Uitspraken

De rechtbank volhardt in hetgeen bij tussenvonnis over de bevoegdheid is beslist.

Een deel van het debat tussen partijen is gegaan over de vraag of Tinnus voor de Bunch O Balloons via de Berner Conventie bescherming in Nederland kan inroepen. De rechtbank laat in het midden of voor de Bunch O Balloons is voldaan aan de reciprociteitstoets van artikel 2 lid 7 van de Berner Conventie, omdat, zelfs als daaraan wordt voldaan, naar het oordeel van de rechtbank geen auteursrechtelijke bescherming toekomt aan de Bunch O Balloons. Daarover overweegt zij als volgt.

Tinnus heeft in verschillende stadia van deze procedure de volgens haar te beschermen trekken van de Bunch O Balloons op verschillende manieren geformuleerd. Daarbij heeft zij niet alleen de afbeeldingen van de Bunch O Balloons als weergegeven onder rov. 3.3 (uit EP04) overgelegd, maar in haar conclusie van antwoord in reconventie ook andere afbeeldingen opgenomen. Die laatste afbeeldingen maken naar zeggen van Tinnus onderdeel uit van een Amerikaans registratiecertificaat voor het product. [gedaagde] heeft zich tegen het bestaan, althans de juistheid, van dit registratiecertificaat verweerd, omdat zij (vanwege de tijd die gemoeid is met het aanvragen en verkrijgen van een afschrift uit het Amerikaanse Copyright Register) dit certificaat niet heeft kunnen controleren. Wat haar betreft kan Tinnus niet via de omweg van een niet te controleren certificaat een beroep doen op kenmerken van de Bunch O Balloons die niet uit de onder rov. 3.3 opgenomen afbeeldingen zijn af te leiden.

Tussen partijen staat echter vast dat de Bunch O Balloons maar in één vorm op de markt is. Gelet op de overeenkomsten tussen het product op de afbeeldingen uit het gestelde certificaat en de afbeeldingen als opgenomen onder rov. 3.3, gaat de rechtbank er vanuit, wat in zoverre ook niet door [gedaagde] wordt bestreden, dat de eerstgenoemde afbeeldingen daadwerkelijk de Bunch O Balloons betreffen. [gedaagde] wordt ook niet door het beroep van Tinnus op die afbeeldingen in haar verdediging geschaad, nu Tinnus die heeft opgenomen in haar conclusie van antwoord in reconventie en [gedaagde] op die afbeeldingen heeft kunnen reageren. [gedaagde] is blijkens haar verweer ook bekend met de uiterlijke kenmerken van de Bunch O Balloons. De rechtbank zal daarom die afbeeldingen van het product, hierna weergegeven, in aanmerking nemen.

Partijen twisten over de vraag of de Bunch O Balloons kan worden aangemerkt als een werk in de zin van artikel 10 van de Aw7. Om als zodanig te kunnen worden aangemerkt, is vereist dat een voorwerp oorspronkelijk is, in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping die de persoonlijkheid van de maker weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzes van de maker bij de totstandkoming ervan.8 Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarin geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen.9Wanneer voor de vervaardiging van een voorwerp technische overwegingen, regels of andere beperkingen gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid, kan dat voorwerp ook niet worden geacht de oorspronkelijkheid te hebben die vereist is om een werk te kunnen vormen.10 Elementen van een werk die uitsluitend door hun technische functie worden bepaald of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten.11

Tinnus erkent, zoals ook volgt uit haar eigen aanprijzingen van het product (zie onder rov. 3.2), dat de technische verworvenheid van de Bunch O Balloons is dat meerdere waterballonnen gelijktijdig met water gevuld kunnen worden, waardoor de gebruiker sneller beschikt over een grote hoeveelheid gevulde waterballonnen. Dat daarvan ook onderdeel is dat de waterballonnen zich zonder enige handeling (door elastiekjes) laten afsluiten, zodat zij na het vullen direct klaar zijn voor gebruik, is geen punt van discussie. Maar anders dan [gedaagde] , stelt Tinnus dat bij het ontwerp van de Bunch O Balloons nog genoeg keuzemogelijkheden bestonden en dat die keuzeruimte ook is benut, zodat de ontwerper uitdrukking heeft gegeven aan zijn creatieve geest. Aanvankelijk heeft zij daarbij gewezen op de volgende elementen:

• -

  het boeketachtige uiterlijk van de bundel van ballonnen,

• -

  de keuze voor de lengte en vormgeving van de slangetjes,

• -

  de hoeveelheid ballonnen per bundel,

• -

  de positionering van de slangetjes op het koppelstuk (tussen de ballonslangetjes en het waterpunt),

• -

  de relatieve verhoudingen van de slangetjes, ballonnen en elastieken en

• -

  de wijze waarop de verschillende ballonnen en slangetjes zijn gerangschikt waardoor een aantrekkelijk uiterlijk ontstaat.

Nadat [gedaagde] per door Tinnus genoemd element had aangevoerd dat en waarom die volledig zijn geënt op het verbeteren van de uitvoering van de technische functie, heeft Tinnus nog gewezen op het specifieke aantal van 35 buisjes (zoals zij de eerdere ‘(ballon)slangetjes’ dan noemt) met (aan het einde van elk daarvan) evenveel ballonnetjes, en de gelijk ogende lengte, de gelijke buitendiameter en het gelijke materiaal (met een specifieke mate van rigiditeit) van elk van die buisjes. Ook wijst Tinnus op de rechter afbeelding als opgenomen onder rov. 5.4, wat zij duidt als de ‘bottom view’, waarop de Bunch O Balloons bezien vanaf de onderkant (op de kop van de ballonnetjes) zichtbaar is. De rechtbank is van oordeel dat de elementen van de Bunch O Balloons zodanig door technische overwegingen zijn ingegeven, dat niet anders kan dan dat het de maker heeft belet zijn persoonlijkheid, door vrije en creatieve keuzes, erin tot uitdrukking te brengen.

Zo dienen de slangetjes ertoe het water, dat uit de kraan via het koppelstuk de slangetjes in stroomt, te geleiden naar de aan de uiteinden van de slangetjes bevestigde ballonnetjes, zodat die ballonnetjes zich kunnen vullen met dat water. Aangezien Tinnus de vormgeving van de waterballonnetjes niet heeft genoemd als voor het auteursrecht in aanmerking te nemen kenmerk van de Bunch O Balloons, gaat de rechtbank er met [gedaagde] vanuit dat die ballonnetjes standaard zijn, zowel in afmeting (groot genoeg om niet te snel te knappen en klein genoeg voor een kinderhand) als in vorm, en daarin dus geen vrije creatieve keuzes zijn gelegen. Ook het koppelstuk heeft Tinnus niet genoemd als een voor het bepalen van auteursrechtelijke bescherming relevant element, maar het koppelstuk zal, zoals [gedaagde] onbestreden heeft gesteld, ringvormig moeten zijn en een zodanige doorsnede moeten hebben dat het past op een kraan, waterslang of een ander koppelstuk (dat dan weer past op een kraan of waterslang).

Om te bereiken dat de gebruiker zo snel mogelijk beschikt over een grote hoeveelheid waterballonnetjes voor het spel (zie de aanprijzingen van Tinnus: “bring your water balloon fights to the next level” en “you’ll have 100 water balloons ready to use in one minute”), dienen zo veel mogelijk slangetjes, die passen in de (net zo vele) standaard waterballonnetjes, op dat technisch bepaalde koppelstuk aangesloten te worden. Deze technische overwegingen en beperkingen zorgen ervoor dat bij het bepalen van een buitendiameter en hoeveelheid van slangetjes (en daarmee ook ballonnetjes) van vrije, creatieve keuzes geen sprake kan zijn. Tinnus heeft ook niets ingebracht tegen de stelling van [gedaagde] dienaangaande dat de uiteindelijke keuze van het precieze aantal slangetjes en (dus) ballonnetjes zal zijn gebaseerd op kosten- en prijstechnische redenen en niet op creatieve keuzes.

