Uitspraken

Omdat Apple Retail en Apple Benelux in Nederland gevestigd zijn, is de Nederlandse rechter internationaal bevoegd van de vorderingen tegen Apple Retail en Apple Benelux kennis te nemen op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I bis-Vo4 (in samenhang met artikel 63 lid 1 Brussel I bis-Vo).

Apple c.s. betwist voor alle weren de bevoegdheid van de voorzieningenrechter ten aanzien van Apple Inc. Apple Inc is gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika. Zoals partijen hebben onderkend, volgt uit artikel 6 Brussel I bis-Vo dat de bevoegdheid in de procedure tegen Apple Inc wordt geregeld door de Nederlandse commune regels voor internationale rechtsmacht.

Ericsson grondt de bevoegdheid van de voorzieningenrechter primair op artikel 7 lid 1 Rv en subsidiair op artikel 6 aanhef en onder e Rv.

Artikel 7 lid 1 Rv luidt als volgt:

In dit kader is van belang dat zowel Ericsson als Apple c.s. zich op het standpunt stellen dat artikel 7 lid 1 Rv niet enkel geënt is op artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Vo, maar volledig vergelijkbaar moet worden uitgelegd. Zoals hierna ten aanzien van de Ierse Apple vennootschappen zal blijken is er ook bevoegdheid indien hetzelfde toetsingskader als artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Vo zou worden aangehouden. Naar voorshands oordeel is de bevoegdheid volgens artikel 7 lid 1 Rv evenwel ruimer, zodat zelfs indien er anders over de bevoegdheid jegens de Ierse vennootschappen zou worden geoordeeld, er niettemin bevoegdheid jegens Apple Inc op basis van artikel 7 lid 1 Rv is.

Bij de invoering en latere wijzigingen van de artikelen 1 tot en met 14 Rv heeft de Nederlandse wetgever aansluiting gezocht bij, onder meer, de voorlopers van de huidige Brussel I bis-Vo.5 Bij de uitleg van de commune regels voor internationale rechtsmacht moet daarom in beginsel aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het HvJ6 over (de voorlopers van) de Brussel I bis-Vo. Dit is uiteraard anders indien aannemelijk is dat de Nederlandse wetgever heeft beoogd om bij de inrichting van een commune regel af te wijken van de Unierechtelijke instrumenten of de uitleg daarvan door het HvJ.7

Naar voorshands oordeel heeft de wetgever ten aanzien van artikel 7 lid 1 Rv bedoeld een iets andere (hier: ruimere) regel te formuleren dan zoals neergelegd in artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Vo. Dit volgt ten eerste uit de tekst van beide artikelen die op belangrijke punten afwijkt. Gemakshalve is hieronder de tekst van artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Vo weergegeven:

In plaats van de “nauwe” band en het vermijden van onverenigbare beslissingen heeft de Nederlandse wetgever in artikel 7 lid 1 Rv (vergelijk r.o. 4.3) gekozen voor “samenhang” tussen de vorderingen en redenen van “doelmatigheid”. Het is uit die bewoordingen evident dat de laatste voorwaarde ruimer is dan de eerste. Met AG Vlas wijst de voorzieningenrechter voorts erop dat het verschil tussen de commune regeling van Rv en de Brussel I bis-Vo bevoegdheidsbepalingen kan worden verklaard door de verschillende doelstellingen ervan. Volgens het Brussel I bis-Vo regime moet immers worden voorkomen dat er onverenigbare beslissingen in verschillende lidstaten worden genomen die problemen bij de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging kunnen geven.8 Bij de commune regeling is dit geen overweging en is de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad aangaande 126 lid 7 Rv (oud) in de wet verankerd.9 Bovendien heeft de wetgever nadrukkelijk opengehouden dat hij op bepaalde punten een ruimere regeling voor rechtsmacht voorstelt:10

Bij de beoordeling van de bevoegdheid is van verder belang dat de rechter zich bij dit onderzoek niet dient te beperken tot de stellingen van de eisende of verzoekende partij, maar ook acht moet slaan op alle hem ter beschikking staande gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en, in voorkomend geval, op de stellingen van de verwerende partij. Wel geldt in dit verband de beperking dat indien de verwerende partij de stellingen van de eisende of verzoekende partij betwist, de rechter in het kader van de bepaling van zijn bevoegdheid geen gelegenheid behoeft te geven voor bewijslevering. Het onderzoek naar de bevoegdheid mag dus niet plaatsvinden op basis van enkel de door de eisende of verzoekende partij gekozen grondslag van haar vordering of verzoek.11

De vraag luidt derhalve of, gelet op voorgaand toetsingskader, tussen de vorderingen tegen enerzijds Apple Retail / Apple Benelux en anderzijds Apple Inc zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Naar voorshands oordeel is dat het geval op grond van de volgende omstandigheden.

