast leidt de rechtbank uit de e-mail van Entropia aan TetraNed van 8 april 2015 af dat Entropia, wat ook van die gewijzigde opstelling zij, hiervan is teruggekomen en opnieuw is uitgegaan van de nader overeengekomen wijze van aflevering, te weten aflevering op een locatie van TetraNed (KPN). Uit deze e-mail volgt immers dat Entropia voornemens was het bijgevoegde protocol van oplevering voor Fase 2 en 3 te ondertekenen, waarin is bepaald dat sinds 7 juli 2014 de Fase 2 en 3 basisstations voor Entropia beschikbaar staan in het magazijn van KPN en dat hiermee de levering van Fase 2 en 3 is afgerond. Op geen enkele wijze is hier door Entropia terzake een voorbehoud gemaakt of zijn correcties op het afleveringsprotocol aangebracht. Daarmee is in voldoende mate komen vast te staan dat, zoals TetraNed heeft betoogd, aflevering van Fase 2 en 3 op 7 juli 2014 heeft plaatsgevonden, een en ander overeenkomstig onderdeel 4 van de Vaststellingsovereenkomst. De stelling van Entropia dat TetraNed op dit onderdeel is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, faalt dus.
Vertraging levering Fase 1
4.6.
Entropia verwijt TetraNed vervolgens dat vertraging is ontstaan bij de oplevering van Fase 1. Volgens Entropia hebben partijen in de Vaststellingsovereenkomst weliswaar afspraken gemaakt ter beëindiging van het geschil over Fase 1, maar zijn deze afspraken door TetraNed niet uitgevoerd. TetraNed heeft immers de apparatuur voor Fase 2 en 3 niet geleverd en het verbeterplan niet uitgevoerd, aldus Entropia. In de visie van Entropia kan TetraNed daarom geen beroep doen op de kwijtingsbepaling in de Vaststellingsovereenkomst en kan zij (alsnog) worden aangesproken op haar tekortkoming ter zake van de vertraging bij de oplevering van Fase 1.
4.7.
De rechtbank is van oordeel dat, gesteld dat sprake zou zijn geweest van een tekortkoming van TetraNed terzake van een vertraagde oplevering van Fase 1, Entropia door de ondertekening van het acceptatiedocument behorende bij Fase 1 daar geen beroep (meer) op toekomt. Terecht betoogt TetraNed dat Entropia door tot acceptatie over te gaan haar recht heeft prijsgegeven om zich nog op die vermeende tekortkoming te beroepen. Daarnaast hebben partijen elkaar in onderdeel 5 van de Vaststellingsovereenkomst die zij ter beëindiging van hun geschil over de oplevering van Fase 1 hebben gesloten, finale kwijting verleend. De rechtbank volgt Entropia niet in haar stelling dat TetraNed geen beroep toekomt op die kwijtingsbepaling. Zoals hiervoor is overwogen, kan Entropia immers niet volhouden dat TetraNed de apparatuur voor Fase 2 en 3 niet heeft geleverd. Daarnaast voert TetraNed terecht aan dat het door Entropia bedoelde verbeterplan in de Vaststellingsovereenkomst slechts vermeld staat als een slotopmerking, nadat alle concrete verplichtingen en de daaraan (“vorenstaande”) gekoppelde kwijtingsbepaling zijn opgesomd. Daarmee wordt uitdrukkelijk verwezen naar de verplichtingen opgesomd onder 1, 2, 3 en 4 in de Vaststellingsovereenkomst en niet naar de slotoverweging over het verbeterplan, die ná de kwijtingsbepaling in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen. Entropia heeft in het licht hiervan niets gesteld dat de door haar bepleite uitleg op dit punt rechtvaardigt. Voor zover zij heeft betoogd dat zij in haar e-mail van 15 juli 2014 heeft aangegeven dat zij de Vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend onder de voorwaarde van toezending van een verbeterplan door KCC, geldt dat deze voorwaarde na ondertekening eenzijdig door Entropia is gesteld en niet met TetraNed is overeengekomen als verplichting onder de werking van de kwijtingsbepaling. Ook dit betoog gaat daarom niet op.
4.8.
