Uitspraken

Tussen partijen is primair in geschil of de inschrijving van [Inschrijver B] ongeldig is en subsidiair of de Politie nader onderzoek had moeten doen naar die inschrijving en of de motivering van de gunningsbeslissing voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Hoewel [Inschrijver A] ter zitting heeft verklaard dat zij aanhouding verzoekt van haar primaire vordering en dat zij thans eerst beoordeling van haar subsidiaire vorderingen wenst, heeft zij desgevraagd verklaard dat zij haar eis niet dienovereenkomstig wijzigt. De voorzieningenrechter zal daarom eerst de primaire vorderingen beoordelen en – zo nodig – daarna de subsidiaire vorderingen. Een aanhouding van de primaire vordering en beoordeling van de subsidiaire vordering is daarmee niet mogelijk, omdat pas na afwijzing van de primaire vorderingen kan worden toegekomen aan de subsidiaire vorderingen.

Inschrijver A] heeft primair gesteld dat de inschrijving van [Inschrijver B] ongeldig is, omdat het volgens haar gelet op het verschil met de door haarzelf aangeboden scherpe prijzen niet anders kan zijn dan dat [Inschrijver B] niet met reële prijzen heeft ingeschreven. Volgens [Inschrijver A] is de inschrijving van [Inschrijver B] daarnaast manipulatief.

Ter onderbouwing van haar stelling dat [Inschrijver B] heeft ingeschreven met irreële prijzen heeft [Inschrijver A] verwezen naar haar eigen inschrijving, waarbij zij inzicht heeft verschaft in de door haar bedongen kortingen. Zij heeft daarbij voorts gesteld dat in de markt voor de producten en diensten van de Opdracht de marges gering zijn en dat de leveranciers aan alle inschrijvers gelijke listprijzen afgeven. Volgens [Inschrijver A] heeft zij met zeer scherpe prijzen ingeschreven en kan [Inschrijver B] het prijsverschil van 24,6 % – uitgaande van het variabele deel van de inschrijfprijzen (dus exclusief LAO) – niet waarmaken, temeer nu de producten betrokken worden van vastgestelde derden. Hoewel het prijsverschil aanzienlijk is, is dit betoog onvoldoende om aan te nemen dat de inschrijfprijzen van [Inschrijver B] irreëel zijn. Redengevend daarvoor is het volgende.

In de eerste plaats hebben de Politie en [Inschrijver B] gemotiveerd weersproken dat de inschrijvers enkel kunnen concurreren op de fictieve orders voor apparatuur. Zij hebben erop gewezen dat de inschrijfprijs mede wordt bepaald door de kosten voor de basisdienstverlening, de aanvullende dienstverlening en de eenmalige kosten. [Inschrijver A] heeft hiertegenover weliswaar gesteld dat haar inschrijfprijs voor meer dan 90% wordt bepaald door de fictieve orders voor de apparatuur, maar daarmee is nog niet gezegd dat het prijsverschil tussen de verschillende inschrijvers uitsluitend door die fictieve orders wordt bepaald. Verder geldt dat [Inschrijver A] op de kwalitatieve criteria hoger heeft gescoord dan [Inschrijver B], zodat ook niet valt uit te sluiten dat een deel van het prijsverschil terug te voeren is op die hogere kwaliteit.

Ook wanneer tot uitgangspunt wordt genomen dat de prijsverschillen voor het overgrote deel afhangen van de beprijzing van de fictieve orders, betekent dat niet dat de prijzen van [Inschrijver B] irreëel zijn. De fictieve orders hebben betrekking op apparatuur (en onderhoud) dat de inschrijvers dienen te betrekken van door de Politie aangewezen leveranciers. In hun inschrijving dienden de inschrijvers opgave te doen van de listprijzen, hun inkoopprijzen (waarin eventuele kortingen zijn verdisconteerd) en de door hen berekende opslag (marge), hetgeen een (netto)prijs oplevert. Tussen partijen is niet langer in geschil dat alle inschrijvers zijn uitgegaan van (nagenoeg) dezelfde listprijzen. Voor de fictieve orders concurreren de inschrijvers op hun inkoopprijzen die afhangen van hun individuele afspraken met de betreffende leveranciers en van de door hen berekende opslagen. Niet valt uit te sluiten dat [Inschrijver B] bij de leveranciers scherpere inkoopprijzen heeft bedongen dan de overige inschrijvers en/of dat [Inschrijver B] ten opzichte van hen (nog) kleinere opslagen hanteert. Zoals de Politie en [Inschrijver B] terecht hebben gesteld, zijn de prijzen van [Inschrijver A] niet maatgevend voor de vraag of [Inschrijver B] haar inkoopprijzen (en nettoprijzen) gestand kan doen. Dat [Inschrijver A] volgens haar met zeer scherpe prijzen heeft ingeschreven, maakt dat niet anders. De Politie heeft immers gesteld dat zij voorafgaand aan de gunningsbeslissing een onderzoek heeft uitgevoerd naar de prijzen van [Inschrijver B] en dat de bevindingen haar geen aanleiding hebben gegeven te twijfelen aan de inschrijving van [Inschrijver B]. Verder heeft [Inschrijver B] aan de Politie bevestigd dat zij haar prijzen gestand zal doen. Met betrekking tot het prijsverschil heeft [Inschrijver B] ter zitting voorts nog gewezen op twee vergelijkbare aanbestedingen (uit 2018 en 2022) met volgens haar vergelijkbare prijsverschillen en dat zij een opdracht die zij in 2021 met een prijsverschil van 32% heeft gewonnen nog altijd naar tevredenheid uitvoert. Al met al heeft [Inschrijver A] niet aannemelijk gemaakt dat op voorhand vaststaat dat [Inschrijver B] haar inschrijving niet kan of zal nakomen.

