Uitspraken

Het spoedeisend belang van Kristal vloeit voort uit de aard van de vorderingen en is door het RWS ook niet bestreden.

Tussen partijen is in geschil of RWS in strijd met de aanbestedingsregels de gunningscriteria heeft gewijzigd, of RWS de juiste (vervolg)procedure heeft gevolgd en of RWS een zorgvuldige raming heeft gemaakt. Dit betekent dat allereerst de vraag moet worden beantwoord of RWS de inschrijving van Kristal terzijde heeft kunnen leggen, omdat deze onaanvaardbaar hoog zou zijn. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag ontkennend. Daarvoor is het volgende redengevend.

De gunningssystematiek van de onderhavige aanbesteding is vastgelegd in paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad, waarin de gunningscriteria zijn uitgewerkt en waarbij is vermeld dat de Opdracht wordt verleend aan de inschrijver die de inschrijving met de BPKV heeft gedaan, mits de inschrijver niet behoeft te worden uitgesloten van de opdrachtverlening. Daarbij is verder vermeld dat bij de beoordeling van de inschrijvingen de criteria worden gehanteerd die zijn vermeld in Bijlage F, dat in het in Bijlage F opgenomen Rekenblad BPKV per subcriterium de maximaal toe te kennen kwaliteitswaarde is vermeld en dat het berekeningsresultaat van het rekenblad – de Fictieve inschrijvingssom – wordt verkregen door de inschrijvingssom te verminderen met de ‘Totale kwaliteitswaarde’, waarna de inschrijver die op grond van het rekenblad de laagste fictieve inschrijvingssom heeft, de inschrijving met de BPKV is (zie hiervoor in 2.5.). In Bijlage F is nogmaals opgenomen dat de Opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de laagste fictieve Inschrijvingsprijs, die wordt bepaald door de feitelijke Inschrijvingsprijs te verlagen met de kwaliteitsscore op de aspecten kennisborging en kwaliteitsborging (zie hiervoor in 2.6.).

Kristal heeft zich op het standpunt gesteld dat RWS haar inschrijving heeft uitgesloten op basis van een nieuw, niet vooraf bekendgemaakt, criterium. RWS heeft de inschrijving van Kristal immers alleen terzijde gelegd omdat de inschrijvingssom volgens RWS onaanvaardbaar hoog zou zijn. RWS heeft op die manier feitelijk een knock-out criterium geïntroduceerd, in die zin dat de inschrijvingssom niet meer mag bedragen dan een onbekend, vooraf niet bekend gemaakt budget, zonder dat rekening wordt gehouden met de kwaliteit van de aangeboden dienstverlening, aldus Kristal. Dit is volgens Kristal in strijd met de gunningssystematiek in de aanbestedingsstukken en overigens ook met het systeem van het ARW 2016.

De voorzieningenrechter volgt Kristal in dit standpunt. Tussen partijen staat vast dat RWS in de aanbestedingsstukken geen maximum budget voor de Opdracht bekend heeft gemaakt. In paragraaf 4.4.2 van de Aanbestedingsleidraad is weliswaar vermeld dat de in de Inschrijvingsstaat op te nemen bedragen realistisch dienen te zijn en in een redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en de omvang van de te verrichten werkzaamheden, maar hieruit blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet duidelijk en ondubbelzinnig dat RWS een maximum budget voor de Opdracht hanteert dat bij aanzienlijke overschrijding leidt tot uitsluiting van deelname aan de aanbesteding. Ook overigens bieden de aanbestedingsstukken naar voorlopig oordeel geen enkel aanknopingspunt voor een maximum budget van RWS waarmee de inschrijvers bij het vaststellen van de inschrijvingssom rekening dienden te houden. Anders dan in de uitspraak van Rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2021:3135) waarnaar RWS ter ondersteuning van haar standpunt dat zij bevoegd was om de inschrijving van Kristal uit te sluiten verwijst, hebben de inschrijvers in deze aanbesteding voor aanvang van de aanbestedingsprocedure geen kennis kunnen nemen van het bedrag dat voor de aanbestede Opdracht was begroot en overigens ook niet van het beschikbare budget en is in de aanbestedingsstukken niet als doel geformuleerd dat de Opdracht moest worden uitgevoerd tegen ‘acceptabele kosten voor de opdrachtgever” of iets van die strekking. Daar komt bij dat in paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad en Bijlage F uitdrukkelijk is vermeld dat de fictieve inschrijvingssom wordt berekend door de inschrijvingssom (de prijs) te verminderen met de kwaliteitsscore op de aspecten kennisborging en kwaliteitsborging. Bij deze werkwijze past, anders dan RWS heeft betoogd, niet dat RWS de inschrijving van Kristal uitsluitend mocht beoordelen op de aangeboden prijs.

De door RWS aangevoerde omstandigheid dat zij bij gunning aan Kristal het budget en de raming voor de Opdracht overschrijdt en dat van RWS daarom niet gevergd kan worden dat zij de Opdracht aan Kristal gunt, levert in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen niet een zelfstandige grond voor uitsluiting van Kristal op. Ook in de ARW 2016 is geen aanknopingspunt te vinden voor uitsluiting van Kristal op basis van een onaanvaardbaar hoge inschrijving.

Nu RWS in de aanbestedingsstukken niet bekend heeft gemaakt dat sprake is van een maximum budget voor de Opdracht en dat de inschrijvingssom beneden dit budget moest blijven, op straffe van uitsluiting van de inschrijving, maar hij de inschrijving van Kristal wel terzijde heeft gelegd omdat deze onaanvaardbaar hoog is, zonder dat bovendien de gunningssystematiek van paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad en Bijlage F is gevolgd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat RWS in strijd met de vooraf in de aanbestedingsstukken bekend gemaakte gunningssystematiek en in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen heeft gehandeld door Kristal van verdere deelname uit te sluiten. Dit geldt te meer omdat RWS ter zitting desgevraagd heeft bevestigd dat niet kan worden uitgesloten dat wanneer de kwaliteitsscore aan de hand van Bijlage F zou zijn berekend, Kristal een lagere fictieve inschrijvingssom zou hebben gekregen. Dit betekent naar voorlopig oordeel dat RWS de inschrijving van Kristal ten onrechte terzijde heeft gelegd, dat hij deze als geldig had moeten aanmerken en dat de Opdracht, voor RWS deze nog wil gunnen, ook aan Kristal gegund moet worden of, gelet op het bepaalde in artikel 2.36.4 ARW 2016, RWS de procedure moet vervolgen met de mededingingsprocedure met onderhandeling of de procedure van de concurrentiegerichte dialoog, nu is gesteld noch gebleken is dat de inschrijving van Kristal alsnog kan worden uitgesloten op basis van de beoordeling van de kwaliteit die nog niet heeft plaatsgevonden.

Gelet op het in 4.8. gegeven oordeel behoeven de overige standpunten van partijen geen verdere bespreking meer en worden de vorderingen van Kristal toegewezen zoals hierna onder de beslissing wordt vermeld. Anders dan Kristal ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding deze beslissing te versterken met een dwangsom, nu RWS, als onderdeel van de Staat, rechterlijke uitspraken pleegt na te komen.

RWS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).