Uit het voorgaande volgt dat ten aanzien van fase 1 evenmin kan worden vastgesteld dat TetraNed is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
4.9.
Partijen zijn het erover eens dat de door TetraNed aan Entropia geleverde Motorola-apparatuur aan de functionaliteiten moest voldoen zoals beschreven in de ‘Functional Design Specification’ (productie 38 van TetraNed), waaronder de in hoofdstuk 5.2 van dit document beschreven geografische redundantie. Entropia stelt dat dat echter nimmer het geval is geweest: al tijdens de FAT bleek dat de geografische redundantie niet in orde was en tijdens de SAT is de geografische redundantie niet getest. Entropia wijst in dit verband ook op het verbeterplan dat is vermeld in de Vaststellingsovereenkomst en de klachten die zij heeft geuit in de vanaf december 2014 met TetraNed gevoerde correspondentie. Volgens Entropia is de geografische redundantie steeds ondeugdelijk gebleven: gedurende de gehele periode van de Overeenkomst Tetranetwerk is het netwerk vele malen uitgevallen en bleek op 13 februari 2015 dat MSO2 in Zwolle het bij calamiteiten in het Rotterdamse systeem niet overneemt van MSO1 in Rotterdam. De oorzaken van deze uitval bleken geheel bij TetraNed te liggen, te weten in het door haar geleverde Motorola netwerk. Ook in zoverre is TetraNed tekortgeschoten in haar verplichtingen, aldus nog steeds Entropia.
4.10.
Van de verste strekking is het verweer van TetraNed dat Entropia geen beroep meer kan toen op een tekortkoming van TetraNed. Dit verweer slaagt. Nadat TetraNed
de door Entropia gewenste apparatuur besteld had bij Motorola, zijn partijen in oktober 2013 gezamenlijk naar de fabriek van Motorola in Berlijn gereisd om de apparatuur te testen. Tijdens de FAT is een proefopstelling gemaakt in de fabriek van Motorola en is getest of de functionaliteiten die verband houden met de redundantie van het systeem functioneerden (artikel 7.6 van de Overeenkomst Tetranetwerk). Aan het einde van de FAT hebben partijen op 1 november 2013 conform artikel 7.3 van de Overeenkomst Tetranetwerk een acceptatiedocument ondertekend. De bijgevoegde ‘Punchlist FAT’ bevat weliswaar een opsomming van opmerkingen/waarnemingen en een actiepuntenlijst, maar deze zijn – naar Entropia niet heeft weersproken – slechts geclassificeerd als ‘minor’ en hebben ondertekening door Entropia niet in de weg gestaan. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de door TetraNed geleverd apparatuur in voldoende mate aan de functionele specificaties voldeed. Entropia heeft door het ondertekenen van het acceptatiedocument haar recht prijs gegeven om achteraf te stellen dat de apparatuur niet aan de Overeenkomst Tetranetwerk voldeed.
Na afloop van de FAT is de Motorola-apparatuur naar Nederland vervoerd en zijn de twee switches en de eerste basisstations door TetraNed geïnstalleerd. Nadat installatie had plaatsgevonden, is de apparatuur op locatie getest (SAT). Na afloop van de SAT hebben partijen op 1 april 2014 respectievelijk 7 juli 2014 het daarbij behorende acceptatiedocument ondertekend. Naar het oordeel van de rechtbank staat daarmee vast dat ook de installatie van de switches conform de bepalingen van de Overeenkomst Tetranetwerk heeft plaatsgevonden. Ook in zoverre heeft Entropia dus haar recht prijsgegeven om TetraNed aan te spreken op vermeende tekortkomingen met betrekking tot gebrekkige apparatuur. De rechtbank verwijst in dit verband voorts naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de finale kwijting die partijen elkaar ter zake van fase 1 hebben verleend in de Vaststellingsovereenkomst.
4.11.
Aldus kan ten aanzien van de geografische redundantie niet worden vastgesteld dat TetraNed is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
Aansluiting voor batterijen
4.12.
