Uitspraken

Nu verzoekers en de minderjarige ten tijde van de indiening van het verzoekschrift in Nederland woonachtig waren, acht deze rechtbank zich op grond van artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook: Rv) bevoegd om van het verzoek kennis te nemen.

Ingevolge artikel 1:26 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook: BW) kan de door verzoekers verzochte verklaring voor recht worden verzocht. Zij hebben bij deze verklaring, gelet op de onder voorwaarde aan hen verstrekte kinderopvangtoeslag, ook voldoende belang.

Er is een maatschappelijke tendens zichtbaar, inhoudende dat in toenemende mate een toevlucht wordt genomen tot draagmoederschap in het geval een kinderwens niet op natuurlijke wijze (of via al langer bestaande IVF/ICSI-trajecten) kan worden verwezenlijkt. Bij hoogtechnologisch draagmoederschap wordt een eicel met een zaadcel in het laboratorium bevrucht en wordt het embryo in de baarmoeder van de draagmoeder geplaatst. De wensouders zijn dikwijls beiden de genetische ouders van het kind, maar dit hoeft niet. Hoogtechnologisch draagmoederschap kan ook via donorschap geschieden. Bij laagtechnologisch draagmoederschap wordt de eicel van de draagmoeder bevrucht, via de natuurlijke weg of via kunstmatige of zelfinseminatie. In dit geval is de draagmoeder de genetische moeder van het kind1. In diverse landen wordt draagmoederschap aangeboden, met meer of met minder waarborgen. Daarvoor bestaan in verschillende landen uiteenlopende wettelijke regelingen. In Nederland is draagmoederschap onder omstandigheden mogelijk. Ook wordt in Nederland hoogtechnologisch draagmoederschap aangeboden. Sinds kort kunnen homoparen hier gebruik van maken.2 Er zijn in Nederland (nog) geen wettelijke regelingen die (de rechtsgevolgen van) het draagmoederschap regelen.

Op de website www.rijksoverheid.nl is het volgende vermeld:

De Staatscommissie Herijking Ouderschap heeft op 7 december 2016 een adviesrapport ‘Kind en ouders in de 21e eeuw’ uitgebracht over aanpassing van de huidige regels over ouderschap.3 De Staatscommissie IPR heeft in februari 2019 een advies uitgebracht over de internationaal privaatrechtelijke aspecten van dit advies.4 Internationale regelingen over hoogtechnologisch draagmoederschap ontbreken vooralsnog.5

Het kabinet heeft in zijn brief van 12 juli 2019 (kamerstukken TK 2018/2019, 33836, nr. 45) het voornemen geuit een regeling te treffen voor draagmoederschap en daarin enkele waarborgen geformuleerd om het traject zorgvuldig en transparant te laten verlopen en zoveel mogelijk rechtszekerheid te bieden aan de draagmoeder, de wensouders en het kind. Daarbij is de aanbeveling en het voornemen dat, indien aan deze waarborgen wordt voldaan, de wensouders direct op de geboorteakte van de minderjarige worden vermeld.6 Aangekondigd is tevens dat een regeling zal worden getroffen voor de erkenning van ouderschap na buitenlands draagmoederschap, waarin duidelijk zal worden gemaakt wanneer een buitenlandse geboorteakte na draagmoederschap in ieder geval niet eenvoudig zal worden geaccepteerd in Nederland. Op dit moment zijn er geen nadere ontwikkelingen aan de zijde van de wetgever.7

Inmiddels heeft de Commissie-Joustra het kabinet erop gewezen dat kritisch moet worden gekeken naar de risico's op misstanden bij commercieel draagmoederschap.8

Uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Mennesson v. France (no. 65192/11, ECHR 185, 2014) en de “advisory opinion” van 10 april 2019 (no. P16-2018-001) blijkt dat het Lidstaten in beginsel vrij staat de openbare orde exceptie in te zetten om op grond van draagmoederschap in het buitenland verkregen rechten te weigeren,9 maar dat het EHRM het in het belang van het kind acht dat het kind een juridische afstammingsband heeft met de personen die hem verzorgen en opvoeden, ook indien tussen hen geen genetische band bestaat. Daarbij acht het EHRM het in het belang van het kind dat de periode vanaf de geboorte van het kind totdat de juridische band met de wensouders is gevestigd, zo kort mogelijk is, zodat het kind minder lang in een onzekere positie verkeert, waarbij omstandigheden als (rechtmatig) verblijf bij de wensouders, nationaliteit en erfrecht een rol kunnen spelen.10

Boek 1 BW bevat geen bepalingen die specifiek de rechtsgevolgen van draagmoederschap regelen. Ingevolge artikel 1:198 BW is de moeder van een kind de vrouw uit wie het kind is geboren, de vrouw die op het tijdstip van de geboorte van het kind is gehuwd of door een geregistreerd partnerschap is verbonden met de vrouw uit wie het kind is geboren, de vrouw die het kind heeft erkend, wier ouderschap gerechtelijk is vastgesteld of die het kind heeft geadopteerd. In Nederland worden geboorteaktes dienovereenkomstig opgemaakt en vervolgens moeten latere vermeldingen worden toegevoegd van opgekomen wijzigingen (art. 1:20 BW). Hiermee wordt gewaarborgd dat men zijn ontstaanshistorie altijd kan terugvinden.

