Uitspraken

Op 27 februari 2018 is een EPC aannemingsovereenkomst gesloten voor de ontwikkeling en bouw van een afvalverbrander tussen LyondellBasell als “owner” en Oschatz als “contractor” voor een bedrag van € 43.500.000 (hierna de Overeenkomst). Op de eerste bladzijde van de Overeenkomst is vermeld: “services, supplies, construction contract for the incinerator package related to waste water treatment project in maasvlakte, nl”. Op pagina 14 van de Overeenkomst, de handtekeningenpagina, staat het volgende vermeld:

“Signed by Lyondell Chemie Nederland B.V. in its capacity as operator of and for and on behalf of LyondellBasell Covestro Manufacturing Maasvlakte VOF”

In artikel 10.8.1. van de Overeenkomst is bepaald dat Oschatz een “unconditional, irrevocable Advance Payment Bond” dient te verstrekken aan owner, dit is LyondellBasell. In artikel 12.22 van de Overeenkomst is bepaald dat Oschatz een “Performance Guarantee” dient te verstrekken aan owner, wederom LyondellBasell.

Een voorbeeld tekst van de te verstrekken bankgaranties is opgenomen in bijlagen bij de Overeenkomst. In beide bijlagen staat in de aanhef Lyondell Chemie genoemd als degene aan wie de bankgaranties moeten worden verstrekt en wordt gerefereerd aan een overeenkomst met Lyondell Chemie.

Tussen partijen is niet in geschil dat de door Zurich verstrekte bankgaranties een abstract karakter hebben. Op grond van vaste rechtspraak komt bij de uitleg van dergelijke bankgaranties een groot gewicht toe aan de strikt te lezen bewoordingen van de garantie; het beginsel van strikte conformiteit. Het abstracte karakter houdt in dat een bank betaling niet mag weigeren op grond van verweren ontleend aan de onderliggende rechtsverhouding. Verweren ontleend aan de onderliggende rechtsverhouding staan dus niet aan de betalingsplicht van de bank in de weg, indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden is voldaan (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600). Zoals Lyondell Chemie zelf stelt in de dagvaarding: De bank hoeft zich er enkel van te vergewissen dat aan de voorwaarden van de bankgarantie is voldaan.

Indien een letterlijke interpretatie van de bankgarantie geen uitkomst biedt, moet bij verdere uitleg de Haviltex-norm worden toegepast (AG Wesseling-Van Gent bij HR 14 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1188).

De overeenkomst waarnaar in de bankgaranties wordt verwezen bestaat echter niet. Lyondell Chemie en Oschatz hebben geen overeenkomst gesloten. Er is wel sprake van een overeenkomst tussen LyondellBasell en Oschatz, dat is de Overeenkomst, maar Lyondell Chemie is daarbij geen partij. De omstandigheid dat zij als operator van LyondellBasell namens LyondellBasell de Overeenkomst heeft getekend, maakt dit niet anders.

Dit betekent dat de rechtsverhouding waarvoor de bankgaranties zijn gesteld, ontbreekt. Dit is niet een evident onbeduidend gebrek, maar een gebrek dat de bankgaranties de facto waardeloos maakt. Want als de overeenkomst waarvoor de bankgarantie is gesteld, niet bestaat, kan de bankgarantie niet geldig worden ingeroepen (zie ook R.I.V.F. Bertrams in zijn noot onder het vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant van 25 november 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:6746, JOR 2016/51).

Tijdens de mondelinge behandeling heeft Lyondell Chemie nog betoogd dat het wel degelijk de bedoeling was dat de bankgaranties op basis van de Overeenkomst werden verstrekt aan Lyondell Chemie als begunstigde. Daartoe verwijst zij onder meer naar de tekst van de bankgaranties in de bijlagen bij de Overeenkomst.

Oschatz heeft dit weersproken. Zij voert aan dat sprake is van een fout in de beide bankgaranties en zij heeft ter ondersteuning van dit betoog een eerdere gemarkeerde concept versie van de Overeenkomst overgelegd waaruit blijkt dat Lyondell Chemie in een eerdere versie als wederpartij van Oschatz was opgenomen. Bij de daarop volgende wijziging van de contractspartij van Lyondell Chemie naar LyondellBasell is vergeten de tekst van de bankgaranties in de bijlagen aan te passen, aldus Oschatz.

Deze versie van Oschatz van hetgeen is gebeurd lijkt aannemelijk.

Als het daadwerkelijk de bedoeling was geweest dat Lyondell Chemie als derde begunstigde in de bankgaranties had moeten worden opgenomen, dan hadden partijen dit in de bankgaranties zo moeten verwoorden. De huidige tekst van de bankgaranties laat geen ruimte voor een uitleg in lijn met de stellingen van Lyondell Chemie. Daarin wordt immers alleen verwezen naar een overeenkomst tussen Lyondell Chemie en Oschatz en wordt LyondellBasell helemaal niet genoemd. Ook heeft Lyondell Chemie niet gesteld op basis van welke contractuele afspraak zij dan als derde begunstigde recht had op uitbetaling van de bedragen onder de bankgaranties. De stelling dat zij als operator van LyondellBasell namens LyondellBasell optrad betekent niet dat zij ook gerechtigd was op eigen naam betalingen te ontvangen die bestemd waren voor LyondellBasell.

