Uitspraken

Beoordeeld moet worden of er op grond van hetgeen door Dariuz is aangevoerd aanleiding bestaat om in te grijpen in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Hoewel de subsidiaire vordering strekt tot heraanbesteding en daarmee door Dariuz een meer verstrekkend rechtsgevolg wordt beoogd dan met de primair door haar gevorderde intrekking van de gunningsbeslissing en gunning van de Opdracht aan Dariuz, zal de voorzieningenrechter hierna de vorderingen bespreken in de volgorde waarin Dariuz deze heeft ingesteld.

De primaire vordering van Dariuz is gestoeld op enerzijds de stelling dat de inschrijving van CompetenSYS ongeldig moet worden verklaard vanwege het niet voldoen aan de knock out-eisen 4, 18 en 26 uit hoofdstuk 8 van de Aanbestedingsleidraad en anderzijds de stelling dat CompetenSYS niet voor gunning in aanmerking kan komen omdat door haar niet wordt voldaan aan de geschiktheidseisen C1 en C3. De primaire vordering is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op geen van de aangevoerde gronden toewijsbaar. Vooropgesteld wordt dat de beoordeling van de inschrijvingen is voorbehouden aan de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst mag in het kader van die beoordeling in beginsel uitgaan van de juistheid van (verklaringen van de inschrijver in) de inschrijvingen. Pas in geval van gerede twijfel of aan een gestelde eis wordt voldaan, rust op de aanbestedende dienst de verplichting om ter zake nader onderzoek te verrichten. Met het indienen van haar inschrijving heeft CompetenSYS verklaard dat zij voldoet aan alle in de Aanbestedingsleidraad gestelde eisen. Volgens de Gemeenten voldoet de inschrijving van CompetenSYS aan de knock-out-eisen 4, 18 en 26 uit hoofdstuk 8 van de Aanbestedingsleidraad en is er in dit verband van gerede twijfel geen sprake. Niettemin hebben de Gemeenten een externe commissie van het Arbeidsdeskundig Kennis Centrum (AKC) verzocht te beoordelen of het loonwaarderapport van CompetenSYS, voldoet aan de vigerende wet- en regelgeving. De Gemeenten zijn hiermee – in hun visie onverplicht – dus overgegaan tot het verrichten van het door Dariuz verlangde verificatieonderzoek. De Gemeenten hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter met de uitkomsten van dit onderzoek genoegen mogen nemen. Door de Gemeenten is – onweersproken – toegelicht dat het AKC als onafhankelijk kenniscentrum destijds door het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is belast met de opdracht om gezamenlijk met de aanbieders van loonwaarderapporten en de stichting Blik op Werk te komen tot een uniforme methode van loonwaardebepaling. In opdracht van het AKC is de Cursusgids Uniforme Loonwaardebepaling (hierna: ‘de Cursusgids’) opgesteld, waarin de thans voorgeschreven uniforme methode van loonwaardebepaling is beschreven. Het AKC houdt zich ook thans nog bezig met het vergaren van kennis over en het bewaken van de kwaliteit van de uniforme loonwaardebepaling. De externe commissie van het AKC, waarin ook Blik op Werk zitting heeft, concludeert in haar rapport van 15 maart 2022 dat het loonwaarderapport van CompetenSYS voldoet aan alle vereisten die het Besluit, de Regeling en de Cursusgids daaraan stellen. Nu AKC en Blik op Werk op dit terrein bij uitstek deskundig zijn, komt aan hun oordeel een groot gewicht toe. Het is aan Dariuz om voldoende concrete feiten of omstandigheden aan te dragen, waaruit blijkt van gerede twijfel aan de juistheid van de conclusie van het AKC en Blik op Werk. Dariuz is daar niet in geslaagd. Volgens haar hebben de Gemeenten niet de juiste onderzoeksvraag aan de externe commissie gesteld doordat is gevraagd te beoordelen of het loonwaarderapport van CompetenSYS voldoet aan het standaardmodel uit de Cursusgids in plaats van het krachtens de Regeling voorgeschreven model. De voorzieningenrechter volgt Dariuz hierin niet. Dariuz stelt zich kennelijk op het standpunt dat sprake is van twee verschillende modellen en volgens haar heeft het AKC aan het verkeerde model getoetst. Dit standpunt is echter onvoldoende door Dariuz onderbouwd, te meer nu het AKC concludeert dat het loonwaarderapport van CompetenSYS in overeenstemming is met het standaardmodel zoals beschreven in wet- en regelgeving en de Cursusgids. Uit die conclusie volgt dat er in de visie van het AKC, die zoals gezegd ter zake als deskundig mag worden beschouwd, sprake is van slechts één standaardmodel. Evenmin is aannemelijk geworden dat CompetenSYS meer elementen in haar loonwaarderapport heeft opgenomen dan op grond van bedoelde wet- en regelgeving en de Cursusgids is toegestaan. Dariuz heeft ten slotte nog gesteld dat niet blijkt dat het AKC kennis heeft genomen van het Rapport Loonwaardemeting LKS, dat de Gemeenten op 29 november 2021 uit de testomgeving van CompetenSYS hebben gegenereerd. Uit het rapport van het AKC blijkt volgens Dariuz slechts dat het AKC toegang heeft gehad tot de testomgeving, maar die testomgeving kan volgens Dariuz door CompetenSYS voorafgaand aan het onderzoek van het AKC zijn aangepast om alsnog te kunnen voldoen aan het standaardmodel. Ook deze stelling dient bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing te worden gepasseerd. Op pagina 3 van het rapport van AKC valt te lezen dat het AKC het Rapport Loonwaardemeting LKS heeft bekeken. Uit niets blijkt dat CompetenSYS na 29 november 2021 wijzigingen in haar testomgeving heeft doorgevoerd om te bewerkstelligen dat haar loonwaarderapport thans wel aan het standaardmodel voldoet (en daar eerder niet aan voldeed). Een en ander leidt tot de conclusie dat er in het kader van dit kort geding vanuit mag worden gegaan dat de inschrijving van CompetenSYS aan de knock-out eisen voldoet. Op die grond kunnen de Gemeenten dan ook niet worden verplicht om de inschrijving van CompetenSYS ongeldig te verklaren en de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken.

