Uitspraken

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, met producties;

- de conclusie van antwoord, met producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;

- de brief van 16 november 2022 van de zijde van [Aannemingsbedrijf] , met een productie;

- de op 18 november 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.1.

[Aannemingsbedrijf] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en Rijkswaterstaat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Rijkswaterstaat. Ter zitting hebben [eiseres] en Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [Aannemingsbedrijf] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3.1.

Rijkswaterstaat heeft een Europese aanbesteding georganiseerd voor het verlenen van een opdracht volgens de concurrentiegerichte dialoog overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016). De opdracht betreft het ontwerpen en uitvoeren van G6a – verbeteren wateraanvoer Noordervaart. De procedure is beschreven in de aanbestedingsleidraad. De omvang en reikwijdte van de opdracht en de voorwaarden waaronder de opdracht wordt gerealiseerd zijn opgenomen in de basisovereenkomst, de vraagspecificatie, de bijlagen bij de vraagspecificatie, de annexen en overige contractdocumenten (zie paragraaf 2.2 van de aanbestedingsleidraad).

3.2.

In de aanbestedingsleidraad is vermeld dat de in het kader van de opdracht uit te voeren maatregelen het aanleggen van nieuwe waterstaatswerken, groot vervangend onderhoud en het verbeteren van bestaande voorzieningen rondom sluis 15 betreffen (paragraaf 2.1.1). Voorts is hierin opgenomen welke werkzaamheden de opdrachtnemer in hoofdzaak dient te verrichten (paragraaf 2.1.2). Daartoe behoort de voor dit geding relevante werkzaamheid: “Verbreden/aanpassen voedingskanaal tot een capaciteit van 6 m3/s bij de maatgevende waterstanden en het maximale verval. In het Voedingskanaal mag de maximale waterstand (MAP1) van 32,20 m + NAP niet worden overschreden.”

3.3.

In de vraagspecificatie is het projectgebied aangegeven als volgt:

3.4.

Rijkswaterstaat heeft in bijlage L bij de aanbestedingsleidraad aangeven dat zij “een (ontwerp)oplossing wenst die waarborgt dat het nieuw aan te leggen systeem de wateraanvoer naar de Noordervaart van 6 m3/sec in alle situaties garandeert. Het ontwerp en de toekomstige realisatie moet een oplossing bieden om ondanks het geringe verval tussen het peil van het aanvoerkanaal Zuid Willemsvaat (bovenpand sluis 15) en het peil van de uitstroom van het voedingskanaal in de Noordervaart deze wateraanvoer van 6 m3/sec te waarborgen. Uiteraard rekening houdend met de wrijvingsverliezen en doorstroomsnelheden in de verschillende onderdelen van het systeem (voedingskanaal, duikers en syfon).”

3.5.

Rijkswaterstaat heeft bij de aanbestedingsstukken een schetsontwerp meegegeven waarin een mogelijke oplossingsrichting was beschreven. Daarin was echter niet voldaan aan alle (aangepaste) eisen. Rijkswaterstaat heeft in de stukken opgenomen dat een opdrachtnemer die dat schetsontwerp zou toepassen er voor verantwoordelijk was om wijzigingen door te voeren zo dat het wel aan alle gestelde eisen zou voldoen. Er kon echter ook met andere (innovatieve) oplossingsrichtingen worden ingeschreven.

3.6.

- een aanvoerduiker (nieuw) vanuit de Zuid-Willemsvaart bovenstrooms Sluis 15 naar het Voedingskanaal;

- het Voedingskanaal (aangepast) tussen aanvoerduiker en sifons (nieuw);

- sifons (nieuw);

- het Voedingskanaal (aangepast) tussen sifons en de Noordervaart achter sluis Hulsen.

3.7.

De concurrentiegerichte dialoog bestaat uit een aanmeldfase, een selectiefase, een dialoogfase in twee delen en de inschrijvingsfase. Omdat maar drie gegadigden een verzoek tot deelneming aan de dialoog hebben ingediend, is conform het bepaalde in de aanbestedingsleidraad het eerste deel van de dialoog overgeslagen en zijn deze drie gegadigden direct uitgenodigd voor het tweede deel van de dialoog: het dialooggesprek.