Ook de mate van rigiditeit, en daarmee het gekozen materiaal, van de slangetjes wordt bepaald door het met de Bunch O Balloons beoogde effect om zo veel mogelijk waterballonnetjes tegelijkertijd met water te kunnen vullen. [gedaagde] heeft terecht gewezen op [0108] en [0109] van de beschrijving van het octrooi (zie rov. 3.5), welke paragrafen – onder meer – gaan over het te kiezen materiaal en de daarmee samenhangende rigiditeit van de ‘hollow tubes’. Daaruit volgt dat zich met water vullende ‘containers’, zoals de ballonnetjes in de Bunch O Balloons, zullen uitzetten en tegen elkaar aan zullen duwen. Om daar aan het einde van de slangetjes ruimte aan te kunnen geven, dienen de slangetjes, die in het koppelstuk met beperkte ruimte dicht bij elkaar geplaatst zijn, voldoende buigzaam te zijn, waarbij de slangetjes die in de buitenste ring aan het koppelstuk bevestigd zijn meer naar buiten zullen worden geduwd dan de slangetjes die in het midden van het koppelstuk zijn bevestigd. Ook de keuze voor de mate van flexibiliteit van het materiaal kan daarom niet worden geacht de persoonlijkheid van de maker te weerspiegelen.

Wat Tinnus precies bedoelt met de positionering van de slangetjes op het koppelstuk, en in hoeverre die het resultaat is van creatieve arbeid en niet is ingegeven door efficiëntie om zoveel mogelijk slangetjes met enige tussenruimte tegelijk te bevestigen aan het koppelstuk, is de rechtbank niet duidelijk. Alleen op de onder rov. 5.4 weergegeven middelste afbeelding is iets te zien van die gestelde positionering, maar Tinnus heeft niet toegelicht wat op die afbeelding precies te zien is. Nadat [gedaagde] zich op het standpunt had gesteld dat de positionering van de slangetjes technisch is bepaald, heeft Tinnus dit element niet meer terug laten komen in haar (in de conclusie van antwoord in reconventie en in haar pleitnota) geherformuleerde lijstje van kenmerken. Daarbij komt dat Tinnus de stelling van [gedaagde] dat de slangetjes zijn vastgemaakt aan de behuizing van het koppelstuk, welke behuizing aan de buitenkant nauwelijks is te zien en daarom niet bijdraagt aan het uiterlijk van het product, niet heeft weersproken. Gelet hierop wordt aangenomen dat de positionering van de slangetjes op het koppelstuk door de techniek, althans door de gedachte dat binnen de technische beperkingen zo veel mogelijk slangetjes op het koppelstuk moeten worden geplaatst, wordt gedicteerd.

Als het gaat om de lengte van de slangetjes, moet de keuze ook in belangrijke mate ingegeven zijn door andere dan creatieve overwegingen. In lijn met het vereiste dat de ballonnetjes ruimte moeten hebben om uit te zetten zodra ze met water worden gevuld en het daarmee samenhangende vereiste van flexibiliteit van de slangetjes, moet [gedaagde] worden gevolgd in haar – overigens onweersproken – stelling dat te korte slangetjes te weinig ruimte aan de ballonnetjes kunnen bieden. Ook onbestreden is de stelling van [gedaagde] dat te lange slangetjes geen functie hebben maar wel een onhandig product op zouden leveren, waarbij onnodig veel (verpakkings)ruimte zou worden ingenomen. Er is daarom vanuit te gaan dat de keuze voor de lengte van de slangetjes beperkt is tot een bepaalde praktische marge (tussen niet te kort en niet te lang).

Uit de tekeningen bij de verschillende Modellen volgt dat binnen die marge alternatieve keuzes kunnen worden gemaakt. Gekozen kan worden voor slangetjes van gelijke lengte, zoals is gedaan bij de Bunch O Balloons, of voor slangetjes van ongelijke lengte, waarbinnen ook weer meerdere variaties (twee of meerdere ongelijke lengtes) mogelijk zijn. Voor zover bij die keuze al geen technische overwegingen meespelen, zoals bijvoorbeeld het voor mogelijk te houden risico bij ongelijke lengtes dat langere slangetjes ballonnetjes aan kortere slangetjes in de weg zullen zitten of beklemmen, valt niet in te zien dat de keuze voor de een of andere lengte binnen de technisch beperkte marge de persoonlijkheid van de maker weerspiegelt en in zoverre is de keuze dan ook triviaal.

