Uitspraken

De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij de Provincie niet volgt in haar standpunt dat op haar geen plicht rustte om nader onderzoek te doen of om een verduidelijking te vragen. Naar voorshands oordeel was er, in het licht van de eisen waaraan de prijzen/aangeboden tarieven in de aanbesteding moesten voldoen, reden om te twijfelen aan de juistheid van de inschrijving van Vermeulen. De voorzieningenrechter heeft daarbij acht geslagen op hetgeen Heijmans naar voren heeft gebracht ten aanzien van het grote verschil tussen de inschrijfsom van Vermeulen en die van Heijmans, die van de opvolgend inschrijver en de gemiddelde inschrijfsom van de andere inschrijvers, waarbij het bij dat laatste gaat om een zeer aanzienlijk verschil van 51%. De voorzieningenrechter heeft hierbij ook in aanmerking genomen het gemotiveerde betoog van Heijmans ten aanzien van de specifieke post “Asfaltvervangingen en Oppervlaktebehandelingen”, waarvoor Heijmans een bedrag heeft opgenomen dat hoger is dan de gehele inschrijfsom van Vermeulen. Heijmans heeft daarbij uitvoerig toegelicht waarom volgens haar bij deze – aanzienlijke – kostenpost een substantieel lagere prijs niet goed voorstelbaar is. Vermeulen kan gelet op het vorenstaande volgens Heijmans niet hebben ingeschreven met prijzen die realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform zijn en Vermeulen moet volgens haar dan ook een abnormaal lage en irreële inschrijving hebben ingediend. Deze stellingen zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende om in ieder geval zodanige twijfel te doen rijzen dat van de Provincie kan worden verlangd dat zij nader onderzoek doet.

De Provincie is daartoe ook overgaan. Dat de Provincie dat onderzoek alleen maar heeft gedaan omdat zij zorgvuldig wilde handelen en niet omdat er sprake was van enige twijfel, zoals de Provincie in deze procedure stelt, kan niet worden gevolgd. De Provincie heeft aan Vermeulen een verduidelijking gevraagd onder verwijzing naar § 2.33 en § 2.34 van de ARW. Dat laatste artikel betreft het vragen van een toelichting indien een inschrijving is gedaan die in verhouding tot de te verrichten opdracht abnormaal laag lijkt. Uit het overgelegde gespreksverslag blijkt bovendien dat de Provincie heeft aangegeven dat zij wilde nagaan of de prijsaanbiedingen die Vermeulen heeft gedaan geen fouten bevat, met name wat betreft de prijzen, en dat uit alle inschrijvingen is gebleken dat de inschrijfprijs van Vermeulen voor beide percelen aanzienlijk laag zijn. Daaruit blijkt genoegzaam dat de Provincie haar twijfels had bij de juistheid van de inschrijving en dat zij daarin – terecht – aanleiding heeft gezien om daar nader onderzoek naar te doen en een contradictoir debat met Vermeulen daarover te voeren.

De Provincie heeft in haar brief van 19 juli 2022, zoals geciteerd onder 3.10, beschreven wat het uitgevoerde onderzoek en gevoerde contradictoire debat heeft behelsd. In aanvulling daarop heeft de Provincie in deze procedure toegelicht hoe het proces in de tijd is verlopen en verklaard dat ingenieursbureau Movares 22 uur heeft besteed aan het beoordelen van de biedingen van Vermeulen. Voorts heeft de Provincie verklaard dat, nadat Heijmans bezwaar had gemaakt tegen de gunningsbeslissing, zij de inschrijving van Vermeulen nogmaals heeft laten toetsen, waarbij de bezwaren van Heijmans expliciet zijn meegenomen en besproken. Witteveen+Bos Raadgevend ingenieurs heeft de externe toets in de eerste helft van augustus 2022 verricht en zij heeft in totaal 52 uur daaraan besteed, aldus de Provincie. De Provincie heeft vervolgens geconcludeerd dat de door Vermeulen aangeboden inschrijving, realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is en dat hierbij geen sprake is van een abnormaal lage of irreële inschrijving.