De versie van Oschatz wordt ook nog ondersteund door de door Oschatz gestelde en door Lyondell Chemie niet weersproken omstandigheid dat de bankgaranties, nadat Zurich die had afgegeven, naar LyondellBasell zijn gestuurd en niet naar Lyondell Chemie.

Tot slot heeft Lyondell Chemie tijdens de mondelinge behandeling weliswaar betoogd dat de bankgaranties ten gunste van haar moesten worden afgegeven, maar zij heeft tegelijkertijd gesteld dat ze eigenlijk niet weet of er een fout is gemaakt.

Een beroep op de redelijkheid en billijkheid baat Lyondell Chemie niet. Het gaat hier om de vraag of Zurich verplicht kan worden de bedragen onder de Advance Payment Bond en de Performance Guarantee uit te betalen. Vast staat dat Lyondell Chemie geen vordering heeft op Oschatz. In dat kader bezien is het niet in strijd met de redelijkheid of billijkheid dat Zurich de bedragen niet aan Lyondell Chemie hoeft uit te betalen.

Dit betekent achteraf bezien dat Oschatz nooit aan haar verplichtingen uit de Overeenkomst voor wat betreft de Advance Payment Bond en in de Performance Guarantee heeft voldaan omdat zij deze garanties niet aan de owner heeft verstrekt. Maar dat is iets waarvan Lyondell Chemie zich, gelet op de verplichtingen van Oschatz in de Overeenkomst, van meet af aan bewust had kunnen zijn. Lyondell Chemie had als operator van LyondellBasell ook erop kunnen toezien dat bankgaranties werden afgegeven die aan de Overeenkomst voldeden.

Ook het beroep van Lyondell Chemie op rechtsverwerking slaagt niet. Zurich heeft met het afgeven van de Advance Payment Bond en de Performance Guarantee niet het gerechtvaardigde vertrouwen bij Lyondell Chemie gewekt dat het ging om deugdelijke bankgaranties. De verantwoordelijkheid dat juiste bankgaranties werden verstrekt, ligt primair bij de beide partijen die de bankgarantie willen, niet bij Zurich. Zie in dit verband ook overweging 5.15. in het advies van AG R.H. de Bock van 23 april 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:430) waarin de AG – weliswaar in ander verband – overweegt dat het in beginsel op de weg van de begunstigde ligt om de bankgarantie te weigeren of aan te dringen op wijziging van de betalingsvoorwaarden, indien de bankgarantie niet overeenstemt met wat de begunstigde en de opdrachtgever zijn overeengekomen. In overweging 5.16 overweegt de AG vervolgens:

“Het is echter niet uitgesloten dat onder bepaalde omstandigheden moet worden geoordeeld dat de bank wél een zorgplicht heeft ten opzichte van de begunstigde op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In navolging van Bertrams en Russcher denk ik dat een dergelijke zorgplicht slechts in bijzondere gevallen bestaat, namelijk indien voor de bank direct kenbaar is dat de bankgarantie niet aansluit bij de onderliggende omstandigheden, bijvoorbeeld omdat het inroepen daarvan – gelet op de voorwaarden in de bankgarantie – praktisch onmogelijk is of anderszins uiterst nadelig is voor de begunstigde.”

Hoe Zurich in de onderhavige casus direct had kunnen en moeten zien dat verwezen werd naar een niet bestaande overeenkomst, heeft Lyondell Chemie niet gesteld, noch is dit anderszins vast komen te staan. De stelling dat Zurich zelf de bankgaranties heeft afgegeven met de verwijzing naar een overeenkomst tussen Lyondell Chemie en Oschatz is hiervoor onvoldoende. Zurich heeft immers gebruikt gemaakt van de door partijen aangeleverde tekst voor de bankgaranties. Van Zurich kon niet worden verwacht dat zij voordat zij de bankgaranties afgaf onderzoek deed naar de vraag of de onderliggende rechtsverhouding waarnaar in de door Lyondell Chemie en/of Oschatz aangeleverde tekst werd verwezen, wel bestond. Ook op het moment dat tussen Oschatz en Zurich werd gesproken over een verlaging van de Advance Payment Bond kon en mocht Lyondell Chemie niet van Zurich verwachten dat zij op dat moment onderzoek deed naar de onderliggende overeenkomst.

Deze mondelinge uitspraak is gedaan door mr. A.C. Bordes, en in het openbaar uitgesproken in de aanwezigheid van de griffier, waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal dat is verzonden op 22 juli 2022.

WAARVAN PROCES-VERBAAL