Uitspraken

Volgens HP cs is een deugdelijke respons op hun principiële bezwaren uitgebleven tijdens de in hun ogen gebrekkige totstandkomingsprocedure van het SONT-besluit 2018. Zij stellen dat de onjuiste uitgangspunten van het SONT-besluit 2018 aanzienlijke schade veroorzaken bij hen/de achterban van STOBI en beogen in deze zaak (alsnog) te komen tot een rechtens juiste vaststelling van de thuiskopievergoeding.

Er is geen grond om aan het aanvankelijke voorstemmen van Stobi voor het voorstel voor het SONT-besluit 2018, de door SONT bepleite consequentie van niet-ontvankelijkheid of onmiddellijke afwijzing van de vorderingen te verbinden. Voor alle in aanmerking komende gronden daarvoor – zoals afstand van recht, misbruik van recht, rechtsverwerking, onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid – gelden strenge maatstaven, waaraan met het enkele voorstemmen en vervolgens van gedachten veranderen niet wordt voldaan. Reeds hierom strandt dit verweer van SONT.

De rechtbank bespreekt achtereenvolgens de bezwaren van HP cs tegen (i) het verdisconteren van offline streaming copies in de thuiskopievergoeding en (ii) de (wijze van heffing van) thuiskopievergoeding over opslag in de cloud.

Het maken van offline streaming copies – een mogelijkheid tot het offline opslaan van werken, die wordt aangeboden door aanbieders van streaming abonnementen – is verdisconteerd in het SONT-Besluit 2018. Volgens HP cs is dat ten onrechte gebeurd, omdat dergelijke kopieën niet onder de thuiskopie-exceptie van artikel 16c lid 1 Aw en artikel 5 lid 2 sub b Arl vallen. HP cs betogen daartoe dat deze kopieën nimmer de greep van de rechthebbenden verlaten, aangezien de exploitatie van deze kopieën is onderworpen aan tal van gebruiksbeperkingen en de offline kopie niet langer beschikbaar is voor de gebruiker bij het einde van het streaming abonnement. Verder leidt de heffing van thuiskopievergoeding over offline streaming copies volgens HP cs tot een ontoelaatbare dubbele heffing, aangezien de rechthebbenden hun rechten daarbij al exploiteren doordat zij licentievergoedingen ontvangen voor deze opslagmogelijkheid.

De rechtbank volgt HP cs niet in hun betoog. HP cs veronderstellen dat de rechthebbenden zeggenschap hebben over deze kopieën. Dat echter ten onrechte, omdat thuiskopieën in artikel 16c lid 1 Aw geen deel uitmaken van het auteursrecht. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om binnen de werkingssfeer van artikel 2 Arl, de beperking van artikel 5 lid 2 sub b Arl toe te passen. Het recht van de rechthebbenden om toestemming te geven voor reproducties van hun werken voor privé gebruik is daarmee volledig uitgesloten. Een eventuele toestemming van de rechthebbende behoort in het Nederlandse Auteursrecht derhalve niet tot zijn exclusieve exploitatierechten en blijft dus zonder rechtsgevolgen. In een systeem zoals het Nederlandse, met volledige uitsluiting van het recht van de rechthebbenden om toestemming te geven voor reproducties van hun werken voor privé gebruik, heeft die eventuele toestemming van de rechthebbende geen invloed op de schade aan de rechthebbende en kan deze ook geen invloed hebben op de billijke compensatie.7

Nu de offline streaming copies feitelijk reproducties zijn die worden gemaakt voor privé gebruik, zijn het thuiskopieën in de zin van artikel 16c AW. Dat de gebruiksmogelijkheden van deze privé kopieën zijn beperkt, maakt dat niet anders. Artikel 16c Aw stelt aan de gebruiksmogelijkheden immers geen andere eisen dan dat het moet gaan om gebruik zonder commercieel oogmerk en uitsluitend tot eigen oefening, studie of gebruik. Derhalve is in het SONT-Besluit 2018 met juistheid aangenomen dat het maken van offline streaming copies een binnen de reikwijdte van artikel 16c lid 1 Aw vallende vorm van thuiskopiëren is, waarvoor de rechthebbende op grond van het tweede lid recht heeft op een billijke vergoeding.