Naar Nederlands recht zijn, indien een draagmoederschapstraject is gevolgd, de wensouders bij de geboorte van de baby dus niet automatisch de juridisch ouders van het kind. Zij worden dan ook niet aanstonds op de geboorteakte geplaatst. In Nederland is immers degene die het kind baart (dus de draagmoeder) de juridisch moeder. Zij wordt in de geboorteakte opgenomen. Haar eventuele echtgenoot is juridisch vader. Hij zal in dat geval als vader op de geboorteakte worden vermeld. De draagmoeder is na de geboorte ook belast met het gezag over het kind. De wensouders moeten dus verschillende stappen doorlopen om juridisch ouder met gezag te worden van het kind.11

Boek 10 afdelingen 1-4 BW bevat bepalingen betreffende het conflictenrecht dat betrekking heeft op het ontstaan van familierechtelijke betrekkingen (art. 10:92-10:99) en afdeling 4 bevat bepalingen betreffende de erkenning van buitenlands tot stand gekomen rechterlijke beslissingen en rechtsfeiten (art. 10:100 en 10:101 BW). Bij de opstelling van Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek is geen rekening gehouden met draagmoederschapsconstructies.

Ingevolge artikel 798 Rv is belanghebbende in een procedure degene op wiens rechten en verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. In een Nederlandse setting, waarin de wensouders hun rechtsrelatie met het kind willen doen vormgeven, is de draagmoeder bij uitstek belanghebbende. Naar Nederlands recht is zij immers de juridische moeder (artikel 1:198 BW) en heeft zij in beginsel ook al van rechtswege het gezag (artikel 1:253b BW). De draagmoeder was ten tijde van de geboorte van het kind getrouwd met [echtgenoot van draagmoeder] . Naar Nederlands recht zou ook de heer [echtgenoot van draagmoeder] belanghebbende zijn. Immers ingevolge artikel 1:199 sub a BW is de echtgenoot van de moeder van rechtswege de vader van haar kind en heeft hij daarover ook (op grond van art. 1:1251 BW) mede het gezag.

In dit geval gaat het echter om een buitenlandse draagmoeder en haar echtgenoot. De rechtbank heeft hen vooralsnog onder voorbehoud als belanghebbenden aangemerkt (en nog niet opgeroepen) in verband met het volgende. De rechtbank ziet zich geplaatst voor de vraag of het bepaalde in artikel 10:92 BW (dat een conflictregel bevat ter bepaling van het toepasselijke recht op de vraag of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekking komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en de met haar gehuwde persoon) van toepassing is op de relaties die ontstaat/ontstaan tussen de draagmoeder en het uit haar geboren kind en tussen haar echtgenoot en dat kind.

Als deze vraag ontkennend moet worden beantwoord (eventueel voor één van beiden), dan zou de rechtbank graag vernemen welke conflictregel dan in zoverre moet worden toegepast.

Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord dan moet het toepasselijke recht worden bepaald door het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en die persoon ten tijde van de geboorte van het kind, of indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar de vrouw en die persoon elk hun gewone verblijfplaats hebben, of, indien ook dit ontbreekt, door het recht van de gewone verblijfplaats van het kind. Uit de thans voorhanden stukken leidt de rechtbank vooralsnog af dat de draagmoeder en haar echtgenoot beiden de Amerikaanse nationaliteit hebben, althans dat zij in elk geval in de Verenigde Staten ( [woonplaats 2] ) wonen. In alle staten van de VS is in beginsel moeder de vrouw uit wie het kind geboren is. Als vader van het kind geldt in alle staten de man die met de moeder van het kind is getrouwd in het geval het kind tijdens het huwelijk is geboren. In verschillende staten is commercieel draagmoederschap toegestaan. In een enkele staat kan al bij de geboorte een afstammingsrelatie ontstaan tussen het kind en de wensouders.12 In sommige staten kan die afstammingsrelatie ontstaan na rechterlijke goedkeuring: daartoe kan dan een zogenaamde ‘pre birth order’en/of een ‘post birth order’ worden verkregen, waarin wordt bepaald dat de wensouders de ouders zijn van het kind. Hierom gaat de rechtbank er vooralsnog vanuit dat, behoudens het geval dat voorafgaand en/of na de geboorte een andersluidende rechterlijke beslissing is gewezen, de draagmoeder en haar echtgenoot bij de geboorte de ouders zijn geworden van het kind.

De hiervoor bedoelde uitzondering kan zich in dit geval voordoen. Immers, de wensouders zijn op de Amerikaanse geboorteakte als ouders opgenomen en er is (in elk geval) een post birth order verstrekt, in de vorm van de Amerikaanse uitspraak. In laatstgenoemde uitspraak is verder vastgesteld dat de draagmoeder en haar echtgenoot geen gezag hebben over [voornaam minderjarige] . Dit plaatst de rechtbank voor de volgende vraag. Kan de rechtbank, in het geval zij tot de conclusie komt dat hetzij de Amerikaanse geboorteakte hetzij de Amerikaanse uitspraak hier te lande kan worden erkend, ervan afzien de draagmoeder en haar echtgenoot in deze procedure als belanghebbenden te betrekken? Of dienen de draagmoeder en haar echtgenoot in een procedure als de onderhavige in elk geval als belanghebbenden te worden opgeroepen, opdat eerst daarna eventueel kan worden geoordeeld dat hetzij de Amerikaanse geboorteakte hetzij de Amerikaanse uitspraak in Nederland kan worden erkend? Hierom zal de rechtbank hierover een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad stellen. Aan de hand daarvan kan de rechtbank bij eindbeschikking een definitief oordeel geven over de status van de draagmoeder en haar echtgenoot in deze procedure.