De voorzieningenrechter begrijpt het door [Inschrijver A] gestelde manipulatieve aspect van de inschrijving van [Inschrijver B] aldus dat [Inschrijver A] meent dat [Inschrijver B] haar inkoopprijzen gedurende de looptijd van de overeenkomst zal verhogen, waardoor zij de door haar aangeboden inkoopprijzen (en dus nettoprijzen) niet waarmaakt. Dit bezwaar acht de voorzieningenrechter ongegrond. De Politie heeft verklaard dat zij [Inschrijver B] aan haar inschrijving zal houden en [Inschrijver B] heeft aan de Politie toegezegd (en tijdens de mondelinge behandeling herhaald) dat zij haar prijzen gestand zal doen. Zoals beschreven in het antwoord op vraag 272 in de Nota van Inlichtingen zijn de prijzen die de leverancier heeft ingevuld op het prijzenblad het uitgangspunt voor de prijsbieding. De opdrachtnemer zal een afwijkende prijsbieding moeten onderbouwen, bij gebreke waarvan de opdrachtnemer aan de prijzen in het prijzenblad wordt gehouden. Juist omdat de Politie door de inschrijving bekend is met zowel de nettoprijzen als de listprijzen en de inkoopprijzen voor de fictieve orders moet zij in staat zijn om gestelde veranderde marktomstandigheden te kunnen controleren. De door de Politie voorziene mogelijkheid van een audit of een benchmarkprocedure geeft haar de mogelijkheid om gedurende de looptijd van de overeenkomst de inkoopprijzen te controleren, zodat niet aannemelijk is dat [Inschrijver B] heeft ingeschreven met lage prijzen om de kosten vervolgens op (manipulatieve wijze) af te wentelen op de Politie.

Gelet op het voorgaande heeft [Inschrijver A] niet aannemelijk gemaakt dat de inschrijving van [Inschrijver B] irreëel of manipulatief is. De primaire vorderingen van [Inschrijver A] worden daarom afgewezen.

De subsidiaire vordering komt erop neer dat [Inschrijver A] meent dat de inschrijfprijzen van [Inschrijver B] zodanig laag zijn (abnormaal laag) dat dit de Politie aanleiding had moeten geven om – conform het bepaalde in de aanbestedingstukken – nader onderzoek te doen. Hierbij heeft [Inschrijver A] opnieuw gewezen op het prijsverschil tussen de inschrijvers en daarnaast op recente jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Verder heeft [Inschrijver A] gevorderd dat de Politie de gunningsbeslissing beter moet motiveren.

Op grond van artikel 2.107 ADV kan een aanbestedende dienst een inschrijver afwijzen indien de inschrijving abnormaal laag lijkt, maar niet voordat hij de betreffende inschrijver schriftelijk om een toelichting heeft verzocht. Dit betreft een bevoegdheid van de aanbestedende dienst en de Politie is in beginsel niet verplicht om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Verder geldt het volgende. Zoals bij de beoordeling van de primaire vordering al is overwogen, is onvoldoende aannemelijk dat de inschrijfprijzen van [Inschrijver B] irreëel zijn. Er bestaat evenmin aanleiding om de inschrijfprijzen te beschouwen als abnormaal laag. Het gestelde prijsverschil tussen [Inschrijver A] en [Inschrijver B] is daarvoor onvoldoende. In de aanbestedingsstukken is niet nader omschreven wanneer een inschrijving als abnormaal laag kan worden gekwalificeerd. Een gesteld prijsverschil van 24,6 % tussen de nummer 1 en 2 (exclusief fictieve korting) betekent in ieder geval niet per definitie dat de inschrijving van de nummer 1 abnormaal laag is. In dit verband is verder van belang dat de Politie voorafgaand aan de gunningsbeslissing al onderzoek heeft gedaan naar de inschrijving van [Inschrijver B] en die van de overige inschrijvers en dat zij ervan overtuigd is dat [Inschrijver B] haar aanbieding kan waarmaken.