Als een rechthebbende voor het maken van offline streaming copies naast deze billijke vergoeding een licentievergoeding ontvangt, ontvangt hij twee keer een betaling. Anders dan HP cs stellen, is dat geen dubbele compensatie, maar het gevolg van het hiervoor beschreven Nederlandse systeem van de thuiskopievergoeding. De ontvangst van zowel een licentievergoeding als een billijke vergoeding is daarmee het gevolg van het (toch) vergoeden van offline streaming copies en niet van het ten onrechte heffen van de billijke vergoeding ex artikel 16c lid 2 Aw.

De verwijzing van HP cs naar het Reprobel-arrest8 kan hen niet baten. De Reprobel-zaak ging over het Belgische systeem van thuiskopievergoeding. Dat verschilt van het Nederlandse systeem, omdat België, anders dan Nederland, niet heeft gekozen voor een systeem waarin elk recht van de rechthebbenden om toestemming te geven voor privékopiëren is uitgesloten, maar voor een gecombineerd systeem, met twee vormen van vergoeding: 1. een forfaitaire vergoeding door de fabrikant, de invoerder of de intracommunautaire koper van de apparaten waarmee de beschermde werken gereproduceerd kunnen worden, die wordt betaald voor de reproductie van de beschermde werken plaatsvindt, en 2. een evenredige vergoeding, die na het vervaardigen van reproducties wordt geïnd, berekend naar het aantal kopieën. In dat gecombineerde systeem bestond binnen het systeem van thuiskopievergoeding de mogelijkheid van dubbele vergoeding en daarmee de mogelijkheid van niet onder de Arl toegestane overcompensatie van de rechthebbende. In het Nederlandse systeem bestaat echter niet de mogelijkheid van dubbele compensatie binnen het systeem, dat voorziet in een exclusieve vergoeding voor het maken van privé kopieën, door een vooraf onder fabrikanten en importeurs geheven forfaitaire vergoeding.

In het door HP cs aangehaalde Reprobel-arrest heeft het HvJEU overwogen dat de billijke compensatie van artikel 5 lid 2 Arl in beginsel bestemd is ter vergoeding van de schade die door daadwerkelijk gemaakte reproducties is berokkend, het ‘criterium van de daadwerkelijke schade’.9 Gelet op de praktische moeilijkheden om de gebruikers te identificeren en hen te verplichten de rechthebbenden te compenseren voor de schade die zij hen berokkenen, mogen de lidstaten een heffing invoeren die niet door de betrokken gebruikers dient te worden betaald maar door de personen die over installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie beschikken en deze met het oog op die reproductie juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van de voornoemde gebruikers of aan hen reproductiediensten verlenen. Die personen kunnen deze heffing dan aan de gebruikers doorberekenen.10 Het bedrag van een dergelijke heffing, die wordt vastgesteld voordat effectief reproducties worden gemaakt, kan niet worden bepaald op basis van het criterium van de daadwerkelijke schade, aangezien de omvang van de schade nog niet bekend is op het ogenblik dat de betrokken apparaten op het nationale grondgebied in de handel worden gebracht. Bijgevolg kan deze heffing niet anders dan forfaitair zijn.11