Afhankelijk van het antwoord van de Hoge Raad op deze vraag zal de rechtbank, zo nodig, de draagmoeder en haar echtgenoot alsnog oproepen.

De wensouders hebben onder meer een vertaling van een uitspraak van de Israëlische rechter van [datum 5] 2018 overgelegd, alsmede een kopie en een vertaling van een uitspraak van de Israëlische rechter van [datum 6] 2019. In de eerste uitspraak zou vastgesteld zijn dat [verzoeker 2] (naar de rechtbank begrijpt – ook hierna – steeds: [verzoeker 2] ) de vader is van [voornaam minderjarige] (naar de rechtbank begrijpt – ook hierna – steeds: [voornaam minderjarige] ) conform de uitslag van het HLA-onderzoek van diezelfde dag. In de tweede uitspraak zou vastgesteld zijn dat, nu aan alle voorwaarden voor een gerechtelijke vaststelling is voldaan, aan [verzoeker 1] het gerechtelijk ouderschap wordt toegekend over [voornaam minderjarige] en dat dit niet betekent dat de ouderschapsrelatie tussen [verzoeker 2] en de minderjarige verbroken wordt, alsmede dat de familienaam [familienaam] zal zijn. Tevens zijn een kopie en een vertaling van een partnerverklaring opgemaakt in Israël in het geding gebracht. Hierin zouden de wensouders op [datum 4] 2018 ten overstaan van een Israëlische notaris hebben verklaard dat zij deze verklaring afleggen onder ede ter getuigenis van hun partnerschap, dat zij sinds [datum 7] 2012 samenleven, dat dit publiekelijk bekend is (“common law marriage”), dat zij een gezamenlijke huishouding voeren, samen onder één dak leven en geen van beiden een gezamenlijk huishouden met een andere partner voert. Daarnaast is een vertaling van een in Israël opgemaakt deskundigenoordeel van [datum 5] 2018 betreffende een DNA-onderzoek overgelegd, waaruit zou blijken dat de uitgevoerde bloedonderzoeken wijzen op mogelijk vaderschap van [verzoeker 2] betreffende [geslachtsnaam minderjarige] , [voornaam minderjarige] en dat het vaderschap van [verzoeker 2] met een zekerheidspercentage van boven 99,99% wordt geoordeeld. Tot slot beroepen zij zich op een notariële akte van [datum 4] 2018 (naar de rechtbank begrijpt: Exhibit B, Affidavit of parents, afgelegd ten overstaan van een Israëlische notaris).

Van al deze stukken geldt dat de rechtbank deze vooralsnog niet in de beoordeling zal betrekken. De uitspraken van de Israëlische rechter zijn niet in origineel overgelegd en zijn (anders dan namens de wensouders is aangevoerd) niet van een apostille voorzien. Van de partnerverklaring is evenmin een originele, ondertekende versie in het geding gebracht. Deze is ook niet van een apostille voorzien. Bovendien is de strekking en betekenis van die verklaring onvoldoende duidelijk geworden. Alleen de vertaling van het DNA-onderzoek, zonder het originele rapport, is onvoldoende om ervan te kunnen uitgaan dat [verzoeker 2] de biologische vader van [voornaam minderjarige] is. Ook van de notariële akte ontbreekt een originele versie. De petitie waarbij deze notariële akte zou horen is evenmin in origineel overgelegd, is op diverse punten niet ingevuld en is ook niet door de betrokken partijen ondertekend. Aan al deze stukken gaat de rechtbank daarom vooralsnog voorbij.

De wensouders hebben een onherroepelijke Amerikaanse rechterlijke uitspraak (zijnde de Amerikaanse uitspraak zoals genoemd onder 3.10), voorzien van een apostille, en een originele Amerikaanse geboorteakte (zijnde de Amerikaanse geboorteakte zoals genoemd onder 3.7) voorzien van een apostille in het geding gebracht. De rechtbank zal zich allereerst buigen over de vraag of de uit de Amerikaanse uitspraak voortvloeiende, uit hoofde van afstamming vastgestelde, familierechtelijke rechtsbetrekkingen hier te lande van rechtswege kunnen/moeten worden erkend.

Ingevolge art. 10:100 lid 1 BW wordt een buitenslands tot stand gekomen onherroepelijke rechterlijke beslissing waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld of gewijzigd in Nederland van rechtswege erkend, tenzij:

a. er voor de rechtsmacht van de rechter kennelijk onvoldoende aanknoping bestond met de rechtssfeer van dat land;

b. aan die beslissing kennelijk geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan, of

c. de erkenning van die beslissing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde.

De erkenning van de beslissing kan, ook wanneer daarbij een Nederlander betrokken is, niet wegens onverenigbaarheid met de openbare orde worden geweigerd op de enkele grond dat daarop een ander recht is toegepast dan uit deze titel zou zijn gevolgd (lid 2). De beslissing is niet vatbaar voor erkenning indien zij onverenigbaar is met een onherroepelijk geworden beslissing van de Nederlandse rechter inzake de vaststelling of wijziging van dezelfde familierechtelijke betrekkingen (lid 3). De voorgaande leden laten de toepassing van de in art. 98 lid 1, van dit Boek genoemde overeenkomst (de Overeenkomst inzake wettiging door huwelijk, Trb. 1972, 61, in dit geval niet relevant, rb.) onverlet (lid 4).