Dat die conclusie niet correct is of kan zijn, zoals Heijmans primair betoogd, kan door de voorzieningenrechter in deze procedure niet worden vastgesteld. Hetgeen Heijmans naar voren heeft gebracht, is weliswaar voldoende reden om te twijfelen aan de juistheid van de inschrijving van Vermeulen, zoals ook overwogen onder 5.1, maar in het licht van de weren van de Provincie, Vermeulen en Van der Lee is dit onvoldoende om in deze procedure te kunnen vaststellen dat Vermeulen een ongeldige inschrijving heeft ingediend. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat het onderzoek op basis van de algemene beschrijving die de Provincie daarvan heeft gegeven, processueel op correcte wijze lijkt te hebben plaatsgevonden. De verwijzing door Heijmans naar de relatief korte periode waarin het onderzoek heeft plaatsgevonden en het feit de Provincie bij de beschrijving van haar onderzoek dezelfde bewoordingen heeft gebruikt als die in jurisprudentie staan vermeld, acht de voorzieningenrechter onvoldoende redengevend voor een ander oordeel.

Heijmans heeft nog gewezen op het gevolg van het grote prijsverschil, te weten dat daardoor ook een negatieve score is toegekend voor het prijscriterium, wat volgens Heijmans niet de bedoeling kan zijn geweest en waardoor de aanbesteding volgens haar is veranderd in een aanbesteding op laagste prijs. Wat daar ook van zij, dat kan niet leiden tot de conclusie dat de inschrijving van Vermeulen daarom niet besteksconform is en ongeldig moet worden verklaard, welke conclusie Heijmans daaraan verbindt. De voorzieningenrechter volgt Heijmans evenmin in haar standpunt dat hiervoor reden is, omdat de “duurste” inschrijving kennelijk ook als geldig wordt beschouwd. Ook daaraan kan niet de conclusie worden verbonden dat Vermeulen daarom niet met realistische, redelijk, herleidbare en marktconforme tarieven heeft ingeschreven.

Voor toewijzing van de primaire vordering in deze procedure is dan ook geen plaats.

Op grond van de door de Provincie gegeven beschrijving van het door haar uitgevoerde onderzoek kan in dit geding echter ook niet worden aangenomen dat Vermeulen een geldige inschrijving heeft ingediend. De provincie heeft namelijk alleen in zeer algemene bewoordingen het door haar gevolgde proces beschreven, zoals vermeld onder 5.3, maar geen informatie verstrekt waarmee zij Heijmans (en de voorzieningenrechter) in staat heeft gesteld om het prijsverschil tussen de offertes beter te begrijpen en te begrijpen waarom de gekozen offerte realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is. De Provincie heeft geen feiten en omstandigheden genoemd waarmee in enige mate inzichtelijk wordt gemaakt waarom Vermeulen in staat is de opdracht uit te voeren tegen de aangeboden prijs, die beduidend lager is dan die van de andere inschrijvers en daarvoor geen enkele reden naar voren gebracht. Daartoe is de Provincie op grond van de op haar rustende motiveringsplicht wel gehouden. De enkele stellingname van de Provincie dat zij hier niet toe kan overgaan omdat zij dan bedrijfsvertrouwelijke gegevens van Vermeulen prijsgeeft, hetgeen haar niet vrij staat, acht de voorzieningenrechter onvoldoende redengevend om de motivering zo algemeen te houden als in dit geval is gebeurd, waarmee deze onvoldoende kan worden getoetst. Met Heijmans is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Provincie in dit geval in staat moet zijn om, zonder bedrijfsvertrouwelijke gegevens te delen, toch een aantal neutraal geformuleerde argumenten te geven en bepaalde aspecten en kenmerken van de inschrijving van Vermeulen te noemen ter onderbouwing van haar beslissing. Gelet op de nadruk die Heijmans legt op de post Asfaltvervangingen en Oppervlaktebehandelingen had de Provincie minst genomen informatie moeten verstrekken over de elementen die leiden tot de conclusie dat de offerte op dat punt realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is, door in te gaan op de stelling van Heijmans dat op deze post geen concurrentie mogelijk is op doelmatigheid van bijvoorbeeld het bouwproces, innovatieve oplossingen en originaliteit. Dat dit niet kan zonder bedrijfsvertrouwelijke informatie van Vermeulen prijs te geven, zoals de Provincie stelt, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Verder zou het zou bijvoorbeeld zo kunnen zijn dat innovatieve oplossingen of een doelmatige aanpak en strategie of bepaalde door Vermeulen gemaakte keuzes tot een lagere prijs op bepaalde posten hebben geleid en de Staat zou ook daar naar voorshands oordeel minst genomen enkele algemene noties over naar voren moeten kunnen brengen, zonder bedrijfsvertrouwelijke gegevens te delen.