De verder door Tinnus genoemde elementen van de Bunch O Balloons zijn het resultaat van voornoemde technisch bepaalde, althans triviale, elementen met elkaar gecombineerd. Zo zijn het boeketachtige uiterlijk van de bundel ballonnen, de rangschikking van de ballonnetjes en slangetjes en de relatieve verhoudingen van slangetjes, ballonnetjes en elastiekjes, het directe gevolg van de door het gebruiksdoel van de Bunch O Balloons en de daarbij horende technische overwegingen en beperkingen ingegeven keuze voor het koppelstuk, voor het materiaal, de diameter, de positionering en de hoeveelheid gebruikte slangetjes, met even zovele standaard waterballonnetjes aan de uiteinden, en voor de gekozen lengte van de slangetjes, tezamen. Daarbij merkt de rechtbank op dat niet in geschil is dat in de Bunch O Balloons gebruik wordt gemaakt van standaard (kleine) elastiekjes. Omdat de maker niet geacht kan worden zijn persoonlijk stempel te hebben gedrukt op de keuze voor de losse elementen, kan dat ook niet worden gezegd van het directe resultaat van de combinatie, het uiterlijk van de Bunch O Balloons.

Al het voorgaande brengt mee dat met de Bunch O Balloons de ondergrens voor auteursrechtelijke bescherming niet wordt gehaald. Nu geen inbreuk kan worden gemaakt op een niet bestaand auteursrecht, liggen de vorderingen in conventie voor zover die op het auteursrecht zijn gebaseerd, voor afwijzing gereed.

De door [gedaagde] in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat de [gedaagde] waterballonvuller geen inbreuk maakt op enig auteursrecht van Tinnus, zal worden toegewezen, als na te melden. [gedaagde] heeft gesteld belang te hebben bij die verklaring voor recht, omdat zij de partij wil kunnen verhandelen dan wel distribueren op de Europese markt en haar afnemers wil kunnen tonen dat zij daartoe vrij is. Het enkele feit dat deze reconventionele vordering het spiegelbeeld is van de af te wijzen vorderingen van Tinnus, zoals aangevoerd door Tinnus, neemt het belang van [gedaagde] bij haar vordering niet weg.

Voor het geval Model 0001 tot en met 0010 niet nietig worden verklaard, vordert [gedaagde] in reconventie (subsidiair) een verklaring voor recht dat de [gedaagde] waterballonvuller geen inbreuk maakt op de Modellen. Voor die vordering is allereerst van belang dat het de rechtbank ambtshalve bekend is dat het Gerecht op
18 november 2020 het beroep van Tinnus tegen de beslissing van de Kamer van Beroep van het EUIPO, dat Model 0001 berust op kenmerken van een voortbrengsel, namelijk installaties voor vloeistofvoorziening, die uitsluitend door de technische functie van dat voortbrengsel worden bepaald, heeft verworpen. Het is de rechtbank niet bekend of daarmee een onherroepelijke beslissing over Model 0001 is genomen. Hoewel de beslissing van het Gerecht, ook volgens Tinnus, een goede voorspeller is voor de uitkomst voor de andere Modellen, zal de rechtbank, zolang deze procedure voor de beoordeling van de geldigheid van de Modellen is geschorst, uit moeten gaan van de geldigheid van alle Modellen. De rechtbank zal daarom beoordelen of, indien (één van) de Modellen uiteindelijk wel als geldig wordt/worden aangemerkt, de [gedaagde] waterballonvuller daarop inbreuk maakt.

Bij de beoordeling van deze vordering is verder van belang dat, gevraagd naar welk Model het meest geschikt is voor een vergelijking met de [gedaagde] waterballonvuller, Tinnus heeft aangegeven dat Model 0001 en Model 0007 de meest relevante modellen zijn bij de inbreuk-beoordeling. Op het eerste gezicht verschillen die twee Modellen (op de ribbels op het koppelstuk na, zie onder rov. 5.21) in niet heel veel meer dan in de aard van de afbeeldingen (tekeningen vanuit drie verschillende invalshoeken voor Model 0001 ten opzichte van foto’s van het voortbrengsel vanuit diezelfde invalshoeken voor Model 0007). Dat Model 0001 en 0007 volgens Tinnus het dichtst bij de [gedaagde] waterballonvuller liggen, brengt mee dat aangenomen kan worden dat als geen sprake is van inbreuk op Model 0001 en Model 0007 ook geen sprake is van inbreuk op de andere Modellen. De rechtbank zal Model 0001 en 0007 dan ook voorop stellen.