Apple c.s. betoogt dat de vereiste samenhang tussen de vorderingen ontbreekt, omdat de vorderingen tegen de twee Nederlandse gedaagden Apple Retail en Apple Benelux als ankergedaagden (de gedaagden die gevestigd zijn in het land van het aangezochte forum) evident kansloze vorderingen betreffen die enkel zijn ingesteld om bevoegdheid voor de buitenlandse gedaagden (waaronder Apple Inc) te creëren. Volgens Apple c.s. is duidelijk dat de Nederlandse ankergedaagden de gevreesde ASI’s niet tegenover Ericsson zullen instellen, maar – veronderstellenderwijs aannemende dat (één van de) Apple entiteiten een ASI vordering zou instellen – dat de (groot)moedermaatschappij Apple Inc dat zal doen, dan wel zustervennootschappen. De ankergedaagden zijn enkel in Nederland actief. Omdat zij ook op geen enkele wijze verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het (gevreesde) handelen van buitenlandse Apple vennootschappen, is op voorhand duidelijk dat de vorderingen tegen de ankergedaagden kennelijk ongegrond zijn, aldus Apple c.s.

Voorop gesteld wordt dat samenhang tussen de vorderingen gericht tegen de ankergedaagden respectievelijk Apple Inc in de zin van artikel 7 lid 1 Rv niet kan worden aangenomen wanneer de vorderingen tegen de ankergedaagden evident kansloos zijn. In dat geval is er in het kader van internationale bevoegdheid immers geen aanleiding om aan te nemen dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.12

Ericsson heeft erop gewezen dat het ongeloofwaardig is om aan te nemen dat de ankergedaagden nooit (mede) een ASI zullen aanvragen. De vrees daarvoor is met name gerechtvaardigd in de situatie dat Ericsson al een bodemprocedure zou zijn begonnen in Nederland of op punt staat te beginnen. De ankergedaagden zullen in dat geval (mede) het initiatief kunnen nemen om een ASI te vorderen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft Ericsson als productie EP16 (en nogmaals als productie EP26) een beslissing overgelegd van het District Court Southern District of California, Verenigde Staten van Amerika, van 7 oktober 2015. In die zaak waren zowel Apple Retail als Apple Benelux als eiseressen betrokken (naast onder andere Apple Inc) in een ex parte procedure tegen Qualcomm om ‘discovery’ tegen Qualcomm toe te staan en om documenten vanuit die ‘discovery’ te mogen gebruiken in de Nederlandse procedure tussen Ericsson en Apple. In de onderhavige procedure ligt een betrokkenheid van de ankergedaagden bij een in te stellen ASI temeer voor de hand vanwege de door Ericsson aangekondigde bodemzaken (vergelijk het tussenvonnis van 4 oktober 2021 in de onderhavige procedure, onder 2.4), nu de ankergedaagden in die zaken mede-gedaagden zijn vanwege hun commerciële activiteiten in Nederland en daarbuiten, aldus nog altijd Ericsson.