De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de Provincie niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan. Dat brengt echter niet met zich dat de Provincie gehouden is om de inschrijving van Vermeulen opnieuw te beoordelen, zoals Heijmans subsidiair heeft gevorderd. Het is immers zeer wel mogelijk dat de beoordeling op correcte wijze heeft plaatsgevonden en dat de Provincie op goede gronden tot het gunningsvoornemen is gekomen. Of dat zo is, kan echter niet worden vastgesteld omdat de Provincie, zoals gezegd, onvoldoende heeft gemotiveerd op grond waarvan zij tot haar oordeel is gekomen. De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheden van dit specifieke geval daarom aanleiding om de Provincie te gebieden om haar oordeel dat de inschrijving van Vermeulen geldig is, alsnog deugdelijk te motiveren. De Provincie zal Heijmans vervolgens een termijn moeten geven om daar desgewenst in rechte tegenop te komen, voordat zij uitvoering geeft aan de gunningsbeslissing.

De voorzieningenrechter overweegt hierbij dat het verzoek dat Heijmans vlak voor de sluiting van de mondelinge behandeling heeft gedaan, om een eiswijziging op schrift te mogen stellen en te mogen indienen, is afgewezen wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. Heijmans heeft dus niet een expliciet op het opnieuw motiveren van de beslissing gerichte vordering ingesteld. Heijmans heeft echter wel in haar tweede termijn verzocht de meer subsidiaire vordering – om iedere andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van Heijmans – zo te begrijpen dat dit hieronder valt. Een dergelijke vordering wordt in zijn algemeenheid als te weinig specifiek beschouwd. In dit geval hebben echter alle partijen in hun tweede termijn kunnen reageren op de nadere invulling hiervan door Heijmans. Van der Lee heeft hier in haar tweede termijn weliswaar bezwaar tegen gemaakt, maar zij was toen al (in de door haar in eerste termijn voorgedragen pleitnota) ingegaan op de motiveringsplicht en op de vraag of daar in dit geval aan is voldaan. Aan dat bezwaar wordt dan ook voorbij gegaan. De voorzieningenrechter heeft ook in aanmerking genomen dat in deze procedure voor eenieder duidelijk was dat Heijmans niet alleen (primair) van mening is dat de Provincie onvoldoende onderzoek heeft gedaan, maar ook (subsidiair) dat de Provincie te summier en in te algemene bewoordingen heeft toegelicht wat het uitgevoerde onderzoek heeft ingehouden en dat zij Heijmans daarmee niet in staat heeft gesteld het prijsverschil tussen de offertes beter te begrijpen en te begrijpen waarom de gekozen offerte deze realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is, waar zij stelt wel recht op te hebben. De voorzieningenrechter maakt daarom gebruik van de haar toekomende vrijheid om in deze zaak na te melden voorziening te treffen, die ook kan worden beschouwd als toewijzing van het mindere dan het subsidiair gevorderde.

De Provincie, Vermeulen en Van der Lee zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).