Deze erkenningsregeling heeft als uitgangspunt dat een door een buitenlandse rechter, die op een naar internationale maatstaven aanvaardbare grond bevoegdheid heeft aangenomen, gegeven onherroepelijke beslissing van rechtswege wordt erkend. Het stelsel van Boek 10 BW is erop gericht in internationaal verband een vrij verkeer van vonnissen te bevorderen en zogenaamde ‘hinkende rechtsverhoudingen’ te voorkómen. Dergelijke hinkende rechtsverhoudingen worden algemeen als onwenselijk ervaren. Uit art. 10:100 lid 1 sub c BW volgt bovendien dat sprake moet zijn van kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde. Het betreft hier de materiële openbare orde, die alleen in uitzonderlijke gevallen tegen de erkenning van buitenlandse vonnissen kan worden ingezet. Met deze weigeringsgrond moet in het algemeen, zo is algemeen aanvaard, terughoudend worden omgegaan.

Nu bij de opstelling van Boek 10 BW geen rekening is gehouden met het draagmoederschap, ziet de rechtbank zich allereerst geplaatst voor de vraag of de hiervoor genoemde erkenningsregeling uit Boek 10 BW ook op de afstammingsrechtelijke gevolgen van draagmoederschap kan worden toegepast. Zo nee, dan is de vraag welke erkenningsregeling dan moet worden toegepast. Zo ja, dan rijst in het bijzonder de vraag hoe de rechtbank moet omgaan met de openbare orde-exceptie. De rechtbank komt daar later op terug.

Ervan uitgaande dat de huidige erkenningsregeling kan worden toegepast is het volgende van belang. De Amerikaanse rechter heeft in zijn uitspraak zonder voorbehoud geoordeeld dat de wensouders de enige wettelijke ouders zijn van [voornaam minderjarige] en dat zij de volledige rechten hebben met betrekking tot [voornaam minderjarige] . Verder is zonder voorbehoud geoordeeld dat de draagmoeder niet de wettelijke, biologische of genetische moeder van [voornaam minderjarige] is, zij geen bijbehorende rechten zal hebben en dat haar echtgenoot geen genetische band heeft met [voornaam minderjarige] en evenmin bijbehorende rechten zal hebben. Tevens is bepaald dat een geboorteakte moet worden verstrekt waarop is vermeld dat de wensouders de ouders zijn van [voornaam minderjarige] .

Vaststaat dat deze uitspraak onherroepelijk is geworden. Nu het draagmoederschap in de VS heeft plaatsgevonden, kan vooralsnog niet worden geoordeeld dat er voor de rechtsmacht van de Amerikaanse rechter kennelijk onvoldoende aanknoping bestond.

De rechtbank heeft evenmin aanwijzingen dat er geen behoorlijke rechtspleging heeft plaatsgevonden. Uit de aanhef van de uitspraak blijkt genoegzaam dat de Amerikaanse rechter, naast de ‘joint petition’, een ‘consent petition’ heeft ontvangen. Er kan redelijkerwijs vanuit worden gegaan dat de consent petition namens de draagmoeder en haar echtgenoot is ingediend en dat zij op die wijze in de procedure zijn betrokken.

Hoewel verzoekers wel wat aan die uitspraak voorafgaande stukken hebben overgelegd13, zijn deze niet of niet geheel ingevuld en niet door alle betrokken partijen getekend, noch van een apostille voorzien. De ‘consent petition’ bevindt zich niet bij de overgelegde stukken. Dit maakt dat de rechtbank niet kan overzien op basis van welke stukken de Amerikaanse rechter precies heeft geoordeeld. De motivering van de uitspraak geeft daarover ook geen duidelijkheid. De rechtbank kan niet nagaan of de Amerikaanse rechter een toetsing heeft uitgevoerd die overeenkomt met de aanbevelingen van de Staatscommissie en de door het kabinet geformuleerde waarborgen. De rechtbank kan evenwel vooralsnog evenmin vaststellen dat aan de beslissing kennelijk géén behoorlijk onderzoek is voorafgegaan, zoals art. 10:100 sub b BW vereist. Ten overvloede voegt de rechtbank hieraan toe dat zij ook geen aanwijzingen heeft dat de beslissing van de Amerikaanse rechter inhoudelijk onjuist zou zijn of dat er, ondanks deze uitspraak, nog juridische banden tussen het kind en de draagmoeder en/of haar echtgenoot zouden zijn.

Dit maakt dat de vraag resteert of de erkenning van de Amerikaanse uitspraak om een andere reden kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde, zoals bedoeld in art. 10:100 sub c BW. Met de inzet van de openbare orde dient, zoals overwogen, in het algemeen terughoudend te worden omgegaan. Er is geen beslissing van de Nederlandse rechter voorhanden waarmee de Amerikaanse uitspraak zou kunnen conflicteren. In zoverre is er dus geen strijd met de openbare orde.

De moeilijkheid schuilt in dit geval juist in de wijze waarop het kind is ontstaan. Complicerende factor bij de beantwoording van de vraag of sprake is van strijd met de materiële openbare orde, vormt de omstandigheid dat de inhoud van buitenlands recht geen grond mag vormen om erkenning aan de buitenlandse rechterlijke uitspraak te onthouden. In verschillende staten van de VS is commercieel draagmoederschap toegestaan. Dat daarvan in dit geval sprake is geweest kan niet worden uitgesloten. In Nederland wordt dit in het algemeen onwenselijk geacht. De wensouders hebben gebruik gemaakt van een onbekende eiceldonor. Dat is in de VS mogelijk, maar in Nederland niet.14 Verder kan in dit geding nog niet met zekerheid worden vastgesteld dat [verzoeker 2] de biologische vader is van [voornaam minderjarige] . Deze drie elementen staan haaks op de aanbevelingen van de Staatscommissie en de door het kabinet geformuleerde waarborgen.