3.8.

Het dialooggesprek heeft met ieder van de drie gegadigden plaatsgevonden en heeft in alle gevallen drie uur geduurd. Hierna hebben de drie gegadigden een inschrijving ingediend.

3.9.

[eiseres] heeft in haar inschrijving een ontwerpoplossing aangedragen waarbij, kort gezegd, de waterbodem van het voedingskanaal wordt verhoogd/het voedingskanaal minder diep wordt gemaakt en er een stalen leiding wordt geplaatst vanaf het inlaatwerk tot de sifon, die wordt aangeduid als het ”gesloten systeem”. Deze leiding loopt tussen “inlaatwerk direct aangesloten op gesloten systeem” en “aftapduiker d.m.v. betonput aangesloten op gesloten systeem” (zie de afbeelding hierna) naast het voedingskanaal. Daarna loopt deze door onder de bodem van het voedingskanaal. Vanaf de sifon tot de Noordervaart is er weer sprake van een open systeem, waarop het geschil in deze procedure niet ziet. [eiseres] heeft deze oplossing in haar inschrijving als volgt in een afbeelding weergegeven, waarbij het gesloten systeem wordt weergegeven in de vorm van de dunne lijn die loopt tussen “inlaatwerk direct aangesloten op gesloten systeem” en “gesloten systeem d.m.v. betonput aangesloten op sifon”:

3.10.

- VSE eis SE-00066

Hieraan wordt niet voldaan, omdat de aanvoerduiker (gesloten buis onder Voedingskanaal) in tegenstelling tot eis SE-00066 direct wordt aangesloten op de sifon. Hierdoor wordt ook geen invulling gegeven aan het object Voedingskanaal tussen aanvoerduiker en sifon, zoals gespecificeerd in eis SE-00066;

- VSE paragraaf 2.3.6.

Hierin is gedefinieerd dat het Voedingskanaal in de gebruiksfase is aangepast om de gewenste hoeveelheid water aan te kunnen voeren binnen de peilrandvoorwaarden, een buis is geen voedingskanaal;

- VSE eis SE00052

- VSE eis SE00001

Aftapduiker moet water vanuit het voedingskanaal kunnen aflaten, nu is dit direct aangesloten op bovenstroomse pand Zuid-Willemsvaart;

- VSE eis SE00061

Spijlenhek rondom voedingskanaal bij instroom sifons, dit ontbreekt (eigenlijk: is overbodig in betreffende methode), maar is wel geëist, geldt ook voor eisen drijflijnen etc.

- VSE eis SE00071

Aanvoerduiker en aftapduiker kunnen niet aan beide zijden worden voorzien van droogzetschotten;

- VSE eis SE00105

Vuil dat zich bovenstrooms ophoopt van de aftapduiker kan niet eenvoudig worden verwijderd, het is in een gesloten buis;

- VSE eis SE00112

Hoogte regelschuif aftapduiker, hieraan wordt niet voldaan met een gesloten leiding;

- VSE eis SE00139

Aftapduiker voert water af van voedingskanaal, deze is nu niet aangesloten op voedingskanaal;

- VSE eis SE00160

Spuimiddelen dienen aan de bovenzijde van de regelschuiven lucht te laten intreden, hieraan wordt niet voldaan met een gesloten leiding;

- VSE eis SE00170

Niveaumeter DNM-N2 verliest functie voor regeling Voedingskanaal;

- VSE eis SE00187

Aanvoerduiker moet water inlaten naar het voedingskanaal, ter hoogte van WKC Roeven :

- VSE eis SE00189

Hoogte dek aanvoerduiker, dit is nu een gesloten buis;

- VSE eis SE00212

Aftapduiker kan niet worden uitgevoerd met dubbele schotbalksponning, in verband met een gesloten leiding;

- VSE eis SE00273

Hydraulische aandrijvingen spuimiddelen dienen identiek te worden uitgevoerd, doordat de aftapduiker in een gesloten buis zit, wordt deze wezenlijk anders;

- VSE eis SE00338

Hoogte dek van de uitstroom aanvoerduiker in voedingskanaal, deze ontbreekt in het ontwerp;

- VSE eis SE00549

Sifons dienen aan in- en uitstroomzijde voorzien te zijn van dubbele droogzetsponningen, met een geknevelde put kan dit niet.