Naar voorshands oordeel zijn niet alle vorderingen tegen de ankergedaagden evident kansloos. De voorzieningenrechter constateert echter wel dat deze dreiging enkel reëel is voor zover het gaat om een ASI met een gelding voor Nederland en België. Immers, Ericsson heeft zelf – onweersproken – gesteld dat Apple Benelux (naast Nederland) enkel in België actief is en Apple Retail enkel in Nederland. Voor Apple Retail / Apple Benelux heeft het instellen van een ASI met een werking buiten Nederland en België derhalve juridisch geen praktisch nut. Vorderingen van Ericsson tegen Apple Retail / Apple Benelux gegrond op de vrees dat zij ASI’s zullen vorderen met gelding buiten Nederland en/of België liggen daarmee op voorhand voor afwijzing gereed (en zijn in die zin inderdaad evident kansloos). Dat betekent dat er ten aanzien van Apple Inc geen bevoegdheid kan worden gebaseerd op artikel 7 lid 1 Rv voor zover die vorderingen buiten België of Nederland werking zouden hebben. Op basis van voorgaande onderbouwing van de vorderingen tegen de ankergedaagden kan niet op voorhand worden uitgesloten dat als er een ASI wordt ingesteld door bijvoorbeeld Apple Inc, dat Apple Benelux en Apple Retail als mede-eiser zullen optreden voor wat betreft de territoria (Nederland en België) waarin die ankergedaagden actief zijn. Nu het voorts gelijkluidende vorderingen zijn jegens de ankergedaagden en Apple Inc, is het doelmatig dat de voorzieningenrechter bevoegdheid aanneemt voor de vorderingen tegen Apple Inc die gegrond zijn op de dreiging dat Apple Inc ASI’s zal instellen met een gelding voor Nederland en België.

Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter op grond van artikel 7 lid 1 Rv internationaal bevoegd is kennis te nemen van de grensoverschrijdende vorderingen van Ericsson tegen Apple Inc, enkel voor zover die gegrond zijn op de vrees dat Apple Inc ASI’s instelt met een gelding voor Nederland en België.

Apple c.s. betwist voor alle weren eveneens de bevoegdheid van de voorzieningenrechter ten aanzien van Apple Distribution en Apple Sales.

Ericsson grondt de bevoegdheid van de voorzieningenrechter primair op artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Vo en subsidiair op artikel 7 lid 2 Brussel I bis-Vo.

Bevoegdheid ten aanzien van Apple Distribution en/of Apple Sales kan op basis van artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Vo enkel worden aangenomen indien (1) de onderhavige rechtbank kan worden aangemerkt als het “gerecht van de woonplaats” van (één van) de medegedaagden van Apple Distribution / Apple Sales en bovendien (2) sprake is van een zodanig nauwe band met de vorderingen tegen die medegedaagde(n) dat een goede rechtsbedeling vraagt om een gelijktijdige behandeling en berechting teneinde tegenstrijdige beslissingen te voorkomen. Daarbij geldt dat deze vereisten terughoudend dienen te worden uitgelegd. Dit betekent onder meer dat het enkele feit dat tegenstrijdige uitspraken zich kunnen voordoen, onvoldoende is om te kunnen spreken van bedoelde nauwe band. Vereist is dat de tegenstrijdigheden zich kunnen voordoen in het kader van eenzelfde situatie, zowel feitelijk als rechtens, waarbij overigens niet is vereist dat de tegen de verschillende gedaagden ingestelde vorderingen dezelfde rechtsgrond hebben, voor zover voor gedaagden voorzienbaar was dat zij konden worden opgeroepen in de lidstaat waar één van hen haar woonplaats heeft.15 Ook bij de beoordeling of deze alternatieve bevoegdheidsregel van toepassing is, geldt het juridisch kader van het Kolassa-arrest (vergelijk r.o.4.9).

Ten aanzien van het onder (1) bedoelde woonplaatsvereiste geldt dat de ankergedaagden (Apple Retail en Apple Benelux) in Nederland zijn gevestigd.