Bij hoogtechnologisch draagmoederschap kunnen verschillende mensenrechten op het spel komen te staan, zoals het recht van het kind om zijn of haar (biologische) ouders te kennen en door hen te worden verzorgd (art. 7 IVRK), het recht op het behoud van de identiteit van het kind (art. 8 IVRK) en het recht van het kind niet tegen hun wil van zijn ouders te worden gescheiden (art. 9 IVRK), het recht op respect voor het privéleven en familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM). Ook in Nederland worden trajecten van hoogtechnologisch draagmoederschap aangeboden. Deelname daaraan is niet verboden. De rechtsgevolgen van draagmoederschap zijn evenwel tot op heden in Nederland wettelijk niet geregeld. Op dit moment ontstaat in Nederland niet van rechtswege een afstammingsrelatie tussen de wensmoeder en het kind. Daarvoor dient de rechter te worden geadieerd.

In diverse eerdere zaken hebben verschillende rechtbanken geoordeeld dat, in het geval het draagmoederschap in het buitenland heeft plaatsgevonden en tot een aldaar opgemaakte geboorteakte heeft geleid, het in het kader van de openbare orde toets van belang is om te beoordelen of het draagmoederschap zorgvuldig heeft plaatsgevonden, met voldoende inachtneming van de belangen van de minderjarige en de draagmoeder, overeenkomstig de aanbevelingen van de Staatscommissie en de door het kabinet geformuleerde waarborgen.15 Ook in zaken waarin wel een buitenlandse rechterlijke beslissing na een draagmoederschapstraject voorhanden was is dikwijls zekerheidshalve nog getoetst aan de aanbevelingen van de Staatscommissie en de door het kabinet geformuleerde waarborgen. Niet alleen ontbreekt in Nederland een wettelijk regeling voor draagmoederschap, rechtspraak van de Hoge Raad is evenmin voorhanden. Om het door rechtbank aan te leggen toetsingskader helder te krijgen zal de rechtbank hierover aan de Hoge Raad prejudiciële vragen stellen. Met name wenst de rechtbank duidelijkheid te verkrijgen over de indringendheid waarmee een (overigens correcte) onherroepelijke buitenlandse rechterlijke uitspraak in geval van draagmoederschap kan/moet worden getoetst.

In verband met de uitspraak van de Hoge Raad van 19 november 2021,16 overweegt de rechtbank volledigheidshalve nog het volgende. In laatstgenoemde uitspraak heeft de Hoge Raad benadrukt dat bij toetsing aan de openbare orde de betrokkenheid van Nederland bij het bewuste geval een grote rol speelt. Naarmate de Nederlandse betrokkenheid groter is, zal eerder sprake (kunnen) zijn van strijd met de openbare orde. In rechtszaken die aan de Nederlandse rechter worden voorgelegd na draagmoederschap dat in het buitenland heeft plaatsgevonden, gaat het doorgaans steeds om wensouders die de Nederlandse nationaliteit hebben, en/of hun hoofdverblijfplaats in Nederland hebben (en dus onder de Nederlandse regelgeving vallen) en in het buitenland een draagmoederschapstraject hebben doorlopen. Zij wensen vervolgens hun in het buitenland gevormde afstammingsrelaties in Nederland erkend te krijgen, opdat zij met het kind hun leven in Nederland in gezinsverband kunnen voortzetten. In dit geval gaat het om Israëlische verzoekers. Verzoekers waren, voor zover bekend, eerder niet in Nederland woonachtig. Zij hebben wel hun leven na het draagmoederschap in de VS in gezinsverband hier te lande willen voortzetten. Zij hebben ook een tijd in Nederland gewoond. Zij zijn pas, toen zij op teveel juridische problemen stuitten, hangende de onderhavige procedure naar Israël afgereisd.

In het geval een overigens correcte, onherroepelijk geworden buitenlandse rechterlijke uitspraak in Nederland van rechtswege kan worden erkend, hoeft de rechtbank in voorkomende gevallen niet meer (op verzoek en voor zover aan de wettelijke eisen is voldaan) een verklaring voor recht uit te spreken of de familierechtelijke band tussen verzoekers en het kind vast te stellen. De ambtenaar kan de buitenlandse uitspraak dan eenvoudigweg inschrijven. Erkenning van rechtswege zou wensouders in Nederland een (mogelijk lange) periode van onzekerheid kunnen besparen. Wensouders hebben nu in het algemeen problemen met het inreizen van de minderjarige in Nederland. Regelmatig is een beslissing van de voorzieningenrechter noodzakelijk om een nooddocument te verkrijgen om tot Nederland te worden toegelaten en hier tijdelijk te verblijven.17 Ook kunnen wensouders bijvoorbeeld het kind niet verzekeren bij een zorgverzekeraar, laten vaccineren of op een kinderdagverblijf inschrijven. Verder kunnen problemen met de aanvraag van kinderopvangtoeslag ontstaan. Zeker in het geval dat in het buitenland een met de nodige waarborgen omkleed draagmoederschapstraject heeft plaatsgevonden, en daar al een rechter is geadieerd, kan deze situatie door wensouders als knellend worden ervaren.