Dariuz kan evenmin worden gevolgd in haar betoog dat CompetenSYS moet worden uitgesloten omdat zij niet voldoet aan de referentie-eisen C1 en C3. De Gemeenten dienden aan de hand van de overgelegde referentieopdrachten te beoordelen of door CompetenSYS aan deze eisen wordt voldaan. De Gemeenten hebben, hoewel volgens hen ook in dit verband geen sprake is van gerede twijfel, op 3 januari 2022 navraag gedaan bij de door CompetenSYS opgegeven referent (de gemeente Den Haag). Daarbij zijn onderstaande vragen voorgelegd, die de referent op 5 januari 2022 als volgt heeft beantwoord:

De tot heraanbesteding strekkende subsidiaire vordering van Dariuz is ook niet toewijsbaar. Met de Gemeenten en CompetenSYS is de voorzieningenrechter van oordeel dat Dariuz haar rechten heeft verwerkt om te klagen over de inhoud en opzet van de Aanbestedingsleidraad en meer in het bijzonder de daarin bij de eerste Nota van Inlichtingen doorgevoerde wijzigingen.

Van een adequaat handelend gegadigde/inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de gegadigde/inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Dit uitgangspunt is ook expliciet verwoord in paragraaf 4.2.2 van de Aanbestedingsleidraad, waarin de gegadigde/inschrijver erop is gewezen dat bezwaren tegen de aanbestedingsstukken en/of de gevolgde procedure kenbaar dienen te worden gemaakt door uiterlijk de dag vóór het verstrijken van de inschrijftermijn een kort geding aanhangig te maken. Wordt binnen deze termijn geen kort geding aanhangig gemaakt, dan gaan – zo valt in bedoelde paragraaf te lezen – de Gemeenten ervan uit dat de gegadigde/inschrijver daartegen geen bezwaar heeft en heeft hij zijn rechten verwerkt om hiertegen in rechte op te komen. Daarnaast is in dit verband van belang dat de gegadigde/inschrijver er in de eerste Nota van Inlichtingen onder referentienummer 28 expliciet op is gewezen dat in de tweede Nota van Inlichtingen nog vragen kunnen worden gesteld over de op 2 november 2021 gepubliceerde nadere uitwerking van de gunningscriteria (bijlage 10 Aanbestedingsleidraad) en het gewijzigde prijzenblad (bijlage 11 Aanbestedingsleidraad).