Naar voorlopig oordeel is voor Apple Distribution en Apple Sales ook aan het onder (2) bedoelde vereiste voldaan voor zover de vorderingen zien op Nederland en België. Daartoe is (met verwijzing naar r.o. 4.11) redengevend dat de (gewijzigde) vorderingen van Ericsson tegen alle gedaagden gelijkluidend zijn. Voor wat betreft Apple Distribution en Apple Sales is van belang dat Ericsson heeft gesteld dat het zeer aannemelijk is dat als Apple Inc besluit een ASI te vorderen, zij dit gezamenlijk zal vorderen met Apple Distribution en Apple Sales (naast Apple Retail en Apple Benelux). Apple Sales is al eerder partij geweest in een procedure tegen Motorola waarin zij gezamenlijk met Apple Inc een ASI heeft gevorderd, aldus Ericsson. Voorts zijn Apple Distribution en Apple Sales beide actief in heel Europa, waaronder dus Nederland en België. Ericsson heeft dit onderbouwd door te stellen dat Apple Distribution verantwoordelijk is voor de online verkoop van Apple producten via de website www.apple.com/nl en dat Apple Sales verantwoordelijk is voor de uitvoering van inkoop-, verkoop- en distributieactiviteiten die verband houden met de verkoop van Apple-producten aan gelieerde partijen (in de Apple groep) en derde klanten in Europa, het Midden-Oosten, India en Afrika. Met verwijzing naar r.o. 4.14 en 4.16 verwerpt de voorzieningenrechter ook met betrekking tot Apple Distribution en Apple Sales dat de vorderingen tegen de ankergedaagden evident kansloos zijn. Ericsson heeft (in het kader van de beperkte toets zoals bedoeld in r.o. 4.9) voldoende gesteld om aan te nemen dat een goede rechtsbedeling vraagt om een gelijktijdige behandeling en berechting van de vorderingen tegen de ankergedaagden respectievelijk Apple Distribution / Apple Sales ter voorkoming van tegenstrijdige beslissingen. Met verwijzing naar r.o. 4.14 is de bevoegdheid van de voorzieningenrechter echter beperkt tot de vorderingen die gegrond zijn op de vrees dat Apple Distribution / Apple Sales ASI’s instellen met een gelding in Nederland en België. Enkel voor wat betreft die vorderingen geldt dat er een risico is op tegenstrijdige beslissingen en was voor Apple Distribution en Apple Sales voorzienbaar dat zij voor de voorzieningenrechter in Nederland gedaagd zouden worden.

Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter internationaal bevoegd is kennis te nemen van de grensoverschrijdende vorderingen van Ericsson tegen Apple Distribution en Apple Sales, enkel voor zover die gegrond zijn op de vrees dat zij ASI’s instellen met een gelding voor Nederland en België.

Apple c.s. betwist voorts voor alle weren vervolgens dat de (voorzieningen)rechter van de rechtbank Den Haag relatief bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen.

Ericsson grondt de exclusieve relatieve bevoegdheid op artikel 80 lid 2 ROW 1995, aangezien de onderhavige zaak de handhaving van een octrooi betreft ex artikel 70 ROW 199516. Wanneer de vorderingen niet onder deze relatieve bevoegdheidsgrond zouden vallen, baseert Ericsson de relatieve bevoegdheid op artikel 102 Rv.

De voorzieningenrechter kan in het midden laten of hij bevoegd is op basis van artikel 80 ROW 1995 of op grond van artikel 83 lid 1 ROW 1995 en de algemene regeling voor de bepaling van de relatief bevoegde rechter. Langs beide wegen is de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd binnen Nederland.

Indien de zaak is te kwalificeren als een zaak in de zin van artikel 80 ROW 1995 is de Haagse voorzieningenrechter exclusief bevoegd. Indien de algemene regeling voor de bepaling van de relatief bevoegde rechter van toepassing is, geldt het volgende. Artikel 102 Rv bepaalt dat bij zaken die zien op verbintenissen uit onrechtmatige daad mede bevoegd is de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Artikel 102 Rv is ontleend aan het bepaalde in artikel 5 sub 3 EEX-Verdrag (inmiddels artikel 7 lid 2 Brussel I bis-Vo).17 Voor de uitleg van het begrip “de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” zal de rechtbank dan ook bij laatstgenoemd artikel aanhaken en aansluiting zoeken bij de jurisprudentie van het HvJ daarover. Volgens vaste uitleg door het HvJ kan onder de plaats van het schadebrengende feit worden verstaan zowel de plaats waar de veroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan (het Handlungsort of locus delicti/actus) als de plaats waar de schade is ingetreden (het Erfolgsort of locus damni).

Apple c.s. voert aan dat voor vaststelling van het Erfolgsort enkel de initiële schade die Ericsson lijdt relevant is. Dat betekent volgens Apple c.s. in dit geval dat het Handlungsort en het Erfolgsort samenvallen, omdat de initiële schade intreedt op dezelfde plaats als waar door Apple c.s. (mogelijk) een ASI zou worden gevorderd (het Handlungsort). Deze schade bestaat volgens Apple c.s. uit de ASI-procedure waartegen Ericsson zich dient te verweren en – als de ASI wordt toegewezen – het veroordelend vonnis en dwangsommen waaraan zij zich zal moeten houden.