Uit de jurisprudentie van het EHRM vloeit voort dat, als de wensouders als ouders zijn opgenomen op de geboorteakte, het in het belang van de minderjarige kan worden geacht dat afstammingsbanden worden gevestigd tussen degenen die de feitelijke zorg dragen en de minderjarige ook als er geen genetische band is. Een andere benadering zal waarschijnlijk tot schending van het recht op privéleven van het kind opleveren op de voet van art. 8 EVRM. De nationale rechter lijkt daarmee weinig ruimte te hebben om, als er in het draagmoedertraject wat is misgegaan, dit in een procedure waarin het gaat om vaststelling van de rechtsrelatie tussen de wensouders en het kind, een rol te laten spelen. Daarmee wil de rechtbank beslist niet gezegd hebben dat toetsing van het draagmoederschap niet belangrijk is, in tegendeel. De rechtbank ziet zich evenwel in deze internationale setting voor de vraag geplaatst door wie en hoe (ingrijpend) deze toetsing kan/moet plaatsvinden.

Indien wordt geoordeeld dat de Amerikaanse uitspraak hier te lande niet kan worden erkend, rijst de vraag of dit anders is voor wat betreft de Amerikaanse geboorteakte. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

In artikel 10:101 BW is, voor zover hier van belang, de in artikel 10:100 leden 1, onder b en c, 2 en 3 BW opgenomen erkenningsregeling van overeenkomstige toepassing verklaard op buitenslands tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen, waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte.18

Zoals hiervoor overwogen ziet de rechtbank zich allereerst geplaatst voor de vraag of de hiervoor genoemde erkenningsregeling uit Boek 10 BW ook op de afstammingsrechtelijke gevolgen van draagmoederschap kan worden toegepast. Zo nee, dan is de vraag welke erkenningsregeling dan moet worden toegepast. Zo ja, dan rijst in het bijzonder de vraag hoe de rechtbank moet omgaan met de openbare orde-exceptie.

In dit geval betreft het een Amerikaanse geboorteakte, opgemaakt door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften, waarin de wensouders als ouders zijn opgenomen. De rechtbank heeft geen aanknopingspunten voor het oordeel dat aan deze rechtshandeling geen behoorlijk onderzoek is voorafgegaan. Naar Amerikaans recht is de draagmoeder in beginsel de moeder van het kind, en is haar echtgenoot de vader van het staande huwelijk geboren kind. In de Amerikaanse uitspraak is opgenomen dat een geboorteakte moet worden afgegeven waarop (niet de draagmoeder en haar echtgenoot maar) verzoekers als ouders van het kind zijn vermeld. Deze uitspraak was evenwel nog niet gewezen op het moment dat de State Registrar de geboorteakte heeft opgemaakt. Hierop kan de State Registrar dus niet zijn afgegaan. Evenmin kan ervan worden uitgegaan dat de State Registrar van een notariële akte van [datum 4] 2018 heeft kennis genomen. Echter, gelet op de omstandigheid dat twee mannen als ouder zijn opgenomen, terwijl twee mannen niet samen een kind kunnen verwekken, moet er vooralsnog in redelijkheid vanuit worden gegaan dat dit niet aan de aandacht van de State Registrar kan zijn ontsnapt. Kennelijk was voor de vermelding van de wensouders op de akte goede grond aanwezig.

Daarmee resteert ook voor wat betreft de geboorteakte de vraag of de erkenning van de uit de Amerikaanse geboorteakte voortvloeiende afstammingsrelaties om een andere reden kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde, zoals bedoeld in art. 10:100 sub c BW.

De rechtbank moet zich eerst buigen over de vraag of de omstandigheid dat de wensouders in de geboorteakte zijn vermeld aanleiding is om de in de VS tussen verzoekers en de minderjarige vastgestelde afstammingsrelatie onverenigbaar met de materiële openbare orde te achten. In Nederland is het mater semper certa-beginsel (neergelegd in art. 1:198 BW) van groot belang. Algemeen aanvaard is dat deze regel een beginsel van juridische en sociale aard weergeeft dat in de Nederlandse samenleving als fundamenteel wordt beschouwd. In 1995/1996 is nog tijdens de parlementaire behandeling gezegd dat moeder van het kind de vrouw is die het kind heeft gebaard, ook als het genetisch materiaal niet van haar afkomstig is, en dat de zwangerschap en het baren van een kind voldoende grondslag vormen voor de overtuiging dat het moederschap een feit is.19 Dit wettelijke uitgangpunt is toen ongewijzigd gebleven. Uit het bepaalde in art. 10:94 BW20 en de Memorie van Toelichting21, TK 1998-1999, 26675, nr. 3, Regeling van het conflictenrecht inzake de familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming (Wet conflictenrecht afstamming), leidt de rechtbank vooralsnog af dat het mater semper certa est-beginsel uitsluitend van openbare orde is (een voorrangsregel bevat) in het geval de vrouw die het kind heeft gebaard haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft.22

Nu de draagmoeder haar gewone verblijfplaats heeft in de VS, zou dat tot de conclusie leiden dat het mater semper certa est-beginsel niet via de band van de openbare orde aan erkenning van de afstammingsrelatie tussen de wensouders en de minderjarige kan worden tegengeworpen.23 Om dit zeker te stellen zal hierover hierna een aan de Hoge Raad te stellen vraag worden geformuleerd. Het antwoord op deze vraag is bovendien niet alleen relevant voor deze zaak. In veel gevallen waarin het gaat om een buitenlandse geboorteakte (ook als er geen draagmoederschap speelt) komt deze vraag aan de orde. Dit maakt dat de rechtbank deze vraag, los van de hierna te bespreken vragen, aan de Hoge Raad voorlegt.