Aan de orde is dan het verwijt van Entropia dat TetraNed geen deugdelijke batterijaansluiting heeft geleverd voor de MST2 en MST4 basisstations, overeenkomstig de specificaties in de ‘General release Dimetra 8.1 Functional Design Specification’ (bijlage II bij de Overeenkomst Tetranetwerk). Volgens Entropia was het probleem dat de door haar (Entropia) aangeleverde batterijen niet juist konden worden aangesloten, althans dat deze beschadigd werden na stroomuitval (drained) als ze toch werden aangesloten. Entropia stelt dat zij TetraNed hier meermalen op heeft aangesproken, maar dat herstel is uitgebleven.
4.13.
TetraNed heeft gemotiveerd betwist dat zij is tekortgeschoten in haar verplichtingen met betrekking tot de batterijaansluitingen. TetraNed heeft daarbij uitvoerig toegelicht dat de door Entropia bedoelde problematiek van de beschadigde batterijen is terug te voeren op (kort gezegd) de keuze van Entropia voor een ongeschikt type batterij. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Entropia onvoldoende gesteld om dit betoog van TetraNed te weerleggen; zij heeft volstaan met een blote ontkenning dat de door haar gebruikte batterijen ondeugdelijk zijn. Daarmee heeft Entropia haar stellingen onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering komt de rechtbank niet toe.
4.14.
De slotsom is dat ook dit verwijt van Entropia aan het adres van TetraNed geen doel treft.
4.15.
In de Vaststellingsovereenkomst heeft TetraNed zich verplicht tot het installeren van een encryptie-applicatie op de basisstations die binnen de scope van de Overeenkomst
Tetranetwerk vielen. Hierover bestaat tussen partijen geen discussie. Entropia stelt evenwel te hebben ondervonden dat de encryptie niet correct was geïnstalleerd op de basisstations, waardoor veel portofoons pas laat met encryptie zijn geladen. TetraNed betwist dat en betoogt dat zij ten aanzien van de encryptie aan haar verplichtingen heeft voldaan.
4.16.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Entropia tegenover de gemotiveerde betwisting door Entropia en de toelichting ter comparitie door [betrokkene 4] die het encryptieproces namens TetraNed/KPN heeft geleid, onvoldoende onderbouwd dat TetraNed op dit punt steken heeft laten vallen. Zo ontbreken stukken die de technische klachten van Entropia bevestigen. Daarmee heeft Entropia haar stellingen onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering komt de rechtbank niet toe.
4.17.
Het voorgaande betekent dat Entropia ook op dit onderdeel niet kan worden gevolgd in haar stelling dat TetraNed is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
4.18.
Partijen hebben in artikel 10.1 van de Overeenkomst Tetranetwerk afspraken gemaakt over het uitvoeren van het onderhoud. Deze onderhoudsafspraken hebben partijen nader vastgelegd in een Service Level Agreement (SLA; bijlage V bij de Overeenkomst Tetranetwerk). Entropia stelt dat het onderhoud door TetraNed niet naar tevredenheid verliep en dat partijen op 7 juli 2014 zijn overeengekomen een verbeterplan op te stellen. Volgens Entropia heeft TetraNed onvoldoende voorrang gegeven aan dit verbeterplan en bij storingen niet adequaat gehandeld. TetraNed is meerdere malen, tevergeefs, gesommeerd tot nakoming van haar onderhoudsverplichtingen, aldus Entropia.
4.19.