Het door Apple c.s. geschetste juridisch kader voor wat betreft de vaststelling van het Erfolgsort is naar voorshands oordeel (grotendeels) correct. Zoals Apple c.s. terecht opmerkt, volgt uit de jurisprudentie van het HvJ18 dat het Erfolgsort de plaats is waar de onrechtmatige handeling schadelijk inwerkt op de benadeelde en niet de plaats waar de benadeelde stelt zuivere vermogensschade te hebben geleden. Het begrip mag niet zo worden uitgelegd dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat al ergens anders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt. De voorzieningenrechter volgt Apple c.s. echter niet in de wijze waarop zij in het onderhavige geval het Erfolgsort duidt.

De voorzieningenrechter is – met Ericsson – voorshands van oordeel dat de initiële (directe) schade die Ericsson lijdt ingeval Apple c.s. succesvol ergens ter wereld een ASI zou instellen met gelding in onder meer Nederland, niet enkel de schade is die voortvloeit uit het zich moeten verweren in die procedure. De initiële schade bestaat tevens uit het feit dat daarmee voor Ericsson de weg wordt afgesneden om in onder meer Nederland procedures tegen Apple c.s. aanhangig te maken gegrond op inbreuk op relevante octrooien van Ericsson met gelding in die landen. In wezen is de onderhavige situatie vergelijkbaar met de casus in het ook door Apple c.s. aangehaalde Kalimijnen-arrest19. Daarbij realiseert de voorzieningenrechter zich dat het in dat arrest ging om fysieke schade (in twee verschillende landen), terwijl het in de onderhavige zaak gaat om “immateriële” schade. Maar dat maakt voor de uitkomst geen verschil, nu deze immateriële schade het directe gevolg is (en daarmee gekwalificeerd moet worden als directe schade) van het instellen door Apple c.s. van een ASI. Het betreft geen zuivere vermogensschade zoals door het HvJ wordt bedoeld. Het Handlungsort van deze schade ligt in het onderhavige geval in het (buiten)land waar door Apple c.s. een ASI zou worden gevorderd. Maar het Erfolgsort ligt, voor wat betreft procedures ten aanzien van relevante octrooien van Ericsson met gelding voor Nederland, in Nederland, meer specifiek in Den Haag, nu dit het exclusieve forum is voor het aanbrengen van dergelijke zaken.

Deze zaak onderscheidt zich van de door Apple c.s. nog genoemde Pfizer/Ono zaak.20 In die zaak oordeelde het hof immers dat de verweten schadebrengende handelingen (misbruik van procesrecht door een kansloze opeisingsprocedure in Duitsland waardoor de verleningsprocedure stil kwam te liggen) inwerkten op de Europese octrooiaanvrage van Ono, die kon worden gesitueerd in München. Dat de handhaving van het nog niet bestaande Nederlandse deel van het Europese octrooi wordt gefrustreerd, werd door het hof als vervolgschade gekwalificeerd, waaraan geen bevoegdheid op basis van locus damni kan worden ontleend. In deze zaak werkt de schade van een in het buitenland verkregen ASI, voor zover die op in Nederland geldende SEPs ziet, evenwel rechtstreeks door in dit arrondissement omdat de SEP-houder alhier wordt verhinderd een inbreukprocedure in te stellen. Dit een en ander was ook voorzienbaar voor Apple c.s.

Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter relatief bevoegd is van de vorderingen van Ericsson kennis te nemen voor zover die gegrond zijn op de vrees dat Apple c.s. ASI’s zal instellen met gelding in Nederland.

Voor wat betreft de vorderingen gegrond op de vrees dat Apple c.s. ASI’s zal instellen met gelding in andere landen, acht de voorzieningenrechter zich eveneens relatief bevoegd en wel op basis van verknochtheid. De vorderingen stemmen sterk overeen, zijn ingesteld tegen dezelfde gedaagden en vergen beoordeling van grotendeels dezelfde stellingen en betwistingen, waardoor het in het kader van relatieve bevoegdheid niet opportuun is om voor een deel van de vorderingen de zaak te verwijzen naar een Nederlandse voorzieningenrechter in een ander arrondissement.