Volgens artikel 10 lid 1 GModVo omvat de beschermingsomvang van een Gemeenschapsmodel elk model dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt. Op grond van lid 2 wordt bij de beoordeling van de draagwijdte van de bescherming rekening gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model. Bij het vaststellen van de beschermingsomvang is ook de afstand tussen het model en het vormgevingserfgoed van belang.12 Bij de vergelijking is het model zoals ingeschreven in beginsel maatgevend voor de beschermingsomvang. Maar bij de beoordeling van de algemene indruk die door de betreffende modellen wordt gewekt, kunnen de daadwerkelijk verhandelde voortbrengselen in aanmerking worden genomen voor zover dit een bevestiging oplevert van hetgeen uit het model zoals ingeschreven blijkt. De geïnformeerde gebruiker zal het model en het gesteld inbreukmakende product zo mogelijk rechtstreeks vergelijken.13

De veronderstelling dat Model 0001 en/of 0007 geldig zijn, brengt mee dat er vanuit dient te worden gegaan dat niet alle hiervoor onder de bespreking van het auteursrecht genoemde kenmerken door een technische functie zijn bepaald en op grond van artikel 8 lid 1 GModVo van modelrechtelijke bescherming zijn uitgesloten. De rechtbank gaat er vanuit dat, ondanks dat geen vormgevingserfgoed wordt aangewezen, om de redenen als gegeven onder de bespreking van het auteursrecht en met in achtneming van het oordeel van het EUIPO tot nu toe over die Modellen, voor Model 0001 en 0007 hooguit sprake kan zijn van een zeer geringe beschermingsomvang, gelegen in die elementen waar wellicht vrijheid in vormgeving kan worden aangenomen. Het gaat dan om de gekozen lengte van de slangetjes, om de vormgeving van het koppelstuk en (daarmee) om de verhoudingen tussen de verschillende onderdelen. Nu vaststaat dat het gaat om standaard waterballonnetjes, kan in de keuze daarvoor geen vormgevingsvrijheid zijn gelegen.

Ten behoeve van de benodigde vergelijking worden hieronder afbeeldingen van (meest links) Model 0001, (daarnaast) Model 0007, (daar weer naast) – ter bevestiging – overeenkomstige afbeeldingen van de Bunch O Balloons en (meest rechts) afbeeldingen van de [gedaagde] waterballonvuller opgenomen.

Uit deze vergelijking volgt dat de stelling van Tinnus dat de [gedaagde] waterballonvuller een kopie is en de vormgeving van de [gedaagde] waterballonvuller (dus) volledig overeenstemt met de algemene indruk die Model 0001 en 0007 wekken, onjuist is. [gedaagde] stelt zich met recht op het standpunt dat de verhoudingen in de [gedaagde] waterballonvuller anders zijn, omdat de slangetjes beduidend korter zijn gekozen en het koppelstuk van de [gedaagde] waterballonvuller zowel absoluut als in verhouding tot de ballonnetjes en de slangetjes groter is dan in het Model. Het koppelstuk is ook anders vormgegeven, doordat het ten opzichte van Model 0001 ribbels bevat en ten opzichte van Model 0007 andere, minder en bredere, ribbels bevat, en ten opzichte van beide Modellen ook bestaat uit een zichtbaar aanvullend, vanuit de ring verder naar boven doorlopend, schroefelement. De stelling van [gedaagde] dat het koppelstuk van de bovenzijde gezien verschillen vertoont, waarbij in de Modellen de vorm van een honingraat en in de [gedaagde] waterballonvuller alleen een cirkel is te zien, is niet door Tinnus bestreden. Verder valt nog op dat in de Modellen (alsook in de Bunch O Balloons) donkere elastiekjes zich afsteken tegen wat lichterkleurige ballonnetjes, welk contrast ontbreekt in de [gedaagde] waterballonvuller.