TetraNed heeft echter, met verwijzing naar de door haar als producties 24 en 25 overgelegde tabellen, betoogd dat Entropia in de periode waarin TetraNed onderhoudswerkzaamheden verrichtte 345 incidenten aan TetraNed heeft gemeld en dat TetraNed al deze incidenten binnen de daarvoor overeengekomen hersteltijd heeft opgelost. Entropia heeft dit betoog niet, althans onvoldoende weersproken. De ontevredenheid van Entropia lijkt hoofdzakelijk te zijn gelegen in de snelheid waarmee TetraNed die incidenten oploste. Zoals TetraNed echter terecht opmerkt, hebben partijen op dit punt ruime onderhoudsafspraken gemaakt. Onderdeel 2.2.2 van de SLA (‘Normen herstelactiviteiten hardware en configuratieparameters’) vermeldt ten aanzien van de actietijd bij calamiteiten/kritische gebreken immers: “afhankelijk van situatie”. Voor ernstige, minder ernstige en overige gebreken geldt een actietijd variërend van minder dan 24 uur tot minder dan 10 werkdagen en ‘afhankelijk van situatie’. Dat TetraNed in dit verband niet snel genoeg op incidenten heeft gereageerd, is niet komen vast te staan. Entropia heeft haar stelling in dit verband tegenover de betwisting door TetraNed onvoldoende feitelijk onderbouwd. Dat partijen na verloop van tijd strengere afspraken zouden maken en dat met het opstellen van een verbeterplan hieraan ook werd gewerkt, wordt door TetraNed niet betwist. Tot het maken van strengere afspraken is het echter, kennelijk als gevolg van de tussen partijen gerezen geschillen, niet meer gekomen. Entropia kan TetraNed onder die omstandigheden dus niet tegenwerpen dat zij strengere eisen dan de eisen in de SLA niet is nagekomen. Voorts is de stelling van Entropia dat TetraNed niet adequaat zou hebben gehandeld bij storingen, bij gebrek aan feitelijke onderbouwing niet komen vast te staan.
4.20.
Ook ten aanzien van het onderhoud kan dus niet worden vastgesteld dat TetraNed is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
4.21.
In Bijlage 10 bij de Overeenkomst Tetranetwerk is vastgelegd dat TetraNed ten behoeve van Entropia een onderhoudscontract zou afsluiten bij Motorola, op grond waarvan TetraNed Motorola om ondersteuning kon vragen bij incidenten en haar kon verzoeken om reparatie van onderdelen. Bijlage 10 geeft Entropia daarnaast recht op software-upgrades en updates. Voor deze dienstverlening betaalde Entropia maandelijks een bedrag van € 53.125,- aan TetraNed. Hierover bestaat tussen partijen geen discussie.
4.22.
Entropia verwijt TetraNed dat de contractueel toegezegde ondersteuning door Motorola in het geheel is uitgebleven en dat Motorola zelfs niet op de hoogte was van enige problemen omtrent het functioneren van het tetranetwerk. In maart 2015 kwam volgens Entropia aan het licht dat Motorola niet was ingeschakeld. Motorola had onder meer jaarlijks een bezoek moeten brengen aan het tetranetwerk van Entropia, maar dat is niet gebeurd, aldus Entropia. TetraNed betwist gemotiveerd dat zij ten aanzien van de ondersteuning door Motorola is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. De rechtbank overweegt als volgt.
4.23.
Entropia spreekt niet tegen dat TetraNed ten behoeve van het tetranetwerk van Entropia een onderhoudscontract met Motorola heeft gesloten. Entropia bestrijdt evenmin dat haar apparatuur tijdens de looptijd van de Overeenkomst Tetranetwerk is voorzien van software-updates en upgrades van Motorola. Daarmee staat dus vast dat TetraNed in zoverre heeft voldaan aan haar contractuele verplichtingen. Naar het oordeel van de rechtbank treft het verwijt van Entropia dat TetraNed geen gebruik heeft gemaakt van de overeenkomst met Motorola ook anderszins geen doel. De Overeenkomst Tetranetwerk legt immers geen verplichting op TetraNed om bij incidenten of gebreken daadwerkelijk gebruik te maken van de ondersteuning door Motorola. Daarnaast heeft Entropia, zoals hiervoor is overwogen, niet weersproken dat TetraNed in de periode waarin zij onderhoudswerkzaamheden verrichtte de door Entropia gemelde 345 incidenten binnen de daarvoor overeengekomen hersteltijd heeft opgelost. Zonder nadere onderbouwing zijdens Entropia, die ontbreekt, valt daarom niet in te zien dat het inschakelen van Motorola op enig moment verplicht en/of nodig is geweest.
4.24.
Ook hier is de slotsom dat niet worden vastgesteld dat TetraNed is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
Levering drie MST4 basisstations
4.25.
In onderdeel 2 van de Vaststellingsovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat de drie bij Entropia in gebruik zijnde basisstations die haar in het kader van de Vierdaagse van Nijmegen ter beschikking waren gesteld, aan de leveringsomvang van het project zouden worden toegevoegd, zonder dat daarvoor een aanvullende vergoeding verschuldigd was. Entropia stelt dat die basisstations na de Vierdaagse in opdracht van TetraNed zijn opgehaald door Motorola en, ondanks herhaalde sommaties van Entropia bij brieven van 21 april 2015 en 12 juni 2015, niet door TetraNed zijn (terug)geleverd. TetraNed heeft deze gang van zaken betwist.