De voorzieningenrechter brengt in herinnering dat de vorderingen van Ericsson gegrond zijn op de vrees dat Apple c.s. ergens ter wereld een ex parte procedure zal starten om een ASI tegen Ericsson te verkrijgen. Dit kan zowel gaan om een preventieve actie om Ericsson als octrooihouder te beletten (standaard-essentiële) octrooien in rechte te handhaven en een inbreukverbod te vorderen (hierna: de preventieve ASI; een dergelijke ASI is in het verleden wel eens toegewezen door Chinese rechters, voor de loop van de door de implementer gestarte Chinese procedure21), als een ASI om tegenover Ericsson nakoming van een ‘covenant not to sue’ af te dwingen (hierna: de nakomings-ASI). Met verwijzing naar r.o. 4.14, 4.17, 4.22 en 4.23 gaat het in de onderhavige procedure enkel nog om de preventieve dan wel de nakomings-ASI met gelding in Nederland en/of België.

Voor wat betreft de preventieve ASI betwist Apple c.s. dat Ericsson spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de vorderingen op deze grondslag, omdat de (reële) dreiging dat Apple c.s. een preventieve ASI zal instellen, ontbreekt.

Voor de volledigheid merkt de voorzieningenrechter op dat de vraag of sprake is van spoedeisend belang, een vraag is van formeel procesrecht zodat op basis van artikel 10:3 BW Nederlands recht van toepassing.

De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het spoedeisend belang in beginsel is gegeven zolang het gestelde (dreigende) onrechtmatig handelen voortduurt.

De voorzieningenrechter is – met Ericsson – voorshands van oordeel dat het instellen van een preventieve ASI met gelding in Nederland en/of België onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn omdat – verkort weergegeven – dit in strijd is met grondrechten. Het dient in beginsel aan de betreffende (in dit geval: Nederlandse of Belgische) rechter te zijn om te beslissen of die procedure wordt aangehouden totdat de Chinese rechter heeft beslist.

Ter onderbouwing van het bestaan van een (reële) dreiging dat Apple c.s. een dergelijke preventieve ASI zal instellen, heeft Ericsson gewezen op een geschil tussen Apple en Motorola uit 2012 en een geschil tussen Apple en BYD uit 2015. Tussen partijen is niet in geschil dat deze procedures zagen op de situatie dat de respectievelijke wederpartij van Apple een procedure tegen Apple instelde waarbij dit volgens Apple gebeurde in strijd met een contractuele verplichting, te weten een ‘covenant not to sue’. Vervolgens heeft Apple procedures tegen de respectievelijke wederpartijen gevoerd waarin zij ASI’s heeft gevorderd zodat de wederpartijen feitelijk in rechte verplicht werden tot nakoming van de ‘covenants not to sue’. Dit zijn derhalve procedures die zien op een nakomings-ASI. De voorzieningenrechter gaat in dit kader voorbij aan de stelling van Ericsson dat er juridisch gezien geen verschil is tussen een preventieve ASI en een nakomings-ASI. Met verwijzing naar r.o. 4.44 is naar voorlopig oordeel het instellen van een nakomings-ASI niet onrechtmatig (in tegenstelling tot, onder omstandigheden, een preventieve ASI).

Voor het overige heeft Ericsson niets gesteld waaruit een concrete dreiging volgt dat Apple c.s. een preventieve ASI zal instellen. Zoals reeds in het provisionele vonnis van 18 oktober 2021 overwogen (r.o. 2.5) betekent de omstandigheid dat andere partijen dergelijke ASI’s hebben ingesteld in vergelijkbare omstandigheden niet dat Apple c.s. dat zal doen. Dat Apple c.s. niet bereid is een toezegging te doen geen ASI in te stellen tegen Ericsson, is op zichzelf onvoldoende dreiging als vereist voor het treffen van een voorlopige maatregel. De voorzieningenrechter stelt voorop dat Ericsson geen recht heeft op een dergelijke toezegging. Het feit dat Apple c.s. deze toezegging niet wil geven, zou mogelijk als bijkomende omstandigheid gelden wanneer Apple c.s. in het verleden al daadwerkelijk een (preventieve) ASI tegen Ericsson of anderde octrooihouder(s) heeft ingesteld of er andere omstandigheden zijn waaruit een dreiging daartoe kan worden afgeleid. Daarvan is in dit geval geen sprake. Bovendien heeft Apple c.s. tijdens de mondelinge behandeling van de provisie aangegeven dat zij nog nooit een ASI heeft gevraagd en ook niet voornemens is dat te doen. De omstandigheid waar Ericsson nog op heeft gewezen dat Apple c.s. op haar website meldt dat zij van mening is dat in SEP-zaken geen verbod zou moeten worden opgelegd, maakt het voorgaande evenmin anders. Die mededeling brengt immers niet mee dat Apple c.s. die mening niet slechts defensief in een betreffende SEP-zaak maar ook offensief zal willen inzetten (tegen Ericsson) door middel van een ASI.