HP cs wijzen met juistheid erop dat het HvJEU in het Reprobel-arrest heeft overwogen dat het toepassen van een forfaitaire heffing vooraf ten aanzien van fabricaten en importeurs – zoals in het Nederlandse systeem – pas is toegestaan als het onmogelijk is om de gebruikers te identificeren en het daadwerkelijke nadeel voor de rechthebbenden niet kan worden berekend. Voor zover HP cs hiermee hebben willen betogen dat het Unierecht – gezien de beschikbare technische middelen waarmee het precieze aantal van dit soort privé kopieën kan worden vastgesteld – niet toestaat dat de thuiskopievergoeding (in zoverre) vooraf als forfaitair bedrag wordt geheven bij fabrikanten en importeurs van apparaten waarmee kan worden gekopieerd, gaat dit betoog bij gebreke van een voldoende concretisering van deze stelling en het ontbreken van iedere onderbouwing niet op. De enkele – niet door SONT cs weersproken – stelling van HP cs dat bij offline streaming copies de gebruikers geïdentificeerd kunnen worden, nu de abonnementsopslagdienst persoonlijk geautoriseerd is, is onvoldoende om te kunnen aannemen dat zich hier een situatie voordoet waarin een forfaitaire heffing van thuiskopievergoeding vooraf bij fabricaten en importeurs strijdig is met artikel 5 lid 2 Arl.

Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van dit betoog van HP cs, kan haar dat ook niet baten. Het is in de eerste plaats aan de wetgever om te bepalen in hoeverre de huidige thuiskopieregeling in het licht van technische ontwikkelingen aanpassing behoeft.

Tot slot stellen HP cs dat de schade ontbreekt bij offline streaming copies. Dit blijkt volgens hen het duidelijkst als de thuiskopievergoeding wordt berekend volgens het licentiemodel, waarin wordt uitgegaan van een licentievergoeding die bedongen had kunnen worden als er wel toestemming zou zijn verleend.

Dit betoog van HP cs gaat niet op. Zoals hiervoor is overwogen, is het recht om toestemming/een licentie te verlenen voor privé kopieën in de Nederlandse Auteurswet een aan de rechthebbenden onttrokken recht; een eventuele toestemming/licentie heeft in dit systeem geen gevolg voor de billijke vergoeding en is dus ook niet relevant voor de hoogte van de te compenseren schade. Dit brengt mee dat aan toestemmingen/licenties geen argument kan worden ontleend dat de rechthebbenden geen te compenseren schade (kunnen) hebben geleden.

De slotsom luidt dat het bezwaar van HP cs aangaande het in de thuiskopievergoeding verdisconteren van de offline streaming copies niet opgaat. De door HP cs aangedragen argumenten leiden ook niet tot de conclusie dat offline streaming copies in de thuiskopievergoeding op een met artikel 5 Arl strijdige wijze zijn verdisconteerd in de thuiskopievergoeding in het SONT-besluit 2018.

De rechtbank ziet geen aanleiding om, zoals HP cs voorstellen, prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU, hoewel het door HP cs geformuleerde bezwaar over het in de Nederlandse thuiskopievergoeding verdisconteren van offline streaming copies en de vraag of dit leidt tot een onder de Arl ontoelaatbare overcompensatie van de rechthebbenden, niet precies zo zijn voorgelegd aan het HvJEU. De voor de door HP cs opgeworpen bezwaren relevante rechtsvraag is al beantwoord in het Copydan-arrest (zie 5.5), al was het onderliggende feitencomplex afwijkend.

Volgens HP cs zijn privé kopieën in de cloud voor het met het werk beoogde gebruik noodzakelijke kopieën. Zij betogen dat in feite een heffing wordt gecreëerd voor het in de kast zetten van een cd of van een boek. Verder stellen HP cs dat, als privé kopieën in de cloud al schade toebrengen, dit minimaal is.

Artikel 45k Aw, waarnaar HP cs verwijzen in hun betoog dat het hier gaat om het voor het met het werk beoogde gebruik noodzakelijke kopieën, ziet alleen op reservekopieën van software. Deze bepaling is hier niet van toepassing, omdat de thuiskopieheffing van toepassing is op alle soorten auteursrechtelijke werken en nabuurrechtelijk beschermd materiaal. De rechtbank ziet geen grond om aansluiting te zoeken bij deze bepaling voor overeenkomstige toepassing op de in artikel 16c Aw neergelegde regeling van de thuiskopievergoeding. Privé kopieën die in de cloud worden opgeslagen, gelden bij de toepassing van die regeling als thuiskopieën in de zin van artikel 16c lid 1 Aw en artikel 5 lid 2 Arl.

