Uitspraken

De voorzieningenrechter beoordeelt ook of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen. De voorzieningenrechter weegt daarnaast de belangen van verzoekers die pleiten vóór het treffen van een voorlopige voorziening en de belangen van het college en vergunninghouder die pleiten tegen het treffen daarvan.

Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure niet.

4. De aan de last verbonden begunstigingstermijn is op 7 juli 2023 verstreken. Bij brief van 30 juni 2023 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot 18 september 2023 in verband met het ingediende verzoek om een voorlopige voorziening. Daarmee is spoedeisend belang naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aanwezig.

5. De overkapping zoals die er op dit moment staat, kan niet zonder omgevingsvergunning worden gerealiseerd. Nu deze omgevingsvergunning niet is verleend, is sprake van een overtreding en is het college bevoegd om handhavend op te treden. De voorzieningenrechter zal hieronder aan de hand van de gronden die verzoekster heeft ingediend beoordelen of er omstandigheden zijn die maken dat het college – ondanks zijn bevoegdheid om handhavend op te treden – hier toch van af had moeten zien. Daarbij geldt dat het college, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in de regel van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het college worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Daarnaast kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

6. Volgens verzoekster is er concreet zicht op legalisatie omdat zij op 21 juni 2023 een omgevingsvergunning heeft aangevraagd om de overkapping te legaliseren. Volgens verzoekster is de overkapping weliswaar hoger dan de maximaal toegestane bouwhoogte in het bestemmingsplan, maar daar zou (binnenplans) van kunnen worden afgeweken. Verder bestrijdt verzoekster dat niet zou worden voldaan aan de van toepassing zijnde beoordelingscriteria uit de welstandsnota. Ook is volgens verzoekster geen sprake van strijd met een goede ruimtelijke ordening.

Het college is niet bereid om de gerealiseerde overkapping te legaliseren. De door verzoekster ingediende aanvraag heeft het college bij besluit van 11 juli 2023 buiten behandeling gesteld. Het college heeft in dat besluit toegelicht dat de gemeente Delft eigenaar is van de grond waarop de overkapping is gerealiseerd en dat de gemeente niet toestaat dat er ter plaatse op haar grond wordt gebouwd. Daarom is het niet aannemelijk dat het aangevraagde bouwplan verwezenlijkt kan worden.

Volgens vaste rechtspraak1 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) is het enkele feit dat het college niet bereid is een omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan in beginsel voldoende om geen concreet zicht op legalisatie aan te nemen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om daar in deze zaak anders over te oordelen. Dat verzoekster – zoals ter zitting toegelicht – het niet eens is met het besluit om haar aanvraag buiten behandeling te stellen maakt dat niet dat er toch concreet zicht op legalisatie is, aangezien het college al eerder te kennen had gegeven niet bereid te zijn om de overkapping te legaliseren door middel van een omgevingsvergunning. Het ter zitting door verzoekster gedane beroep op de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag2 gaat niet op, reeds omdat in die civiele zaak, anders dan in de nu voorliggende zaak, de gemeente niet opkwam voor haar eigen belangen maar voor de belangen van de eigenaar van de aanpalende grond. Dat is in deze zaak niet aan de orde.

De belangen van verzoekster zijn de voorzieningenrechter duidelijk. Het realiseren van de overkapping van € 70.000,- is een flinke investering en het terras met overkapping maakt deel uit van haar bedrijfsvoering. Toch is handhavend optreden naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval niet onevenredig. In dat kader is van belang dat het college in beginsel verplicht is om handhavend op te treden tegen een overtreding. Verder heeft het college benadrukt dat de overkapping niet alleen in strijd is met een goede ruimtelijke ordening maar ook met de redelijke eisen van welstand. Daar komt nog bij dat de overkapping is geplaatst op openbaar toegankelijk gebied dat eigendom is van de gemeente Delft. Het college heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook meer gewicht mogen toekennen aan het voorkomen van ongewenste precedentwerking en ongewenste privatisering van de openbare ruimte dan aan de (financiële) belangen van verzoekster. Het betoog van verzoekster dat het doel van het college (het zicht op monumentale panden) niet met deze last wordt bereikt, omdat verzoekster – als zij de overkapping moet verwijderen – parasols zal plaatsen die het zicht op het monument nog meer zullen ontnemen, is geen grond voor het oordeel dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is. In dat verband overweegt de voorzieningenrechter – onder verwijzing naar de uitspraak3 van de Afdeling van 5 juli 2023 – dat een eventuele toekomstige situatie losstaat van de beoordeling van de vraag of het besluit tot handhaving dat hier aan de orde is, geschikt is om het doel te bereiken.