4.26.
Uit geen van de overgelegde stukken blijkt echter dat TetraNed Motorola opdracht heeft gegeven tot het ophalen van drie basisstations bij Entropia. De eigen brieven van Entropia bevatten hiervoor geen concrete aanknopingspunten. De stelling van Entropia zal daarom bij gebrek aan feitelijke onderbouwing worden gepasseerd. Aan bewijslevering komt de rechtbank niet toe. Ook dit verwijt aan het adres van TetraNed slaagt dus niet.
Conclusie ten aanzien van de gestelde tekortkomingen van TetraNed
4.27.
Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden vastgesteld dat TetraNed is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en in schuldeisersverzuim verkeerde toen zij de Overeenkomst Tetranetwerk ontbond. Het primaire standpunt van Entropia faalt dus. De onder 3.1. sub a. gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen.
Subsidiair: voortijdig verzonden facturen
4.28.
Subsidiair stelt Entropia zich op het standpunt dat TetraNed de Overeenkomst Tetranetwerk niet kon ontbinden omdat zij de facturen voor het onderhoud voortijdig had verzonden en Entropia deze (nog) niet hoefde te betalen. Entropia voert daartoe aan dat partijen met elkaar zijn overeengekomen dat het onderhoud pas gefactureerd mocht worden als het systeem ook functioneerde. Entropia beroept zich daarbij op haar e-mail van 18 mei 2014 waarin zij protesteerde tegen een onderhoudsfactuur en op het feit dat de Vaststellingsovereenkomst geen afspraken bevat over de betaling van het onderhoud. Daarnaast zou volgens Entropia tijdens besprekingen zijn afgesproken dat het onderhoud (nog) niet betaald hoefde te worden.
4.29.
De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 8.7 van de Overeenkomst Tetranetwerk volgt dat TetraNed het onderhoud mocht factureren na ondertekening van het in artikel 8.6 bedoelde acceptatieprotocol. De afspraken die partijen met betrekking tot de verschuldigdheid van de met het onderhoud gemoeide bedragen hebben gemaakt, blijken voorts uit Bijlage 7 bij de Overeenkomst Tetranetwerk; voor het onderhoud mocht gedeclareerd worden na oplevering van Fase 1. Over deze contractuele bepalingen bestaat overigens geen discussie. Partijen houdt in de kern verdeeld of na het sluiten van de Overeenkomst Tetranetwerk hierover afwijkende afspraken zijn gemaakt. Entropia beantwoordt die vraag - zoals hiervoor weergegeven - bevestigend, TetraNed bepleit het tegendeel. De rechtbank overweegt als volgt.
4.30.
Dat Entropia bij e-mail van 18 juni 2014 geklaagd heeft over het feit dat TetraNed facturen voor het onderhoud aan haar had toegestuurd, zegt nog niets over het bestaan van afwijkende afspraken. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat partijen op dat moment nog in geschil waren over de oplevering van Fase 1 en zij nog geen Vaststellingsovereenkomst hadden gesloten, zodat de klacht van Entropia over de factuur van 14 mei 2014, wat daarvan ook zij, in dat licht bezien nog voorstelbaar was.
Op 7 juli 2014 hebben partijen ter beëindiging van hun geschil over Fase 1 een Vaststellingsovereenkomst gesloten. Dat Entropia in de begeleidende e-mail van 15 juli 2014 waarmee zij het getekende acceptatieprotocol voor Fase 1 aan TetraNed toestuurde, opmerkte dat dit was “middels afspraak dat er inzake Service en Onderhoud
een verbeterplan van KCC naar ons zal toegestuurd worden”, vormt naar het oordeel van de rechtbank evenmin een concrete aanwijzing voor de door Entropia bepleite afwijkende betalingsafspraken. Het ontbreken van een uitdrukkelijke weergave van de gestelde afspraken in de e-mail van 15 juli 2014 is eerder een aanwijzing voor het tegendeel.