Dariuz heeft in het kader van de tweede inlichtingenronde geen vragen meer gesteld over de nadere uitwerking van de gunningscriteria en het gewijzigde prijzenblad. Evenmin heeft Dariuz vóór het verstrijken van de inschrijftermijn een kortgeding aanhangig gemaakt. Dariuz heeft tijdig op de aanbesteding ingeschreven en met het doen van haar inschrijving heeft zij op grond van paragraaf 4.3 van de Aanbestedingsleidraad zonder voorbehoud ingestemd met alle voorwaarden en eisen in de Aanbestedingsleidraad, waaronder de gelding van de rechtsverwerkingsclausule. Dariuz heeft haar bezwaren voor het eerst bij dagvaarding kenbaar gemaakt. Dit is gelet op de rechtsverwerkingsclausule te laat. In haar standpunt dat het beroep op de rechtsverwerkingsclausule onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan Dariuz niet worden gevolgd. De wijzigingen waartegen Dariuz zich thans keert zijn op 2 november 2021 aan de inschrijvers/gegadigden kenbaar gemaakt. De inschrijvingen behoefden pas op 29 november 2021 te worden ingediend. Daarmee hebben inschrijvers/gegadigden ruimschoots de gelegenheid gehad om hun bezwaren daartegen op de voorgeschreven wijze kenbaar te maken. De door Dariuz aangevoerde bezwaren zijn bovendien niet dusdanig van juridisch-technische aard dat bedoelde termijn naar maatstaven van redelijkheid te kort is geweest om de implicaties van de doorgevoerde wijzigingen te kunnen doorzien. In dat verband neemt de voorzieningenrechter mede in aanmerking dat Dariuz veelvuldig deelneemt aan aanbestedingen en dat het op haar weg ligt om zich bij een eventueel gebrek aan kennis van het aanbestedingsrecht tijdig van juridische bijstand te voorzien.

Uit al het voorgaande volgt dat het door Dariuz gevorderde dient te worden afgewezen.

Nu de Gemeenten voornemens zijn de Opdracht ook definitief te gunnen aan CompetenSYS, brengt voormelde beslissing mee dat CompetenSYS geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. CompetenSYS zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeenten, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeenten als gevolg van deze vorderingen extra kosten hebben moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Dariuz in haar verhouding tot CompetenSYS worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van CompetenSYS was immers te voorkomen dat de Opdracht aan Dariuz zou worden gegund, welk doel is bereikt. Dariuz zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van CompetenSYS. Voorts zal Dariuz, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeenten.

Voor de door de Gemeenten gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

In het incident moet worden beoordeeld of de Gemeenten gehouden zijn om het Rapport Loonwaardemeting LKS dat zij op 29 november 2021 via de testomgeving van CompetenSYS hebben gegenereerd aan Dariuz te verstrekken.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de incidentele vordering van Dariuz niet toewijsbaar. In artikel 843a, lid 4, Rv is bepaald dat degene die de verlangde bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan een exhibitievordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn. Van een gewichtige reden is onder meer sprake indien het gaat om bescheiden met een vertrouwelijke inhoud. De Gemeenten en CompetenSYS hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat het door Dariuz verlangde loonwaarderapport bedrijfsvertrouwelijke en derhalve concurrentiegevoelige informatie bevat, die door concurrenten kan worden aangewend ter vervolmaking van hun eigen programmatuur. Artikel 2.57 Aw 2012 staat er aan in de weg dat een aanbestedende dienst dergelijke als vertrouwelijke verstrekte informatie openbaar maakt. Reeds om die reden dient de incidentele vordering te worden afgewezen. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of is voldaan aan de overige voorwaarden van artikel 843a Rv.

Dariuz zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit incident.