Uit deze vergelijking volgen ook overeenkomsten in elementen waarin wellicht vormgevingsvrijheid is gelegen. Zo is in de [gedaagde] waterballonvuller net als in Model 0001 en 0007 gekozen voor slangetjes van gelijke lengte, zodat een vergelijkbare ballontros ontstaat met ongetwijfeld een vergelijkbare ‘bottom view’. Zoals in rov. 5.13 is overwogen, moet de mate van vrijheid van de ontwerper bij het kiezen van de lengte van de slangetjes echter beperkt worden geacht. Gelet daarop en nu is uit te gaan van een zeer beperkte beschermingsomvang van Model 0001 en 0007, wegen de verschillen zwaarder dan de overeenkomsten. De rechtbank is van oordeel dat als deze Modellen geldig worden geacht, de [gedaagde] waterballonvuller door de verschillen in de verhoudingen en het koppelstuk een andere algemene indruk wekt en op Model 0001 noch Model 0007 inbreuk maakt. Er is dan ook geen sprake van inbreuk op één van de andere Modellen.

Dit brengt mee dat indien en voor zover de rechtbank toe zou komen aan het nemen van een beslissing over de subsidiair gevorderde verklaring voor recht, die verklaring voor toewijzing gereed ligt. Als het gaat om het belang van [gedaagde] bij die vordering, wordt volstaan met een verwijzing naar rov. 5.16.

In aanvulling op het tussenvonnis, waarin de procedure is geschorst totdat het EUIPO onherroepelijk op de ingestelde vordering tot nietigverklaring van de Modellen 0001, 0002, 0005, 0006, 0007 en 0008 zal hebben beslist, en in lijn met het arrest, waarin het hof heeft overwogen dat ook grond bestaat voor schorsing van de procedure voor zover het gaat om de Modellen 0003, 0004, 0009 en 0010, zal de rechtbank bepalen dat de procedure voor eerstgenoemde Modellen geschorst blijft en dat de procedure op grond van artikel 91 lid 1 GModVo ook voor Modellen 0003, 0004, 0009 en 0010, onder dezelfde voorwaarde, wordt geschorst.

De rechtbank ziet in een van de uitgangspunten van het Nederlands burgerlijk procesrecht dat moet worden gewaakt voor onredelijke vertraging van de procedure (artikel 20 Rv), waarop ook het hof in het arrest (rov. 4.4. en 4.5 van het arrest) heeft gewezen, aanleiding deelvonnis te wijzen voor zover het gaat om alle op het auteursrecht gebaseerde vorderingen.

Zolang het EUIPO niet onherroepelijk op de bij die instantie ingestelde vordering(en) tot nietigverklaring van al de Modellen heeft beslist, blijft/wordt voor de door Tinnus in conventie gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] inbreuk maakt op de Modellen, het door Tinnus in conventie gevorderde verbod op inbreuk op de Modellen en het door Tinnus in conventie gevorderde bevel tot vernietiging van producten voor zover gebaseerd op de gestelde inbreuk op de Modellen, alsmede de door [gedaagde] in reconventie (primair) gevorderde nietigverklaring van de Modellen, de procedure geschorst. Nu de door [gedaagde] in reconventie gevorderde verklaring voor recht van niet-inbreuk op de Modellen subsidiair is ingesteld, oftewel voor het geval de (geschorste) primaire vordering tot nietigverklaring van de Modellen niet wordt toegewezen, dient voor die subsidiaire vordering de uitkomst van het geschorste deel van de procedure te worden afgewacht.

Naast de beslissingen op de op het auteursrecht gebaseerde vorderingen worden alle andere beslissingen, voor zover niet geschorst, aangehouden. Dat geldt, anders dan [gedaagde] wenst, ook voor een beslissing over de proceskosten in reconventie. Al om de reden dat geen beslissing kan worden genomen op de (primaire) vordering in reconventie van [gedaagde] tot nietigverklaring van de Modellen zolang de procedure voor die vordering is geschorst, zal eerst na hervatting van dat deel van de procedure een beslissing op de proceskosten volgen.