Als de Amerikaanse uitspraak in Nederland van rechtswege kan worden erkend, dan volgt daaruit tevens dat de wensouders al het gezag hebben over [voornaam minderjarige] . Alsdan kan de door de wensouders verzochte verklaring voor recht ook in zoverre worden toegewezen.

Als dit niet het geval is, maar de Amerikaanse geboorteakte wel kan worden erkend, dan geldt het volgende. In dat geval moet worden nagegaan wie op het moment van de geboorte van [voornaam minderjarige] van rechtswege het gezag heeft/hebben gekregen.25 Ingevolge artikel 16 HKV 1996 is daarvoor bepalend het recht van de gewone verblijfplaats van het kind.

Volgens bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is de “gewone verblijfplaats” de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen. Daarbij kunnen criteria zoals de redenen voor de verhuizing van de ouders, hun talenkennis en hun geografische en familiale wortels relevant zijn.

In dit geval doet zich de bijzonderheid voor dat [voornaam minderjarige] is geboren uit de draagmoeder die woonachtig was in [woonplaats 2] , VS. In de VS geldt als uitgangspunt dat de moeder uit wie een kind wordt geboren en haar echtgenoot van rechtswege het gezag over een kind hebben. Onduidelijk is of dit uitgangspunt ook geldt in (bepaalde staten van) de VS in geval van draagmoederschap.26 [voornaam minderjarige] is evenwel vanaf haar geboorte verzorgd en opgevoed door de wensouders. De wensouders hebben haar na haar geboorte meegenomen naar Israël, waar zij toen woonachtig waren. Nu het de bedoeling van de draagmoeder en haar echtgenoot is geweest dat de wensouders [voornaam minderjarige] zouden verzorgen en opvoeden, moet ervan worden uitgegaan dat de wensouders [voornaam minderjarige] met hun toestemming naar Israël hebben gebracht. [voornaam minderjarige] heeft daarom na haar geboorte haar gewone verblijfplaats in Israël verkregen. Hierom moet naar Israëlisch recht worden bepaald wie op het moment van de geboorte van [voornaam minderjarige] van rechtswege het gezag heeft/hebben gekregen.

Naar Israëlisch recht hebben ouders het gezag over hun minderjarige kinderen.27 Draagmoederschap is in Israël onder voorwaarden mogelijk. Wensouders worden daar niet direct de ouders van het kind.28 De wensouders hebben dus niet van rechtswege het gezag verkregen. In het geval alleen de Amerikaanse geboorteakte kan worden erkend moet de door de wensouders verzochte verklaring voor recht in zoverre worden afgewezen.

In het geval ook de Amerikaanse geboorteakte niet kan worden erkend, is het resultaat hetzelfde als in de voorgaande alinea overwogen.

Antwoord op de hierna vermelde vragen is nodig om in deze zaak te kunnen beslissen. Bovendien is de beantwoording van deze vragen rechtstreeks van belang voor de beslechting of beëindiging van andere, soortgelijke zaken. Het komt met enige regelmaat voor dat Nederlanders in het buitenland deelnemen aan trajecten van draagmoederschap, met meer of minder waarborgen, waarna zij hun leven met het kind in gezinsverband in Nederland willen voortzetten. In het algemeen is er dan in het buitenland een geboorteakte opgemaakt en/of is er een rechterlijke beslissing genomen waarbij afstammingsrechtelijke relaties zijn vastgesteld tussen het kind en de wensouders. Wensouders wenden zich vervolgens tot de rechter om die relatie in Nederland erkend te krijgen dan wel te doen vestigen.

De rechtbank heeft binnen de huidige regelgeving behoefte aan meer duidelijkheid over het door haar in te zetten toetsingskader. Een duidelijk wettelijk kader in Boek 1 BW ontbreekt immers. De in Boek 10 BW neergelegde conflictregels sluiten niet voldoende op het draagmoederschap aan. Onduidelijk is verder of de in Boek 10 BW vastgelegde erkenningsregeling onverkort kan worden toegepast en, als dat het geval is, in hoeverre de openbare orde-toets kan/moet worden ingezet om erkenning aan in het buitenland gevormde afstammingsrelaties te onthouden. Daarbij is onduidelijk met welke indringendheid een (overigens correcte) onherroepelijke buitenlandse rechterlijke uitspraak in geval van draagmoederschap kan/moet worden getoetst. Ook is niet helder of een buitenlandse geboorteakte waarin niet de geboortemoeder is opgenomen nimmer kan worden erkend.

Voor wensouders en ambtenaren van de burgerlijke stand is duidelijkheid evenzeer gewenst. Het zou prettig zijn te weten of en zo ja in welke gevallen mogelijk aanstonds tot inschrijving van een (overigens correcte) buitenlandse rechterlijke uitspraak of buitenlandse geboorteakte na draagmoederschap kan worden overgaan. Bij afzonderlijke beschikking zal de rechtbank ook prejudiciële vragen stellen in een geval waarin alleen een buitenlandse geboorteakte voorhanden is.