Hetzelfde geldt voor de Vaststellingsovereenkomst van 7 juli 2014: hierin legden partijen immers (nogmaals) vast dat de oplevering van Fase 1 eind maart 2014 succesvol had plaatsgevonden. Dat had op grond van de Overeenkomst Tetranetwerk tot gevolg dat TetraNed voor het onderhoud facturen aan Entropia kon gaan toesturen. Het had onder die omstandigheden voor de hand gelegen dat Entropia toen eventuele afwijkende betalingsafspraken had laten opnemen in de bereikte minnelijke regeling. Afwijkende betalingsafspraken zijn in de Vaststellingsovereenkomst evenwel niet te vinden. Voor de uitleg die Entropia hieraan geeft - TetraNed zou hebben toegezegd dat de facturen niet voldaan hoefden te worden, maar zij wilde deze niet crediteren ter voorkoming van bepaalde procedures binnen het KPN-concern en had daarom toegezegd dat er geen actie ondernomen zou worden – heeft zij geen overtuigende aanknopingspunten aangedragen. In dit verband heeft TetraNed genoegzaam toegelicht dat zij destijds - juli 2014 - alle belang had bij betaling voor het onderhoud aan de apparatuur, aangezien zij vanaf januari 2014 maandelijks een bedrag aan Motorola betaalde voor het ten behoeve van Entropia afgesloten onderhoudscontract (zie hiervoor 4.21 e.v.), en zij dit bedrag zo snel mogelijk aan Entropia wilde doorberekenen. Daarnaast kan naar het oordeel van de rechtbank uit geen van de overgelegde stukken worden afgeleid dat partijen tijdens besprekingen hebben afgesproken dat Entropia voor het onderhoud (nog) niet zou hoeven te betalen. De e-mail van 8 oktober 2014 waarin Entropia zelf schrijft dat zij controleert of zij de facturen zal gaan betalen, zegt nog niets over het bestaan van de gestelde afspraken. Het gegeven dat Entropia in dezelfde e-mail schrijft “[betrokkene 2] [[betrokkene 2], directeur Entropia; toevoeging rechtbank] komt erop terug na check mbt tot rechten” duidt er eerder op dat partijen tijdens de bespreking van 8 oktober 2014 van mening verschilden over de vraag of Entropia de verstuurde facturen moest voldoen, niet dat zij ter zake afwijkende afspraken hadden gemaakt.
4.31.
Dat partijen ten opzichte van de Overeenkomst Tetranetwerk andersluidende betalingsafspraken hebben gemaakt of dat TetraNed afstand heeft gedaan van betaling van de facturen, is dus niet komen vast te staan. TetraNed mocht daarom Entropia factureren voor het onderhoud, nadat zij het protocol behorende bij Fase 1 op 7 juli 2014 had ondertekend. Het subsidiaire standpunt van Entropia dat TetraNed de Overeenkomst Tetranetwerk niet kon ontbinden omdat zij de facturen voor het onderhoud voortijdig had verzonden, faalt dus.
Meer subsidiair: opschorting door Entropia
4.32.
Het meer subsidiaire betoog van Entropia dat zij met succes gebruik heeft gemaakt van haar opschortingsbevoegdheid, deelt dit lot. Zoals hiervoor is overwogen, is immers niet komen vast te staan dat TetraNed is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen.
Meer subsidiair: tekortkoming Entropia rechtvaardigt ontbinding niet
4.33.
Entropia stelt zich voorts op het standpunt dat het niet-nakomen van haar betalingsverplichtingen de ontbinding door TetraNed niet rechtvaardigde. Entropia wijst op artikel 14.10 van de Overeenkomst Tetranetwerk waarin is opgenomen dat ontbinding niet mogelijk is bij betalingsproblemen, zolang er maar tijdig is gereclameerd. Volgens Entropia is de gedachte achter dit artikel dat een geschil over de juistheid van een factuur er niet toe zou mogen leiden dat de dienstverlening aan klanten van Entropia in gevaar zou komen. Entropia bepleit een taalkundige uitleg van artikel 14.10 van de Overeenkomst Tetranetwerk en stelt dat hieruit volgt dat TetraNed haar prestaties niet mocht opschorten of beëindigen nadat Entropia haar tijdig had geïnformeerd over de vermoede onjuistheid en ondeugdelijkheid van facturen. Entropia heeft naar eigen zeggen TetraNed ten aanzien van alle facturen tijdig op de hoogte gesteld van de onjuistheden en TetraNed mocht ook hierom niet ontbinden.