Het voorgaande betekent dat niet aannemelijk is geworden dat er een (reële) dreiging bestaat dat Apple c.s. een preventieve ASI tegen Ericsson zal instellen, zodat het spoedeisend belang van de vorderingen voor zover gegrond op deze stelling ontbreekt. In zoverre liggen de vorderingen voor afwijzing gereed.

Apple c.s. betwist dat het instellen van een nakomings-ASI onrechtmatig is, zodat de AASI vorderingen van Ericsson die bedoeld zijn om Apple c.s. het instellen van een nakomings-ASI te beletten, voor afwijzing gereed liggen.

Met partijen constateert de voorzieningenrechter dat de vraag of het instellen van een nakomings-ASI onrechtmatig is, beoordeeld moet worden naar het recht dat toepasselijk is op grond van artikel 4 lid 1 Rome II. Het toepasselijke recht is het recht van het land waar de - directe - schade zich voordoet (zie ook de preambule onder 16 en 17 van Rome II). Met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 201622, neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat het begrip “het land waar de schade zich voordoet” op vergelijkbare wijze moet worden uitgelegd als het begrip “plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen” van artikel 7 lid 2 Brussel I bis-Vo. Dat betekent dat hetzelfde juridische kader geldt als geschetst in r.o. 4.29. Met verwijzing naar r.o. 4.30 overweegt de voorzieningenrechter dat de (directe) schade die Ericsson lijdt dan wel dreigt te zullen lijden, zich voordoet in Nederland dan wel België, zodat de vraag of sprake is van (dreigend) onrechtmatig handelen naar Nederlands respectievelijk Belgisch recht moet worden beantwoord.

De voorzieningenrechter is – met Apple c.s. – voorshands van oordeel dat naar Nederlands recht een nakomings-ASI een ander type vordering is met een ander doel dan een preventieve ASI. Wanneer tussen partijen een ‘covenant not to sue’ is overeengekomen en één van partijen (beweerdelijk) wanprestatie pleegt door in strijd met deze overeenkomst toch een procedure tegen de andere partij in te stellen, dan moet de andere partij de mogelijkheid behouden om deze wanprestatie een halt toe te roepen. Daartoe is de nakomings-ASI het enige geschikte middel. Bovendien heeft een partij in een dergelijk geval al bij voorbaat zijn grondrecht om zijn octrooi in rechte te handhaven (onder de voorwaarden van de ‘covenant not to sue’) ingeperkt. Bij gebreke van een deugdelijke toelichting door Ericsson, valt ook niet in te zien dat afdwinging van die afspraak dan niet zou mogen.

Voor wat betreft het instellen van een nakomings-ASI met gelding in België, houdt de voorzieningenrechter het ervoor dat een dergelijke ASI ook naar Belgisch recht niet onrechtmatig is, nu er geen aanleiding is te veronderstellen dat het Belgisch recht in dit opzicht wezenlijk verschilt van het Nederlandse recht.

Het voorgaande betekent dat de vorderingen van Ericsson voor zover gegrond op de vrees dat Apple c.s. een nakomings-ASI met gelding in Nederland en België tegen Ericsson zal instellen, eveneens voor afwijzing gereed liggen.

Ericsson zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in de provisionele voorziening en in de hoofdzaak. Deze zijn te begroten volgens artikel 1019h Rv omdat de zaak naar de kern het (vrije) handhaven door Ericsson van haar octrooien betreft. Partijen hebben afgesproken dat de proceskosten voor de provisionele voorziening € 15.000,- bedragen en voor de hoofdzaak € 45.000,- zodat daarvan wordt uitgegaan. Inclusief het griffierecht worden de kosten aan de zijde van Apple c.s. in de hoofdzaak begroot op € 45.667,-.