4.1.

4.2.

Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. De inschrijving van [eiseres] is ten onrechte als ongeldig terzijde gelegd. [eiseres] voldoet namelijk wel aan de drie in de gunningsbeslissing als eerste genoemde eisen. Over de wijze van aanpassing van het voedingskanaal is niets voorgeschreven. [eiseres] diende zelf een robuuste en slimme aanpassing te verzinnen. Dat heeft zij gedaan door het voedingskanaal aan te passen door de waterbodem daarvan te verhogen en door een stalen leiding (gesloten systeem) daarin te plaatsen. Daarmee is invulling gegeven aan het object aangepast voedingskanaal, dat ook zoals voorgeschreven loopt tussen de aanvoerduiker en de sifon. Het voedingskanaal blijft in de oplossing van [eiseres] ook een waterleverende functie behouden, nu het voedingskanaal water blijft leveren voor het zogenaamde plas/drasgebied in de binnenbocht nabij [adres]. Het voedingskanaal heeft bovendien een waterleverende functie omdat het water dat van Waterkrachtcentrale Roeven in het voedingskanaal terecht komt, moet worden afgevoerd. Van demping kan dus geen sprake zijn. Ook aan alle overige detaileisen is voldaan. Rijkswaterstaat heeft niet de conclusie kunnen trekken dat dit niet zo is, want hij heeft (slechts) een schetsontwerp gevraagd en daaruit blijken bepaalde details niet. Dat betekent niet dat daar niet aan wordt voldaan. Dit blijkt voor wat betreft de meeste onderdelen uit de toelichtende tekst bij het ontwerp en [eiseres] heeft zich bovendien door indiening van haar inschrijving gecommitteerd aan het voldoen aan alle eisen. Waarschijnlijk is [eiseres] met een oplossing gekomen die Rijkswaterstaat niet op het netvlies had toen zij de aanbestedingsstukken opstelde en mogelijk geeft Rijkswaterstaat toch de voorkeur aan haar eigen oplossing, maar dat kan niet redengevend zijn om achteraf beperkingen te introduceren die niet uit de geformuleerde eisen blijken. Die eisen zijn naar het oordeel van [eiseres] duidelijk geformuleerd. Eventuele bedoelingen van Rijkswaterstaat die niet uit de tekst blijken doen niet ter zake. Indien de voorzieningenrechter [eiseres] hier niet in volgt, dan moet worden geconcludeerd dat de eisen voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. Dat kan dan uitsluitend worden hersteld door een heraanbesteding. Overigens heeft Rijkswaterstaat [eiseres] op het verkeerde been gezet tijdens de dialooggesprekken, waar [eiseres] haar ontwerpoplossing expliciet met Rijkswaterstaat heeft besproken en Rijkswaterstaat zeer positief daarop reageerde. Rijkswaterstaat heeft alleen opgemerkt dat de oplossing wel zou moeten voldoen aan de eisen uit de vraagspecificatie maar niet aangegeven dat de oplossing daar mogelijk mee in strijd zou zijn, laat staat dat zij heeft gezegd dat hierbij geen sprake zou zijn van een aangepast voedingskanaal. Ook hierom kan Rijkswaterstaat nu niet tot rechtmatige gunning van de opdracht overgaan.

4.3.

De Staat en [Aannemingsbedrijf] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

[Aannemingsbedrijf] heeft een voorwaardelijke vordering ingesteld, alleen voor het geval de voorzieningenrechter van oordeel is dat een vordering is vereist voor tussenkomst. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, behoeft deze vordering geen verdere bespreking.