Wie zich beroept op het vertrouwensbeginsel moet aannemelijk maken dat van de kant van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of het bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid zou uitoefenen en zo ja hoe.4

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster niet aannemelijk gemaakt dat in dit geval sprake is van een toezegging, uitlating of gedraging waaraan zij het vertrouwen konden ontlenen dat zij de overkapping vergunningvrij kon realiseren. Het college betwist dat de accountmanager zou hebben toegezegd dat de overkapping vergunningvrij zou kunnen worden gebouwd. Dat zou de accountmanager ook niet gedaan kunnen hebben aangezien deze medewerker geen toetsingen doet aan vergunningvrije regels en verzoekster ook geen tekeningen of iets dergelijks aan de accountmanager heeft overgelegd. Verzoekster heeft niet met stukken onderbouwd dat een dergelijke toezegging toch zou zijn gedaan. Voor zover verzoekster betoogt dat de overkapping voldeed aan de vereisten voor zonweringen zoals opgenomen op de website van de gemeente Delft ten tijde van de realisatie van de overkapping overweegt de voorzieningenrechter dat het college in de brief van 23 januari 2023 heeft uiteengezet dat de overkapping ook in strijd is met die tekst.

Het ligt op de weg van degene die zich op het gelijkheidsbeginsel beroept om concrete gevallen te noemen waarin het bestuursorgaan zijns inziens anders heeft gehandeld dan in het zijne of dat heeft nagelaten en voorts tot op zekere hoogte onderbouwt waarom die gevallen zijns inziens op relevante punten zodanig overeenkomen met het zijne dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel.5

De voorzieningenrechter volgt het college in het standpunt dat de overkappingen waar verzoekster naar verwijst geen vergelijkbare gevallen zijn. Zo zijn deze overkappingen allemaal (veel) kleiner dan de overkapping die verzoekster heeft gerealiseerd. Daarbij heeft het college ook de oppervlakte van de overkapping ten opzichte van de locatie waar deze gerealiseerd is in aanmerking mogen nemen. In dat verband is van belang dat de Markt vele malen groter is dan het Heilige Geestkerkhof en de overkapping van verzoekster bijna een kwart van het gehele plein aan het Heilige Geestkerkhof in beslag neemt. Verder heeft het college er in dit verband terecht op gewezen dat – waar fouten zijn gemaakt bij één van de door verzoekster genoemde voorbeelden – het college niet gehouden is om deze fouten te herhalen. Daarnaast heeft het college er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht op gewezen dat in het geval van verzoekster een handhavingsverzoek is ingediend. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen6 levert het nemen van een sanctiebesluit na een verzoek om handhaving op zichzelf geen strijd met het gelijkheidsbeginsel op ten opzichte van gevallen waarin niet om handhaving is verzocht en geen sanctiebesluit is genomen. In die gevallen doet zich immers niet de omstandigheid voor dat een verzoek is gedaan waarmee in de bestuurlijke afweging rekening moet worden gehouden. De voorzieningenrechter komt dan ook tot de voorlopige conclusie dat handhavend optreden in dit geval niet strijdig is met het gelijkheidsbeginsel.

Bij het bepalen van de duur van de begunstigingstermijn komt het college enige vrijheid toe. Volgens vaste rechtspraak7 van de Afdeling, geldt bij het bepalen van de duur van de begunstigingstermijn echter als uitgangspunt dat deze termijn niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. Voor de vraag of een begunstigingstermijn in redelijkheid kan worden gesteld, is slechts van belang of binnen die termijn aan de last kan worden voldaan en niet of de overtreder dat op een vanuit bedrijfseconomisch opzicht zo gunstig mogelijke wijze kan doen.8 Verder heeft de Afdeling over de begunstigingstermijn overwogen9 dat deze er niet op gericht is om de mogelijke legalisering van niet vergunde activiteiten af te wachten en dat de omstandigheid dat de overtreding reeds lange tijd heeft voortgeduurd, niet van belang is voor de termijn waarbinnen de overtreding kan worden beëindigd.

Ingevolge artikel 5:32b, derde lid, van de Awb staat de vast te stellen dwangsom in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling10 heeft het opleggen van een last onder dwangsom ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan dat de opgelegde dwangsom wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

Verzoekster heeft niet concreet gemaakt waarom de hoogte van de dwangsom onredelijk hoog is en niet in verhouding staat tot de gestelde overtreding. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college zich in redelijkheid op het standpunt mogen stellen dat een bedrag van € 8.000,- met een maximum van € 24.000,- in redelijke verhouding staat tot het daarmee te dienen doel.