De rechtbank heeft verzoekers en de ambtenaar in de gelegenheid gesteld om op de, in de beschikking van 12 november 2021 opgenomen, voorgenomen vraagstelling te reageren. Verzoekers hebben geen opmerkingen. De ambtenaar betoogt dat de verzochte verklaring voor recht meebrengt dat moet worden beoordeeld of de Amerikaanse geboorteakte naar zijn aard vatbaar is voor opname in een Nederlands register van de burgerlijke stand. De ambtenaar heeft erop gewezen dat hij op grond van de huidige wettelijke voorschriften van boek 1 BW (met name artikel 1:22 BW) en het Besluit burgerlijke stand 1994 geen mogelijkheid ziet om tot inschrijving van een buitenlandse geboorteakte over te gaan waarin een andere persoon is vermeld dan de in (de) artikel(en) (39 juncto 46 juncto) 43 van het Besluit burgerlijke stand 1994 genoemde personen. Het gaat dus om geboorteakten waarin op de plaats waar normaliter de moeder wordt vermeld uit wie het kind is geboren, nu een wensmoeder of een tweede vader is vermeld. De ambtenaar verzoekt de rechtbank aan dit aspect aandacht te schenken.

De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. In dit geval beschikken verzoekers zowel over de Amerikaanse uitspraak als over de Amerikaanse geboorteakte. Zij willen de daaruit voor hen voortvloeiende rechtsrelaties in Nederland erkend krijgen. Zij zijn echter inmiddels in Israël woonachtig en beogen daarom niet langer dat hetzij de Amerikaanse uitspraak hetzij de Amerikaanse geboorteakte in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand wordt ingeschreven. Hierom is er geen reden het door de ambtenaar genoemde aspect in de in deze procedure te stellen prejudiciële vragen te verwerken.

stelt aan de Hoge Raad de navolgende prejudiciële vragen:

1. Moet de vraag welk recht van toepassing is op de vraag of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekking komt te staan tot de draagmoeder uit wie het is geboren en de met haar gehuwde persoon worden beantwoord aan de hand van art . 10:92 BW? Zo nee, aan de hand van welke conflictregel moet dan worden beoordeeld welk recht daarop van toepassing is?

2. Kan de erkenningsregeling neergelegd in de artt. 10:100 en 10:101 BW ook worden toegepast op de afstammingsrechtelijke gevolgen van draagmoederschap? Zo nee, welke erkenningsregeling moet dan worden toegepast?

3. Kan de rechtbank, in het geval zij vooralsnog tot de conclusie komt dat hetzij de buitenlandse rechterlijke uitspraak hetzij de buitenlandse geboorteakte hier te lande kan worden erkend, ervan afzien de draagmoeder en haar echtgenoot in deze procedure te betrekken? Of dienen de draagmoeder en haar echtgenoot in een procedure als de onderhavige in elk geval als belanghebbenden te worden opgeroepen, opdat eerst daarna mogelijk kan worden geoordeeld dat hetzij de buitenlandse rechterlijke uitspraak hetzij de buitenlandse geboorteakte in Nederland kan worden erkend?

4. Kan de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) onherroepelijke buitenlandse rechterlijke uitspraak opgenomen (afstammings)gegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd opleveren met de openbare orde als bedoeld in art . 10:100 lid 1 sub c BW? Of zijn daarvoor eventueel bijkomende omstandigheden vereist?

5. In het geval de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) onherroepelijke buitenlandse rechterlijke uitspraak opgenomen (afstammings)gegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd kan opleveren met de openbare orde, betekent dat dan dat steeds de rechter moet worden geadieerd om de daaruit voortvloeiende familierechtelijke rechtsbetrekkingen in Nederland erkend te krijgen?

6. Indien een bijkomende omstandigheid of bijkomende omstandigheden vereist zijn om tot strijd met de openbare orde te concluderen, welke is/zijn dat dan? Hierbij kan bijvoorbeeld, doch niet uitsluitend, worden gedacht aan één of meer van de navolgende omstandigheden:

7. Kunnen de te toetsen omstandigheden eventueel worden samengevat aldus dat de erkenning van de uit de (overigens correcte) onherroepelijke buitenlandse rechterlijke uitspraak voortvloeiende (afstammingsrechtelijke) relaties steeds moet worden geweigerd als de erkenning niet in het belang van het kind is?

8. Is het mater semper certa est-beginsel uitsluitend van openbare orde (een voorrangsregel) in het geval de vrouw die het kind heeft gebaard haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft?

9. Levert de enkele omstandigheid dat de geboortemoeder niet in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte is opgenomen strijd op met de openbare orde, zodat erkenning van de daarin vastgestelde afstammingsrelatie(s) steeds moet worden geweigerd?

10. Kan de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte opgenomen geboortegegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd opleveren met de openbare orde als bedoeld in art . 10:101 BW juncto art . 10:100 lid 1 sub c BW? Of zijn daarvoor eventueel bijkomende omstandigheden vereist?

11. In het geval de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte opgenomen geboortegegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd kan opleveren met de openbare orde, betekent dat dan dat steeds de rechter moet worden geadieerd om de daaruit voortvloeiende familierechtelijke rechtsbetrekkingen in Nederland erkend te krijgen?

12. Indien een bijkomende omstandigheid of bijkomende omstandigheden vereist zijn om tot strijd met de openbare orde te concluderen, welke is/zijn dat dan? Hierbij kan bijvoorbeeld, doch niet uitsluitend, worden gedacht aan één of meer van de navolgende omstandigheden:

13. Kunnen voormelde omstandigheden eventueel worden samengevat aldus dat de erkenning van de uit de buitenlandse geboorteakte voortvloeiende afstammingsrechtelijke relaties steeds moet worden geweigerd als de erkenning niet in het belang van het kind is?

houdt deze zaak pro forma aan tot 1 september 2022;

houdt iedere verdere beslissing aan.