4.34.
TetraNed betoogt op haar beurt dat artikel 14.10 van de Overeenkomst Tetranetwerk een geslaagd beroep op ontbinding niet in de weg stond. De rechtbank overweegt als volgt.
4.35.
Ingevolge het bepaalde in artikel 2:265 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomt te ontbinden. Artikel 6:265 BW is echter een bepaling van regelend recht. Partijen kunnen daarom bij overeenkomst van het bepaalde in dit artikel afwijken. Van een dergelijke afwijking is sprake in artikel 14.10 van de Overeenkomst Tetranetwerk.
De vraag hoe in deze bepaling de verhouding van partijen is geregeld kan niet uitsluitend worden beantwoord op basis van een zuiver taalkundige uitleg. Voor de beantwoording van die vraag komt het volgens vaste rechtspraak ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981: AG4158, Haviltex). Daargelaten of Entropia alle facturen tijdig heeft betwist – TetraNed spreekt dit tegen – is de rechtbank op basis van de geschetste maatstaf van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 14.10 van de Overeenkomst Tetranetwerk meebrengt dat Entropia daar in de gegeven omstandigheden geen beroep op toekomt, met andere woorden de in artikel 14.10 geschetste omstandigheden doen zich hier niet voor. De door Entropia bepleite strikte uitleg komt er immers op neer dat indien Entropia op onjuiste gronden betaling van alle facturen zou weigeren – hetgeen zij zoals hiervoor is overwogen, heeft gedaan – TetraNed feitelijk alle middelen uit handen zouden worden genomen. Entropia heeft overigens geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat partijen bij het aangaan van de Overeenkomst Tetranetwerk deze verstrekkende gevolgen daadwerkelijk hebben beoogd. Bij haar oordeel betrekt de rechtbank dat TetraNed onweersproken heeft verklaard dat zij de belangen van de eindgebruikers blijvend heeft gerespecteerd, nu zij bij een aanzienlijke betalingsachterstand van Entropia van ruim € 2 miljoen per ultimo 2014 eerst in april 2015 haar werkzaamheden heeft stilgelegd en na de opschorting en ontbinding van de Overeenkomst Tetranetwerk beschikbaar is gebleven om klasse 1- en klasse 2-incidenten conform de overeengekomen service levels te herstellen.
4.36.
Bij deze stand van zaken kan ook het standpunt van Entropia dat het niet-nakomen van haar betalingsverplichtingen de ontbinding door TetraNed niet rechtvaardigde, niet slagen. De onder 3.1. sub b. gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen.
Meest subsidiair: verrekening
4.37.
Meest subsidiair beroept Entropia zich op verrekening van de als gevolg van de tekortkomingen van TetraNed door haar geleden schade met de openstaande facturen en door TetraNed gevorderde schadevergoeding. Dit beroep stuit echter reeds af op het gegeven dat de gestelde tekortkomingen van TetraNed, zoals hiervoor overwogen, niet zijn komen vast te staan. De door Entropia opgevoerde schade en haar vermeende bevoegdheid tot verrekenen kan daarom onbesproken blijven.
4.38.
De slotsom is dat de door Entropia gestelde tekortkomingen van TetraNed niet zijn komen vast te staan. Ook voor het overige rechtvaardigen de door Entropia gestelde grondslagen niet de conclusie dat TetraNed ten onrechte de Overeenkomst Tetranetwerk heeft ontbonden en dat zij jegens Entropia schadeplichtig is geworden.
4.39.
Entropia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TetraNed c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 3.903,=
- salaris advocaat 6.422,= (2 punten × tarief € 3.211,=)
Totaal € 10.325,=.
De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen veertien dagen na de datum van dit vonnis. De proceskostenveroordeling levert ook voor de nakosten een executoriale titel op (vergelijk HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116), zodat de nakosten niet apart in het dictum zullen worden opgenomen.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