Gesteld noch gebleken is dat de personen die deze kopieën maken, bij het ontbreken van de thuiskopieregeling bereid zouden zijn geweest om althans enig bedrag te betalen om die kopie te mogen maken van een auteursrechtelijk of door een naburig recht beschermd werk. Nu dit niet kan worden aangenomen, kan evenmin worden aangenomen dat de rechthebbenden geen enkel of slechts zeer minimaal nadeel lijden door privé kopieën in de cloud. Gezien de in het Kantar-rapport genoemde omvang van het opslaan van privé kopieën in de cloud, staat voldoende vast dat deze vorm van privé kopiëren meer dan minimale schade bij de rechthebbenden veroorzaakt.

HP cs bestrijden voorts de in het SONT-besluit 2018 gemaakte keuze om de thuiskopievergoeding voor privé kopieën in de cloud te heffen op PC/laptops, tablets en smartphones.

Ook dit bezwaar van HP cs gaat niet op. In het Copydan-arrest heeft het HvJEU overwogen dat de Arl zich niet verzet tegen een nationale regeling die voorziet in een billijke compensatie uit hoofde van de uitzondering op het reproductierecht voor reproducties van beschermde werken door een natuurlijke persoon vanaf of met behulp van een inrichting die aan een derde toebehoort.12 In het VG-Wort-arrest heeft het HvJEU overwogen dat het de lidstaten vrijstaat, indien de betrokken reproducties worden gemaakt door middel van een één geheel vormende werkwijze met behulp van een keten van apparaten, terug te gaan tot de fasen voorafgaand aan de vervaardiging op zich van een kopie. Daarbij staat het de lidstaten vrij om een systeem in te stellen waarin de billijke compensatie wordt voldaan voor degenen die beschikken over een apparaat dat als onderdeel van deze keten op niet-autonome wijze bijdraagt tot die werkwijze.13

Hieruit volgt dat het de lidstaten vrijstaat om, zoals in het SONT-besluit 2018 is gebeurd, ervoor te kiezen de thuiskopieheffing voor kopieën in de cloud te leggen op de apparaten waarmee de privé kopie wordt gemaakt die in de cloud wordt opgeslagen.

Het hier door HP cs naar voren gebrachte argument dat het Copydan-arrest gaat over de vraag of een heffing kon rusten op geheugenkaarten van mobiele telefoons, laat onverlet dat de voor dit bezwaar relevant rechtsvraag is beantwoord in dit arrest (en het VG Wort-arrest). Om welk(e) apparaat/drager/technische voorziening het gaat, is niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of in voorkomend geval een andere drager of apparaat dan de drager of apparaat waar de kopie op wordt bewaard, kan worden belast met de heffing van thuiskopievergoeding.

Nu het HvJEU zich reeds heeft uitgesproken over de voor deze zaak relevante rechtsvraag, ziet de rechtbank ook geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU over de heffing over privé kopieën in de cloud, zoals HP cs suggereren.

De bezwaren van HP cs tegen het SONT-besluit 2018 gaan niet op. Daarmee is het lot van de vorderingen van HP cs gegeven en wordt niet toegekomen aan bespreking van de overige geschilpunten, zoals het betoog van SONT cs dat een richtlijnconforme uitleg van de tarieven nimmer kan leiden tot de conclusie dat de in het SONT-besluit 2018 opgenomen bedragen aan thuiskopievergoeding te laag zijn.

De vorderingen worden afgewezen, met veroordeling van HP cs in de proceskosten. Deze worden begroot op € 1.712 per gedaagde, te weten € 626 aan griffierecht en € 1.086 aan advocatenkosten (2 punten x tarief II).