Het door [Inschrijver A] aangehaalde arrest van het Hof van Justitie2 leidt niet tot een ander oordeel. In de betreffende zaak (een aanbesteding van de Europese Commissie) was, anders dan in de onderhavige zaak, het Financieel Reglement van toepassing. In 23.1 van bijlage 1 van het Financieel Reglement is een verplichting opgenomen voor aanbestedende dienst om onderzoek in te stellen indien de bij een inschrijving voorgestelde prijs of kosten abnormaal laag lijkt of lijken. In het arrest is beslist dat deze verplichting (bestaande uit een onderzoek in twee fasen) geldt ook indien de twijfel gezaaid wordt door een afgewezen inschrijver. Zoals hiervoor is overwogen heeft [Inschrijver A] in deze zaak onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de prijzen van [Inschrijver B] abnormaal laag lijken. Dit maakt dat de er hoe dan ook geen grond is de Politie te verplichten om een onderzoek in te stellen, laat staan een onderzoek volgens de wensen van [Inschrijver A] en om [Inschrijver A] vervolgens te informeren over de uitkomsten daarvan.

Ook overigens bestaat voor de Politie geen verplichting om gebruik te maken van de in de aanbestedingstukken voorziene controlemechanismes. Redengevend hiervoor dat uit Vraag 321 van de Nota van Inlichtingen volgt dat inschrijvers geen bewijsmiddelen hoeven aan te leveren voor de prijzen waarmee ze inschrijven en dat [Inschrijver A] geen serieuze twijfel heeft weten te wekken over inschrijfprijzen van [Inschrijver B]. Verder geldt dat de in de aanbestedingstukken bedoelde audit en benchmarkprocedure voorzien zijn voor gedurende de looptijd van de overeenkomst en niet voor controle van de inkoopprijzen waarmee is ingeschreven. De benchmark is mogelijk vanaf het einde van het eerste contractjaar een benchmark en de audits gedurende de looptijd van de overeenkomst.

Op grond van artikel 2.121 ADV, dat overeenkomt met artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012, dient de motivering van de gunningsbeslissing alle relevante redenen voor die beslissing te bevatten. Hieronder vallen in ieder geval de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. De achtergrond van deze bepaling is dat een afgewezen inschrijver in staat moet worden gesteld om na te gaan om welke redenen zij niet en de winnende inschrijver wel is gekozen. In dit geval is duidelijk dat [Inschrijver B] gewonnen heeft omdat zij (veel) beter gescoord heeft op prijs, waarbij [Inschrijver A] (iets) beter gescoord heeft op de kwalitatieve criteria. [Inschrijver A] heeft niet concreet gemaakt waarom zij op basis van de gegeven motivering niet kan nagaan waarom de gunningsbeslissing in het voordeel van [Inschrijver B] is uitgevallen. Zo valt niet in te zien waarom zij belang heeft bij een motivering op de kwalitatieve criteria waarop de score van [Inschrijver B] gelijk of lager dan die van [Inschrijver A] was. Anders dan [Inschrijver A] kennelijk meent, strekt de motiveringsplicht er niet toe om inschrijvers in staat te stellen om te controleren van welke inschrijfprijzen de winnende inschrijver is uitgegaan. De motiveringsplicht is al helemaal niet bedoeld om informatie te krijgen over de inschrijfprijzen en/of prijsopbouw van de overige (afgewezen) inschrijvingen.

De slotsom is dat de primaire en subsidiaire vorderingen van [Inschrijver A] worden afgewezen. Nu de Politie voornemens is de Opdracht definitief te gunnen aan [Inschrijver B], brengt de afwijzing van de vorderingen van [Inschrijver A] mee dat [Inschrijver B] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze wordt afgewezen. [Inschrijver B] wordt veroordeeld in de kosten van de Politie. Deze kosten worden begroot op nihil, aangezien niet is gebleken dat de Politie als gevolg van de vordering van [Inschrijver B] extra kosten heeft moeten maken.

Ondanks de afwijzing van de vordering van [Inschrijver B], dient [Inschrijver A] in haar verhouding tot [Inschrijver B] te worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [Inschrijver B] was immers om te voorkomen dat de gunningsbeslissing zou worden ingetrokken, welk doel is bereikt. [Inschrijver A] wordt dus als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van de Politie en [Inschrijver B] voor ieder van hen als volgt vastgesteld:

Onder de proceskosten vallen ook de nakosten. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,-). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,-) en de explootkosten van betekening toegekend. Zoals gevorderd door de Politie en [Inschrijver B] worden de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente, zoals in de beslissing vermeld.